Resolución N.° 4494-2024-TCE-S6

Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4494 - 2024-TCE-S6 Sumilla:De la lectura literal del contrato de consorcio, se advierte que describieron sus obligaciones en la cláusula décimo primera, desprendiéndoseunpactoespecíficoquepermiteindividualizarla responsabilidad administrativa por la infracción imputada, en Mark Xander Perú Sociedad Anónima Cerrada – MX PERU S.A.C., pues se obligó al aporte de la garantía de fiel cumplimiento en el procedimiento de selección”. Lima, 12 de noviembre de 2024. VISTO en sesión del 12 de noviembre de 2024, de la Sexta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 8268/2023.TCE, sobre el procedimiento administrativo sancionador seguido al CONSORCIO SANTA ROSA, integrado por los proveedores MARK XANDER PERU SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA – MX PERU S.A.C., MEYAN S.A., SUCURSAL DEL PERÚ y CONSTRUCTURA UPACA S.A., por su supuesta responsabilidad por incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato, en el marco del Concurso Público N° 025-2022-MTC/20 (Primera Convocatoria), para la contratación del “Servicio de Gestión, Mejoramiento y Conservación Vial por niveles de servicio del corredor Vial: DV. Pomabamba – Sihuas – Huacrachuco – San Pedro de Chonta – Uchiza – EMP. PE-5N”, convocado por el PROYECTO ESPECIAL DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE NACIONAL (PROVIAS NACIONAL); por los fundamentos expuestos; y, atendiendo a los siguientes: I. ANTECEDENTES 1. Según la información registrada en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado – SEACE, el 7 de diciembre de 2022 el PROYECTO ESPECIAL DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE NACIONAL (PROVIAS NACIONAL), en adelante la Entidad, convocó el Concurso Público N° 025-2022-MTC/20 (Primera Convocatoria), para la contratación del “Servicio de Gestión, Mejoramiento y Conservación Vial por niveles de servicio del corredor Vial: DV. Pomabamba – Sihuas – Huacrachuco – SanPedrode Chonta– Uchiza– EMP.PE-5N”,conunvalor estimadodeS/252457008.76(doscientoscincuentaydosmillonescuatrocientos cincuenta y siete mil ocho con 76/100 soles), en adelante el procedimiento de selección. El procedimiento de selección fue convocado bajo la vigencia del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado Página 1 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4494 - 2024-TCE-S6 por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, y sus respectivas modificatorias, en adelante el Reglamento. 2. El 12 de enero de 2023 se llevó a cabo el acto de presentación de ofertas, y el 23 del mismo mes y año, se otorgó la buena pro al postor MOTA-ENGIL S.A.; sin embargo, el 24 de febrero de 2023, la Entidad, mediante el Oficio N° 613-2023- MTC/20.2.1, de la misma fecha, comunicó al referido proveedor, la pérdida de la buena pro. Seguidamente, el 24 de febrero de 2023, se otorgó la buena pro del procedimiento de selección al Consorcio Santa Rosa, integrado por los proveedores MARK XANDER PERU SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA – MX PERU S.A.C, MEYAN S.A., SUCURSAL DEL PERÚ y CONSTRUCTORA UPACA S.A., en adelante el Consorcio, por el monto ofertado ascendente a S/ 201 965 607.01 (doscientos un millones novecientos sesenta y cinco mil seiscientos siete con 01/100 soles), no obstante, mediante Oficio N° 0934–2023–MTC/20.2.1 de fecha 11 de abril de 2023, a través del cual se adjunta el Informe N° 0326-2023- MTC/20.2.1 de fecha 10 de abril de 2023, la Entidad comunicó al Consorcio la pérdida de la buena pro del procedimiento de selección. 3. Mediante Oficio N° 709- 2023-MTC/20.2 , presentado el 25 de julio de 2023, ante la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, la Entidad puso en conocimiento que los integrantes del Consorcio habrían incurrido en infracción, al incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato. Con el fin de sustentar su denuncia, la Entidad adjuntó, entre otros, el Oficio N° 709-2023-MTC/20.2 de fecha 24 de julio de 2023, junto con el Informe Técnico N° 4 0089-2023-MTC/20.2.1 de fecha 25 de abril de 2023 y el Informe N° 00646-2023- MTC/20.3 de fecha 27 de abril de 2023, en el cual se precisó lo siguiente: Respecto al Informe Técnico N° 0089-2023-MTC/20.2.1: i. Luego de darse el consentimiento de la buena pro del procedimiento de 6 selección, a favor del Consorcio, con Carta N° 0033-2023-MTC/20.2.1 , de 1 2Documento ubicado en la página 540 del Expediente. 3Documento ubicado en la página 326 del Expediente. 4Documento ubicado en la página 2 del Expediente. 5Documento ubicado en la página 11 del Expediente. Documento ubicado en la página 4 del Expediente. 6Documento ubicado en la página 1634 del Expediente. Página 2 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4494 - 2024-TCE-S6 fecha 10 de marzo de 2023, la Entidad le requirió la presentación de la documentación para la suscripcióndel contrato,en mérito a lo establecido en el literal c) del artículo 141 del Reglamento. ii. Una vez presentada la documentación por el Consorcio, a través de la Carta N° 002-2023/CSR-RC de fecha 21 de marzo de 2023, el Jefe de Logística de la Entidad da cuenta que con Oficio N° 792-2023-MTC/20.2.1 , de fecha 23 de marzo de 2023, se requirió al Consorcio subsanar las observaciones a la documentación presentada; por lo que, se le otorgó un plazo de cuatro (4) días hábiles para la subsanación de dichas observaciones . 9 iii. Mediante Carta N° 003-2023/CSR-RC 10 de fecha 31 de marzo de 2023, el Consorcio remitió al Jefe de Logística de la Entidad, la documentación a fin de subsanar las observaciones planteadas; sin embargo, mediante Oficio N° 889- 2023-MTC/20.2.1 , registrado en el SEACE con fecha 4 de abril de 2023, el Jefe de Logística de la Entidad comunicó al Consorcio, la pérdida automática delabuenaprodelprocedimientodeselección,porcausasimputablesaéste, dado que no cumplió con absolver la totalidad de las observaciones, tal como es el caso de la garantía de fiel cumplimiento. iv. Al no haber cumplido el Consorcio con levantar la observación referida a la garantíadefielcumplimiento,peseaquelaEntidadleotorgóelplazomáximo de cuatro (4) días hábiles para tal efecto, y estando a que dicho requisito resulta indispensable para concretar y viabilizar el perfeccionamiento del Contrato, la Entidad considera que se ha configurado la infracción señalada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley. Respecto al Informe N° 00646-2023-MTC/20.3: i. Se aprecia que la obligación para el perfeccionamiento del contrato no solo consta en la suscripción del documento que lo contiene; sino también, en la presentación de la documentación destinada para dicho efecto; esto es, los requisitos para perfeccionar el contrato contenidos en las bases del procedimiento de selección. 7 8Documento ubicado en la página 579 del Expediente. 9Documento ubicado en la página 1620 del Expediente. Observaciones que se encuentran referidas a: i) la “estructura de costos y su análisis de precios unitarios”; ii) la garantía de fiel cumplimiento, y; iii) el “Contrato de consorcio con firmas legalizadas ante Notario de cada uno de los 10tegrantes de ser el caso” Documento ubicado en la página 1661 del Expediente. 11Documento ubicado en la página 521 del Expediente. Página 3 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4494 - 2024-TCE-S6 ii. Al respecto, refiere que en el Acuerdo de Sala Plena N° 006-20217CE, publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 16 de julio de 2021, se ha señalado que la infracción de incumplir injustificadamente con la obligación de perfeccionar el contrato o formalizar Acuerdos Marco, se configura al momento en que el postor adjudicado incumple con alguna de sus obligaciones que impiden el perfeccionamiento del contrato o la formalización del Acuerdo Marco, según la normativa aplicable. Así, el incumplimiento de la presentación de los documentos exigidos en las bases no sólo se dará por la omisión de su entrega; sino también, por el hecho de que, aun cuando se haya presentado ésta sea observada por la Entidad y se incumplaconrealizarlasubsanaciónadecuadamenteenelplazootorgadopor esta. iii. Por lo que, concluye que los integrantes del Consorcio han incurrido en la comisión de la infracción establecida en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, al incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato derivado del Concurso Público N° 025-2022-MTC/20, al haberoriginado lapérdidadelabuenaproporcausal atribuible aestos,por no haber subsanado las observaciones que le fueron realizadas a la documentación que el Consorcio presentó para la suscripción del contrato. 4. Con Decreto N° 557412, del 12 de julio de 2024, se dispuso el inicio del procedimiento administrativo sancionador a los integrantes del Consorcio, por su supuesta responsabilidad al incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato; infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. En virtud de ello, se les otorgó a los integrantes del Consorcio el plazo de diez (10) días hábiles para que formulen sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en el expediente. 12 5. Mediante Escrito N° 1 presentado el 30 de julio de 2024, el proveedor MEYAN S.A.,SUCURSALDELPERÚ,integrantedelConsorcio,seapersonóalprocedimiento y presentó sus descargos en los siguientes términos: 13 i. Señaló que, de conformidad con el contrato de Consorcio de fecha 17 de marzo de 2023, las obligaciones de cada uno de los consorciados se 12Documento ubicado en el portal Toma Razón, con fecha 30 de julio de 2024. 13Documento ubicado en la página 590 del Expediente. Página 4 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4494 - 2024-TCE-S6 encuentran debidamente identificadas e individualizadas, en tal sentido, el consorciado MARK XANDER PERU SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA – MX PERU S.A.C., tiene a su cargo el aporte la carta fianza de fiel cumplimiento de las obligaciones a su cargo, como puede verse en la cláusula décimo primera del referido contrato de consorcio. ii. Asimismo,refierequedebetenerseen cuentaelAcuerdode SalaPlenaN°05- 2017/TCE, publicado el 29 de septiembre de 2017 en el diario Oficial El Peruano, a través del cual se aprueba el criterio de interpretación por el que se precisa que es posible individualizar la responsabilidad cometida por uno de los consorciados con la finalidad de que éste sea el que asuma la responsabilidad de la conducta infractora y posteriormente asuma individualmente la responsabilidad y sanción que acarree el comportamiento infractor invocado en el presente procedimiento. iii. Con relación a lo antes indicado, sostiene que las obligaciones de los consorciados son exclusivas y, por ende, cada uno asume las consecuencias del incumplimiento de las mismas, por lo que, como puede verse de la cláusula décimo primera, en relación a las obligaciones a cargo del proveedor MEYAN S.A.,SUCURSAL DEL PERÚ,no existe ninguna obligación vinculadacon la gestión, obtención y presentación de la carta de fiel cumplimiento. 6. ConEscritoN°1 presentadoel31dejuliode2024,elproveedorCONSTRUCTURA UPACA S.A., integrante del Consorcio, se apersonó al procedimiento y presentó sus descargos en los siguientes términos: i. Indica que si bien la regla general es que la responsabilidad, en el marco del consorcio, sea solidaria, esto no ocurre si es que, entre otros supuestos, del mismo contrato de consorcio se logra extraer la individualización de la responsabilidad a partir de los compromisos que cada una de las empresas decidió asumir. ii. Por tanto refiere que de una revisión al contenido expreso del contrato de Consorcio, se alcanza a vislumbrar con absoluta claridad que, en el reparto de las obligaciones, se estableció que el consorciado MARK XANDER PERU SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA – MX PERU S.A.C., sería enteramente responsable del asunto relativo a la garantía que se exigía para la suscripción del contrato con la Entidad, y no así el consorciado CONSTRUCTORA UPACA S.A. 14 Documento ubicado en el portal Toma Razón, con fecha 31 de julio de 2024. Página 5 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4494 - 2024-TCE-S6 iii. Concluye que el proveedor CONSTRUCTORA UPACA S.A., no tiene la más mínima responsabilidad e injerencia respecto de las garantías que eran de imprescindiblepresentaciónparalaformalizacióndelcontratoconlaEntidad, luego del otorgamiento de la buena pro. Por el contrario, dicha responsabilidad (aporte de la carta fianza de fiel cumplimiento) recaía de forma exclusiva en la empresa MARK XANDER PERU SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA – MX PERU S.A.C. iv. Asimismo, solicita al Tribunal, que se les conceda el uso de la palabra en la audiencia que se programe en su debida oportunidad. 7. Mediante decreto N° 561634 del 9 de agosto de 2024, se tuvo por apersonado a los proveedores MEYANS.A.,SUCURSAL DEL PERÚy CONSTRUCTURAUPACAS.A. y por presentados sus descargos; asimismo se hizo el apercibimiento de resolver con la documentación obrante en el expediente respecto del proveedor MARK XANDER PERU SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA – MX PERU S.A.C., toda vez que no presentó sus descargos pese a haber sido debidamente notificado; en consecuencia, se remitió el expediente administrativo a la Sexta Sala del Tribunal, para que resuelva, siendo recibido el 12 del mismo mes y año. 8. Por decreto N° 573366 del 16 de octubre de 2024, se programó audiencia para el 24deoctubrede2024,noobstante,lamismasedeclarófrustradaporinasistencia de las partes. II. FUNDAMENTACIÓN: 1. Es materia del presente procedimiento administrativo sancionador determinar si existe responsabilidad de los integrantes del Consorcio, al haber incumplido injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato, en el marco del procedimiento de selección; infracción tipificada en el literal b), del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, normativa vigente al momento de suscitarse los hechos imputados. Naturaleza de la infracción. 2. En el presente caso, en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, se establece que el Tribunal impone sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores, adjudicatarios o subcontratistas, cuando incurren en la infracción consistente en incumplir injustificadamente con su obligación de Página 6 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4494 - 2024-TCE-S6 perfeccionar el contrato o de formalizar Acuerdos Marco. De la lectura de la infracción en comentario, se aprecia que esta contiene dos supuestos de hecho distintos y tipificados como sancionables, siendo pertinente precisar, a fin de realizar el análisis respectivo, que, en el presente caso, el supuesto de hecho imputado corresponde a incumplir injustificadamente con la obligación de perfeccionar el contrato. 3. En relación con ello, el numeral 136.1 del artículo 136 del Reglamento establece que, una vez que la buena pro queda consentida o administrativamente firme, tanto la Entidad como el o los postores ganadores, se encuentran obligados a contratar. Asimismo, el numeral 136.3 del referido artículo estipula que, en caso que el postor ganador, cuya buena pro haya quedado consentida o administrativamente firme, incumpliera su obligación de perfeccionar la relación contractual con la Entidad,incurriría en infracción administrativa,salvo imposibilidad física o jurídica sobrevenida al otorgamiento de la buena pro que no le sea atribuible, declarada por el Tribunal. 4. Al respecto, debe tenerse presente que el numeral 64.1 del artículo 64 del Reglamento establece que cuando se hayan presentado dos (2) o más ofertas, el consentimiento de la buena pro se produce a los ocho (8) días hábiles siguientes a la notificación de su otorgamiento, sin que los postores hayan ejercido el derecho de interponer el recurso de apelación. En caso de adjudicaciones simplificadas, selección de consultores individuales y comparación de precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles. Por su parte, en el caso de las subastas inversas electrónicas, el plazo es de cinco (5) días hábiles de la notificación de su otorgamiento, salvo que su valor estimado corresponda al de una licitación pública o concurso público, en cuyo caso dicho consentimiento se producirá a los ocho (8) días hábiles de la notificación de dicho otorgamiento. De otra parte, el referido artículo señala que, en caso se hayapresentado una sola oferta, el consentimiento de la buena pro se produce el mismo día de la notificación de su otorgamiento. Asimismo, el consentimiento del otorgamiento de la buena pro es publicado en el SEACE al día siguiente de producido. Página 7 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4494 - 2024-TCE-S6 Aunado a ello, el artículo 63 del Reglamento señala que, el otorgamiento de la buena pro se publica y se entiende notificado a través del SEACE, el mismo día de su realización, bajo responsabilidad del comité de selección u órgano encargado de las contrataciones, debiendo incluir el acta de otorgamiento de la buena pro y el cuadro comparativo, detallando los resultados de la calificación y evaluación. 5. Por su parte, el numeral 1 del artículo 141 del Reglamento establece que, dentro del plazo de ocho (8) días hábiles siguientes al registro en el SEACE del consentimientode labuena pro odequeestahayaquedadoadministrativamente firme, el postor ganador de la buena pro debe presentar la totalidad de los requisitos para perfeccionar el contrato. En un plazo que no puede exceder de los dos (2) días hábiles siguientes de presentados los documentos a la Entidad, debe suscribir el contrato o notificar la orden de compra o de servicio, según corresponda, u otorgar un plazo adicional para subsanar los requisitos, el cual no puede exceder de cuatro (4) días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación de la Entidad. A los dos (2) días hábiles como máximo de subsanadas las observaciones, las partes suscriben el contrato. Deigualmanera,elnumeral3delartículo141delReglamentoprecisaque,cuando no se perfecciona el contrato, por causa imputable al postor, este pierde automáticamente la buena pro. 6. Las referidas disposiciones, en concordancia con lo prescrito en el artículo 139 del Reglamento, obligan al postor beneficiado con la buena pro a presentar la documentación requerida en las bases, a fin de viabilizar la suscripción del contrato, siendo, en estricto, su responsabilidad garantizar que la documentación se encuentre conforme a lo dispuesto en tales Bases y de acuerdo a las exigencias establecidas por las normas antes glosadas. 7. En ese sentido, la infracción consistente en no perfeccionar el contrato no solo se concretaconlafaltadesuscripcióndeldocumentoquelocontiene,cuandofueron presentados los requisitos correspondientes para dicho efecto, sino que también se derivade lafaltade realizaciónde losactos quepreceden alperfeccionamiento del contrato, como es la presentación de los documentos exigidos en las bases, toda vez que esto último constituye un requisito indispensable para concretizar y viabilizar la suscripción del contrato; es decir, ello ocurre cuando el contrato no se suscribe debido a que no se cumplieron, previamente, los requisitos para tal fin. Por tanto, una vez consentida la buena pro de un procedimiento de selección, por disposición de la Ley y el Reglamento, todo adjudicatario tiene la obligación de presentar la documentación exigida para la suscripción del contrato. Página 8 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4494 - 2024-TCE-S6 8. Conforme a lo expuesto, la normativa de contratación pública ha previsto el procedimiento para el perfeccionamiento del contrato al cual deben sujetarse tanto la Entidad como el postor adjudicado, toda vez que dicho procedimiento constituye una garantía para los derechos y obligaciones de ambas partes. 9. Siendoasí,esteColegiadoanalizarálapresuntaresponsabilidadadministrativadel Consorcio, por incumplir injustificadamente con su obligación de suscribir el contrato; para ello, se examinará el procedimiento de perfeccionamiento del contrato y las eventuales causas justificantes que supuestamente conllevaron al no perfeccionamiento del mismo. Configuración de la infracción 10. En ese orden de ideas, a efectos de analizar la eventual configuración de la infracción por parte del Consorcio, corresponde determinar el plazo con el que este contaba para presentar la documentación prevista en las bases integradas para el perfeccionamiento del contrato y, de ser el caso, para subsanar las observaciones que advirtiera la Entidad. 11. Así, de la revisión en el SEACE, se aprecia que el otorgamiento de la buena pro a favor del Consorcio fue registrado en el SEACE el 24 de febrero de 2023, por lo que, considerando que nos encontramos en un concurso público, el consentimiento de la buena pro se produjo el 8 de marzo de 2023, siendo publicado en el SEACE el 9 de marzo de 2023. En torno a ello, según el procedimiento establecido en el artículo 141 del Reglamento, desde el día siguiente del registro en el SEACE del consentimiento de la buena pro, el Consorcio contaba con ocho (8) días hábiles para presentar los documentos requeridos en las bases integradas para perfeccionar la relación contractual, es decir, tenía como plazo máximo hasta el 22 de marzo de 2023. En relación con ello, de la información obrante en el expediente se aprecia que, mediante la Carta N° 002-2023/CSR-RC 15 del 21 de marzo de 2023, presentada ante la Entidad en la misma fecha, el Consorcio presentó los documentos para el perfeccionamiento de la relación contractual. 12. Seguidamente, el 23 de marzo de 2023, la Entidad remitió a los correos 15 Documento ubicado en la página 579 del Expediente. Página 9 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4494 - 2024-TCE-S6 16 electrónicos del Consorcio, el Oficio N° 0792-2023-MTC/20.2.1 del 23 de marzo de 2023, requiriéndole subsanar las observaciones técnicas (14 aspectos observados),sinembargo, el24demarzode2023, antelaomisiónde larecepción del correo electrónico remitido el día 23 del mismo mes y año, el personal de la Entidad se apersonó a la oficina del Consorcio a fin de notificarle tal comunicación de manera física; sin embargo, esto no pudo ocurrir debido a que las oficinas del Consorcio estaban cerradas por fumigación. 13. Finalmente, el 27 de marzo de 2023 (debido a que persistía la falta de respuesta de recepción del correo electrónico por parte del Consorcio), conforme lo estableceel numeral20.4 del TUOde la LPAG, laEntidad comunicó físicamente en la oficina del Consorcio las observaciones correspondientes a la documentación presentada para el perfeccionamiento del contrato, yle otorgó un plazo de cuatro (4) días hábiles para subsanar su incumplimiento, el cual vencía el 31 de marzo de 2023, siendo ellas las siguientes observaciones: 16 Documento ubicado en la página 1620 del Expediente. Página 10 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4494 - 2024-TCE-S6 Tal como se observa, la Entidad formuló las siguientes tres observaciones: i. Observaciones de carácter técnico referidas a la estructura de costos y su análisis de precios unitarios. ii. Presentación de la garantía de fiel cumplimiento, (donde se aclara que el Contrato a ser suscrito en el procedimiento de selección, tiene naturaleza de “Ejecución única”). iii. Entrega del documento original del contrato de Consorcio. 14. En ese sentido, a través de la Carta N° 003-2023/CSR-RC de fecha 31 de marzo de 2023, el Consorcio procedió a absolver las observaciones de la Entidad, adjuntandoparatalefectolosdocumentossolicitadosporlaEntidad,noobstante, respectoalapresentacióndelagarantíadefielcumplimiento,refirióqueseacogía el beneficio de PYMES dispuesto en el numeral 149.4 del Reglamento, en relación a la retención del 10% del monto del contrato original, en lugar del deber de presentación de una garantía de fiel cumplimiento por parte del Consorcio. 15. Posteriormente,laEntidademitióel OficioN°889-2023-MTC/20.2.1 yelInforme 17Documento ubicado en la página 1661 del Expediente. 18Documento ubicado en la página 521 del Expediente. Página 11 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4494 - 2024-TCE-S6 19 N° 317-2023-MTC/20.2.1 , ambos del 4 de abril de 2023, publicados en el SEACE en dicha fecha, con los cuales la Entidad declaró la pérdida de la buena pro que fuera adjudicada al Consorcio, debido a que este último no cumplió con subsanar las observaciones formuladas. 16. Estando a lo expuesto, se verifica que el Consorcio incumplió con desplegar oportunamente las actuaciones necesarias para al perfeccionamiento del contrato, y como consecuencia de ello, perdió automáticamente la buena pro, correspondiendo a este Colegiado evaluar si se ha acreditado la existencia de alguna causa justificante para dicha conducta. Sobre la justificación del incumplimiento de la obligación de perfeccionar el contrato 17. Conforme a lo señalado previamente, el numeral 136.3 del artículo 136 del Reglamento establece que el postor adjudicatario que no perfeccione la relación contractual es pasible de sanción, salvo que concurra (i) imposibilidad física que no le sea atribuible, o (ii) imposibilidad jurídica que no le sea atribuible; en ambos casos, la imposibilidad debe ser sobrevenida al otorgamiento de la buena pro. 18. Al respecto, el Tribunal ha reconocido en reiteradas resoluciones que, en el marco de la normativa de contrataciones del Estado, la imposibilidad física del postor adjudicado se encuentra referida a un obstáculo temporal o permanente que lo inhabilite o imposibilite, irremediable e involuntariamente, a cumplir con su obligación de perfeccionar la relación contractual; mientras que la imposibilidad jurídica consiste en la afectación temporal o permanente de la capacidad jurídica de lapersonanaturalojurídicaparaejercerderechos ocumplirobligaciones,pues de hacerlo se produciría la contravención del marco jurídico aplicable al caso, y consecuentemente, la posible invalidez o ineficacia de los actos así realizados. 19. En este punto, se observa que el único documento que no fue presentado como parte de los documentos necesarios para la suscripción del contrato es la garantía de fiel cumplimiento, habiendo referido el Consorcio (en sus comunicaciones a la Entidad)que,siendouncontratodeejecuciónperiódica,correspondíalaretención de tal garantía. Al respecto, resulta necesario establecer con claridad si el contrato que debía ser celebrado entre la Entidad y el Consorcio, tenía una naturaleza de prestación periódica de servicios (argumento planteado por el Consorcio en la Carta N° 002- 19 Documento ubicado en la página 522 del Expediente. Página 12 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4494 - 2024-TCE-S6 20 2023/CSR-RC de fecha 21 de marzo de 2023, así como en la Carta N° 003- 2023/CSR-RC 21 de fecha 31 de marzo de 2023), o una naturaleza de ejecución única de servicios (argumento planteado por la Entidad a través de su Oficio N° 22 0792-2023-MTC/20.2.1 de fecha 21 de marzo de 2023). Pues al determinarse dicho aspecto, se podrá establecer concretamente si correspondía o no la aplicación de los numerales 149.4 y 149.5 del Reglamento en lo que respecta al beneficio PYME de retención del 10% del monto del contrato original en lugar de la presentación de una garantía de fiel cumplimiento por parte del Consorcio, tal como lo exige la Entidad. 20. Así, cabe traer a colación lo señalado en lasbases del procedimiento de selección, pues en dicho documento se estableció una nota importante, en el acápite correspondiente a los requisitos para la suscripción del contrato, entre los cuales uno de ellos versa sobre la retención como concepto de garantía, el cual tiene el siguiente tenor: Tal como detalla la nota reproducida de manera precedente, es posible que los postores que obtengan la categoría de Mype otorguen como garantía de fiel 20Documento ubicado en la página 579 del Expediente. 21Documento ubicado en la página 1661 del Expediente. 22Documento ubicado en la página 1620 del Expediente. Página 13 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4494 - 2024-TCE-S6 cumplimiento el diez por ciento (10%) del monto del contrato, el cual es retenido por la Entidad durante la primera mitad del número total de pagos a realizarse, de forma prorrateada en cada pago, con cargo a ser devuelto a la finalización del mismo,conformeloestableceelnumeral149.4delartículo149yelnumeral151.2 del artículo 151 del Reglamento. Asimismo, se hace la precisión de que dicho método es únicamente aplicable a los contratos periódicos de prestación de servicios. 21. Ahora bien, en este punto, cabe precisar que existen contratos de ejecución única y de ejecución periódica, por tanto, a fin de definir cuando nos encontramos ante cada uno de ellos, cabe traer a colación lo señalado en las Opiniones N° 103- 2019/DTN y 61-2019/DTN, en las cuales se establece lo siguiente: Opinión N° 103-2019/DTN “(…) En ese marco de ideas, corresponde señalar que desde la perspectiva de la ejecución de los contratos, estos se dividen en contratos de “ejecución única” y contratos “de duración”; así, MESSINEO señala que un contrato será de “ejecución única”, cuando se ejecuta en un solo acto que agota su finalidad; en tanto que será “de duración” cuando su ejecución se distribuye en el tiempo para alcanzar el fin requerido por las partes. Respecto de los contratos “de duración”, estos se sub dividen en contratos de “ejecución continuada” y contratos de “ejecución periódica”. Los contratos de ejecución continuada implican la ejecución de las prestaciones durante un periodo de tiempo sin interrupción (por ejemplo, el arrendamiento o el contrato de supervisión de obra). El contrato de ejecución periódica es aquelen el cualexisten varias prestaciones parciales las cuales son ejecutadas en diversas fechas futuras con intervalos de tiempo entre cada una de ellas. Ahora bien, para culminar con el presente apartado, debe indicarse que MESSINEO excluye del alcance de los contratos “de duración” a aquellos contratos que tengan por contenido la prestación de un resultado futuro, pues, aun cuando en estos casos es necesario que la actividad del contratista se dilate durante cierto periodo de tiempo para producir el resultado requerido, la ejecución seguirá siendo instantánea (…)”. (El resaltado es agregado). Opinión N° 61-2019/DTN “(…) Ahora bien, teniendo clara la distinción entre un contrato de ejecución única y aquellos de ejecución periódica, es pertinente anotar que, en el marco de los contratos regulados por la normativa de Contrataciones del Estado, cabe la posibilidad de que un contrato de ejecución única se ejecute a través de entregas parciales. Por ejemplo, cabe la posibilidad de que la entidad, con la finalidad de asegurar la ejecución Página 14 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4494 - 2024-TCE-S6 oportuna de un contrato de consultoría de obra consistente en la elaboración de un expediente técnico, contemple que el contratista deberá entregar en determinadas fechas establecidas de antemano (en las bases) cadauno de los componentes que conforman el Expediente Técnico. En tal supuesto, la circunstancia de que se hubiesen contemplado tales entregas parciales no altera la naturaleza del contrato, es decir, no cambia el hecho de que tal contrato de elaboración de expediente técnico sea un contrato de ejecución única, pues la finalidad del contrato solo será lograda en la medida en que se entregue el documento final, esto es, el expediente técnico de obra. (…)”. 22. Tal como se desprende de las opiniones antes reseñadas, el contrato de ejecución periódica es aquel que conlleva realizar una misma prestación de forma reiterada a través del tiempo hasta el término del contrato; mientras un contrato de duración de ejecución única puede ejecutarse a través de entregasparciales, pues debido a su naturaleza, contienen un resultado futuro en los cuales se requiere que la actividad realizada por el contratista se dilate en el tiempo para producir el resultado esperado. 23. En el caso en concreto, se tiene que el servicio objeto de la contratación es el “Servicio de Gestión, Mejoramiento y Conservación Vial por niveles de servicio del corredor Vial: DV. Pomabamba – Sihuas – Huacrachuco – San Pedro de Chonta – Uchiza – EMP. PE-5N”, el cual tiene como fin, la gestión, mejoramiento y la conservación de un corredor vial, siendo este último la razón de la contratación, el cual si bien se desarrolla en el tiempo (1825 días calendarios), la finalidad del contrato se logrará en la medida que el contratista culmine el servicio de gestión, mejoramiento yconservación del corredor vial;en tal sentido, se advierteque nos encontramos con un contrato de ejecución única con pagos parciales (valorizaciones mensuales). 24. Por tanto, se desprende que debido a la naturaleza de la contratación no era factiblepresentarunasolicitudderetencióndel10%delmontodelcontratocomo garantía de fiel cumplimiento, siendo exigible la presentación de una garantía de fiel cumplimiento. 25. En consecuencia, este Colegiado considera que los integrantes del Consorcio han incurrido en la infracción prevista en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. Sobre la posibilidad de individualizar la responsabilidad administrativa 26. Sobre el particular, es necesario tener en cuenta que el artículo 13 de la Ley, concordado con el artículo 258 del Reglamento, disponen que las infracciones Página 15 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4494 - 2024-TCE-S6 cometidas por un consorcio durante el procedimiento de selección y la ejecución del contrato, se imputan a todos los integrantes del mismo, aplicándose a cada uno de ellos la sanción que le corresponda, salvo que pueda individualizarse la responsabilidad: i) por la naturaleza de la infracción, ii) la promesa formal de consorcio, iii) contrato de consorcio, y, iv) contrato suscrito con la Entidad. Además, indica que la carga de la prueba de la individualización corresponde al presunto infractor. 27. En ese sentido, a efectos de determinar la sanción a imponerse en virtud de los hechos reseñados, en el presente caso corresponde esclarecer, de forma previa, si es posible imputar a uno de los integrantes delConsorcio la responsabilidad por los hechos expuestos, siendo que la imposibilidad de individualizar dicha responsabilidad determinaría que todos los miembros del consorcio asuman las consecuencias derivadas de las infracciones cometidas. 28. De lo mencionado, obra en el expediente del procedimiento administrativo sancionador la promesa de Consorcio y el contrato de Consorcio . A través de dichos documentos se pueden distinguir con claridad las obligaciones de cada Consorciado; cabe precisar que en ambos documentos (la promesa de Consorcio y el contrato de Consorcio), las obligaciones de los Consorciados son las mismas, las cuales se pueden apreciar según el detalle siguiente: Respecto de la promesa de Consorcio: 23Documento ubicado en la página 2296 del Expediente. 24Documento ubicado en la página 590 del Expediente. Página 16 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4494 - 2024-TCE-S6 Respecto del contrato de Consorcio: 29. Al respecto, cabe traer a colación lo señalado en los descargos de los proveedores MEYAN S.A., SUCURSAL DEL PERÚ y CONSTRUCTURA UPACA S.A. quienes solicitaron la individualización de las responsabilidades, refiriendo que su consorciada, esto es, la empresa MARK XANDER PERU SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA –MXPERUS.A.C.,se obligóal aportedelagarantíadefielcumplimento. 30. En ese sentido, de la revisión del contrato de consorcio, se advierte su literalidad que los integrantes describieron sus obligaciones en la cláusula décimo primera, desprendiéndose un pacto específico que permite individualizar la responsabilidad por la infracción imputada en el consorciado MARK XANDER PERU SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA – MX PERU S.A.C., pues se obligó al aporte de la garantía de fiel cumplimiento en el procedimiento de selección. Página 17 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4494 - 2024-TCE-S6 Portanto,esposibleindividualizarlaresponsabilidadporlainfraccióndeincumplir con la obligación de perfeccionar el contrato, el cual se produjo por la no presentación de la garantía de fiel cumplimiento. Graduación de la sanción 31. El literal a) del numeral 50.4 del artículo 50 de la Ley prevé que corresponde al infractor pagar una multa no menor al cinco por ciento (5%) ni mayor al quince porciento(15%)delapropuestaeconómica odelcontrato, yantelaimposibilidad de determinar el monto de la oferta económica o del contrato se impondrá una multa de entre cinco (5) y quince (15) UIT. En esa misma línea,el citado literal establece como medida cautelar la suspensión del derecho de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, en tanto no sea pagada por el infractor, por un plazo no menor a tres (3) meses ni mayor a dieciocho (18) meses, la cual no se computa para el plazo de inhabilitación definitiva. 32. Sobre la base de las consideraciones expuestas, se aprecia que el monto ofertado porelConsorcioparaelcontratoquenoperfeccionóasciendea S/201965607.01 (doscientos un millones novecientos sesenta y cinco mil seiscientos siete con 01/100 soles). 33. En ese sentido, la multa a imponer no puede ser inferior al cinco por ciento (5%) de dicho monto (S/ 10 098 280.35) ni mayor al quince por ciento (15%) del mismo (S/ 30 294 842505). Asimismo, cabe precisar que dicha multa no podrá ser inferior a una (1) UIT , esto es, S/ 5 150.00 (cinco mil ciento cincuenta con 00/100 soles). 34. Bajo dicha premisa, corresponde imponer al proveedor MARK XANDER PERU SOCIEDADANÓNIMACERRADA –MXPERUS.A.C.,comointegrantedelConsorcio responsable de la comisión de la infracción administrativa objeto de análisis en el presente procedimiento, la sanción de multa prevista en la Ley, para lo cual se tendráenconsideraciónlos criteriosde graduación previstosen elartículo264del 25 2023, se estableció que el valor de la UIT para el año 2024 corresponde a S/ 5 150.00 (cinco mil cientoe cincuenta y 00/100 soles). Página 18 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4494 - 2024-TCE-S6 Reglamento. 35. Asimismo, también será tomado en cuenta al momento de fijar la sanción a ser impuesta, el numeral 1.4 del artículo IV del TUO de la LPAG, respecto al principio de razonabilidad, según el cual las decisiones de la autoridad administrativa que impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido. 36. En tal sentido, a efectos de graduar la sanción a imponerse al proveedor MARK XANDER SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA – MX PERÚ S.A.C., integrante del Consorcio, se deben considerar los siguientes criterios: a) Naturaleza de la infracción: desde el momento en que se le otorgó la buena pro del procedimiento de selección al Consorcio, el proveedor MARKXANDER PERU SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA – MX PERU S.A.C. como integrante de aquel, quedó obligado a cumplir con las disposiciones previstas en la normativa de contratación pública y en las bases, siendo una de estas desplegar los actos necesarios para perfeccionar la relación contractual derivadadelprocedimientodeselección,enelplazoestablecidoenelartículo 141 del Reglamento. b) Ausencia de intencionalidad del infractor: en el presente caso, de conformidad con la valoración realizada a los medios de prueba obrantes en el expediente administrativo, se advierte que el proveedor MARK XANDER PERU SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA – MX PERU S.A.C. ha actuado sin haber previsto los mecanismosnecesariospara asegurar la presentación completay oportuna de la documentación para el perfeccionamiento del contrato, aun cuando la Entidad les dio la oportunidad de subsanarla. c) LainexistenciaogradomínimodedañocausadoalaEntidad: aconsecuencia del incumplimiento del proveedor MARK XANDERPERU SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA – MX PERU S.A.C. de cumplir con su obligación de presentar la garantía de fiel cumplimiento para el perfeccionamiento del contrato, ocasionó que la Entidad tenga que adjudicar la buena pro a los postores que ocuparon el tercer y cuarto lugar en el orden de prelación, luego de lo cual publicó su decisión de declarar desierto el procedimiento de selección, impidiendo de esta manera que aquella cumpliera con contratar Página 19 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4494 - 2024-TCE-S6 oportunamente el servicio de “Gestión, Mejoramiento y Conservación Vial” del corredor vial descrito dentro del procedimiento de selección. d) El reconocimiento de la infracción cometida antes de que sea detectada: no se advierte documento alguno por medio del cual el proveedor MARK XANDER PERU SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA – MX PERU S.A.C. haya reconocidosuresponsabilidadenlacomisióndelainfracción,antesquefuera detectada. e) Antecedentes de sanción o sanciones impuestas por el Tribunal: de la base de datos del Registro Nacional de Proveedores (RNP), se aprecia que, a la fecha, el proveedor MARK XANDER PERU SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA – MX PERU S.A.C. (con R.U.C. N° 20542560780), cuenta con antecedente de sanción administrativa impuesta por el Tribunal, conforme a lo siguiente: INICIO FIN PERIODO RESOLUCIÓN FECHA DE INHABILITACIÓN INHABILITACIÓN INHABILITACIÓN RESOLUCIÓN 30/04/2024 30/08/2024 4 MESES 1362-2024-TCE-S2 22/04/2024 f) Conducta procesal: el proveedor MARK XANDER PERU SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA – MX PERU S.A.C. no se apersonó al procedimiento administrativo sancionador ni presentó sus descargos. g) Laafectacióndelasactividadesproductivasodeabastecimientoentiempos de crisis sanitarias : de la revisión de la documentación que obra en el expediente, no se advierte información que acredite el supuesto que recoge el presente criterio de graduación. 37. Cabe mencionar que la comisión de la infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, cuya responsabilidad del proveedor MARK XANDER PERU SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA – MX PERU S.A.C. ha quedado acreditada, tuvo lugar el 3 de abril de 2023, fecha en la cual venció el plazo máximoparapresentarladocumentaciónparaelperfeccionamientodelcontrato, sin que se haya logrado subsanar las observaciones. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del vocal ponente Jefferson Augusto Bocanegra Diaz y la intervención de las vocales Mariela Nereida 26 Incorporado por la Ley N° 31535, Ley que modifica la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, a fin de incorporar la causal de afectación de actividades productivas o de abastecimiento por crisis sanitarias, aplicable a las micro y pequeñas empresas (Mype). Publicada el 28 de julio de 2022 en el Diario Oficial El Peruano. Página 20 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4494 - 2024-TCE-S6 Sifuentes Huamán y Paola Saavedra Alburqueque, atendiendo a la conformación de la SextaSaladelTribunaldeContratacionesdelEstado,segúnlodispuestoenlaResolución N° D000103-2024- OSCE-PRE del 1 de julio de 2024, publicada el 2 del mismo mes y año en el Diario Oficial “El Peruano”, y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, así como los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de 2016; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad; LA SALA RESUELVE: 1. SANCIONAR al proveedor MARK XANDER PERU SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA – MX PERU S.A.C, integrante del CONSORCIO SANTA ROSA, con una multa ascendente a S/ 10 098 280.35 (diez millones noventa y ocho mil doscientos ochenta con 35/100 soles), por su responsabilidad al haber incumplido injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato derivado del Concurso Público N° 025-2022-MTC/20 (Primera Convocatoria), convocado por el PROYECTOESPECIALDEINFRAESTRUCTURADETRANSPORTENACIONAL(PROVIAS NACIONAL),infraccióntipificadaenelliteralb)delnumeral50.1delartículo50del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 082-2019-EF; por los fundamentos expuestos. El procedimiento para la ejecución de la multa se iniciará luego de que haya quedado firme la presente resolución por haber transcurrido el plazo de cinco (5) días hábiles sin que se haya interpuesto el recurso de reconsideración contra aquella, o porque, habiéndose presentado el recurso, este fue desestimado. Disponer como medida cautelar, la suspensión del proveedor MARK XANDER PERU SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA – MX PERU S.A.C, integrante del CONSORCIO SANTA ROSA, por el plazo de cuatro (4) meses para participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, en caso no cancele la multa según el procedimiento establecido en la Directiva N° 008-2019-OSCE/CD- “Lineamientos para la ejecución de la sanción de multa impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado”. 2. Declarar NO HA LUGAR a la imposición de sanción a los proveedores MEYAN S.A., SUCURSAL DEL PERÚ y CONSTRUCTURA UPACA S.A., integrantes del CONSORCIO Página 21 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4494 - 2024-TCE-S6 SANTA ROSA, por su supuesta responsabilidad en la obligación de perfeccionar el contrato derivado del Concurso Público N° 025-2022-MTC/20 (Primera Convocatoria), convocado por el PROYECTO ESPECIAL DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE NACIONAL(PROVIAS NACIONAL), infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 del Texto ÚnicoOrdenado de la Ley N° 30225, Ley de ContratacionesdelEstado,aprobado medianteDecreto SupremoN°082-2019- EF; por los fundamentos expuestos. 3. Disponer que el pago de la multa impuesta se realice en la cuenta del OSCE N° 0000-870803 en el Banco de la Nación. En caso el administrado no notifique el pagoalOSCEdentrodelossiete(7)díashábilessiguientesdehaberquedadofirme la presente resolución, la suspensión decretada como medida cautelar operará automáticamente. Una vez comunicado el pago efectuado, el OSCE tiene un plazo máximo de tres (3) días hábiles para verificar la realización del depósito en la cuenta respectiva. La obligación de pago de la sanción de multa se extingue el día hábil siguiente de la verificación del depósito y su registro en el SITCE o del día siguiente al término del período máximo de suspensión por falta de pago previsto como medida cautelar. 4. Disponer que, una vez que la presente resolución haya quedado administrativamente firme, se proceda conforme a las disposiciones contempladas en la Directiva N° 008-2019-OSCE/CD - “Lineamientos para la ejecución de la sanción de multa impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado”, aprobada mediante Resolución N° 058-2019-OSCE/PRE. Regístrese, comuníquese y publíquese. PAOLA SAAVEDRA ALBURQUEQUE JEFFERSON AUGUSTO BOCANEGRA DIAZ VOCAL VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DIGITALMENTE MARIELA NEREIDA SIFUENTES HUAMÁN PRESIDENTA DOCDIGITALMENTEDO Página 22 de 22