Resolución N.° 4493-2024-TCE-S2

Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04493-2024-TCE-S2 Sumilla: “(…) en las bases integradas se establecen dos formas de acreditar el requisito de calificacióndenominado experiencia del postor en la especialidad, la primera con el contrato u orden de compra y la segunda con el comprobante de pago cuya cancelación se acredite documental y fehacientemente (…)”. Lima, 12 de noviembre de 2024. VISTO en sesión del 12 de noviembre de 2024 de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 10676/2024.TCE, sobre el recurso de apelación interpuesto por el postor SYMMETRY CORPORATION SOCIEDAD ANONIMA CERRADA, en el marco de la Adjudicación Simplificada N° 01-2024-GR-DRE/CS-3 - TerceraConvocatoria,convocadaporelGobiernoRegionaldeHuánuco-Educación,para la contratación de bienes: “Adquisición e instalación de 23 pizarras digitales interactivas de 75” para el Plan piloto de dotación de pizarras digitales interactivas a instituciones educativasfocalizadasenlas(11)provinciasdelaregiónHuánucoenelaño2024acargo de la Dirección Regional de Educación - U.E. 300”; atendiendo a los siguientes: I. ANTECEDENTES: 1. Según la información publicada en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), el 31 de julio de 2024, el Gobierno Regional de Huánuco - Educación, en lo sucesivo la Entidad, convocó la Adjudicación Simplificada N° 01- 2024-GR-DRE/CS-3 - Tercera Convocatoria, para la contratación de bienes: “Adquisición e instalación de 23 pizarras digitales interactivas de 75” para el Plan piloto de dotación de pizarras digitales interactivas a instituciones educativas focalizadas en las (11) provincias de la región Huánuco en el año 2024 a cargo de la Dirección Regional de Educación - U.E. 300”; con un valor estimado ascendente a S/ 325,000.00 (trecientos veinticinco mil con 00/100 soles), en lo sucesivo el procedimiento de selección. La primera convocatoria de este procedimiento de selección fue realizada bajo el marco normativo del Texto Único Ordenado de la Ley N°30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N°082-2019-EF, en Página 1 de 26 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04493-2024-TCE-S2 adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N°344-2018- EF, y sus respectivas modificatorias, en adelante el Reglamento. El 13 de setiembre de 2024, se llevó a cabo la presentación de ofertas de manera electrónica; y, el día 20 del mismo mes y año, se notificó, a través del SEACE, la declaratoria de desierto del presente procedimiento de selección, conforme a los siguientes resultados: ETAPAS POSTOR EVALUACIÓN ADMISIÓN PRECIO Y BONIFIC PUNTAJE (S/) ORDEN DE ACIÓN TOTAL CALIFICACIÓN RESULTADO PRELACIÓN S/ 225,211.91 NO 100 TELVICOM S.A. Admitido 100 1 Descalificado - SYMMETRY CORPORATION S.A.C. Admitido S/ 232,000.00 98.10 2 4.91 103.01 Descalificado - F.P. TECNOLOGI Y Admitido S/ 280,000.00 87.28 3 0 87.28 Descalificado - SYSTEM S.A.C. NYTEC S.A.C. Admitido S/ 318,683.37 80.94 4 NO 80.94 Descalificado - MUR TECNOLOGÍA Admitido S/ 324,000.00 80.18 5 0 80.18 Descalificado - S.A.C. OK COMPUTER E.I.R.L. No admitido 2. Mediante Escrito N° 1, subsanado con la Carta N° 0134-2024 SC/ADM, presentados el 27 de setiembre de 2024, ante la Mesa de Partes Digital del Tribunal de Contrataciones del Estado, en lo sucesivo el Tribunal, el postor SYMMETRY CORPORATION SOCIEDAD ANONIMA CERRADA , en adelante el Impugnante, interpuso recurso de apelación contra la descalificación de su oferta Página 2 de 26 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04493-2024-TCE-S2 y contra la declaratoria de desierto del procedimiento de selección, solicitando que: i) se revoque la descalificación de su oferta, ii) se tenga por calificada la misma, iii) se revoque la declaratoria de desierto del procedimiento de selección y iv) se le otorgue la buena pro en su favor, en base a los siguientes argumentos: • Señala que el comité de selección descalificó su oferta bajo una motivación deficiente, pues consideró que la documentación presentada no acreditó el requisito de calificación “experiencia del postor en la especialidad”. • Al respecto, en principio, refieren que en el acápite B del numeral 3.2 del capítulo 3 de las bases integradas, se estableció dos formas de acreditar el requisito de calificación, siendo que la segunda opción requiere presentar el comprobante de pago cuya cancelación debe acreditarse fehacientemente; es decir, no basta con presentar el comprobante de pago emitido, sino que debe darse certeza de su cancelación mediante la presentación adicional de cualquiera de los documentos detallados. • Adicionalmente,precisaqueelcomitédeselecciónseacogióaunadisposición de las bases sobre la acreditación de la cancelación del comprobante de pago mediate el sello de la entidad receptora; sin embargo, según alega, dicha exigencia es antigua y solo resulta aplicable a las facturas impresas, además que, según expone, no es la única forma de acreditar la cancelación del comprobante de pago. • En esa línea, alega que en su oferta se presentó la documentación adicional que acredita la fehaciencia la cancelación de las facturas, tales como, las guías de remisión, estados de cuenta bancario y comprobantes de retención. 3. Con Decreto del 2 de octubre de 2024, debidamente notificado el día 3 del mismo mes y año, se admitió a trámite el recurso de apelación presentado en el marco del procedimiento de selección, y se corrió traslado a la Entidad, a fin de que cumpla, entre otros aspectos, con registrar en el SEACE el informe técnico legal, en el que indique su posición respecto de los hechos materia de controversia, en el plazo de tres (3) días hábiles y, además, se dispuso notificar el recurso interpuesto,alospostoresdistintosdelImpugnantequepudieranverseafectados con la resolución que emita este Tribunal, mediante su publicación en el SEACE, y Página 3 de 26 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04493-2024-TCE-S2 remitir a la Oficina de Administración y Finanzas el comprobante de depósito expedido para su verificación y custodia. 4. El 10 de octubre de 2024, la Entidad publicó en elSEACE el Informe N° 1020-2024- GRH-GRDS-DREH/OAJ del 9 del mismo mes y año, donde se indica lo siguiente: - Manifiestaque ladecisión delcomité de selecciónfuedebidamentemotivada, pues, a su consideración, se indicó claramente que las contrataciones no fueron consideradas debido a que los comprobantes de pagos no cuentan con el sello de cancelado. - Adicionalmente, agrega que, de la revisión de la oferta del Impugnante, se evidencia que se presentó el comprobante de retención electrónico; sin embargo, no se acreditó fehacientemente el reporte de depósito u otro comprobante regulado en las bases. Así, precisa que del folio 57 al 63 se presentó el “comprobante de retención electrónica”, mas no se acredita fehacientemente el reporte de depósito y/u otro comprobante establecido en las bases. Explica que el monto total facturado es de S/ 105,500.00, sustentándose fehacientemente el monto de S/102,335.00conel“estadodecuentacorriente”;sinembargo,noseacredita el saldo de S/ 3,165.00, por concepto de retención. De similar manera, explica que – por la experiencia con la empresa Saravia Perú S.A., se declaró el monto total facturado de $ 36,060.80 y se acreditó con el “estado de cuenta corriente” el monto total de $ 35,940.44; sin embargo, el saldo de $ 120.36 no fue demostrado. - Finalmente, señala que la Resolución N° 056-2018-TCE-S1 se encuentra desfasada, mientras que el criterio actual se encuentra en la Resolución N° 01107-1024-TCE.S4 del 13 de abril de 2024. 5. Por el Decreto del 14 de octubre de 2024, se dio cuenta que la Entidad cumplió con registrar el Informe Técnico Legal, mediante el cual debía absolver el traslado del recurso de apelación. Asimismo, se dispuso la remisión del expediente a la Segunda Sala del Tribunal para que evalúe la información que obra en el mismo y, Página 4 de 26 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04493-2024-TCE-S2 de ser el caso, dentro del término de cinco (5) días hábiles lo declare listo para resolver. El expediente fue recibido el 15 de octubre de 2024. 6. Con Decreto del 16 de octubre de 2024, se programó audiencia pública para el 23 del mismo mes y año, con la participación del representante del Impugnante. 7. Mediante Decreto del 23 de octubre de 2024, se dispuso solicitar a la Entidad que remitaun InformeTécnico Legal Complementario enelque señale siel comitéde selección del procedimientode selección realizó ono larevisión de la acreditación del requisito de calificación “Experiencia del personal clave”, teniendo en cuenta que en el “Acta de apertura electrónica, admisión, evaluación y calificación de ofertas del procedimiento de selección”, sobre dicho requisito de calificación se indicó “no calificado” para cada uno de los postores. 8. Con Decreto del 29 de octubre de 2024, en atención a lo dispuesto en el numeral 128.2 del artículo 128 del Reglamento, se le corrió traslado al Impugnante y a la Entidad, para que dentro del plazo de cinco (5) días hábiles, emitan su pronunciamiento en el que precisen si, en su opinión, configuraría un vicio que justifique la declaración de nulidad del procedimiento de selección, por el hecho que no se habría realizado una debida calificación de las ofertas, toda vez que, al solo dejarse constancia de la supuesta ausencia del “sello de cancelado”, no se habría verificado si la cancelación de los comprobantes de pago fue realizado mediante la presentación de los documentos permitidos en las bases integradas, lo que vulneraría el principio de libertad de concurrencia y el principio de competencia, ambos recogidos en la normativa de contratación pública. 9. Por mediodel InformeN° 1074-2024-GRHCO-GRDS/DRE/OAJ,presentadoel 30de octubre de 2024 ante la Mesa de Partes Digital del Tribunal, la Entidad atendió el requerimiento de información realizado con Decreto del 23 de octubre de 2024, señalando que el comité de selección del procedimiento de selección no realizó la revisión de la acreditación del requisito de calificación “Experiencia del personal clave”. 10. Por medio del Oficio N° 04-2024-GRH-GRDS-DRE-DGA/A, presentado el 6 de noviembre de 2024 antela Mesa de Partes Digital del Tribunal, la Entidad absolvió Página 5 de 26 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04493-2024-TCE-S2 eltrasladodenulidad,realizandounanuevarevisióndelasofertasdelospostores, dejandoconstanciaquedichasofertasdebenserdescalificadaspor otrosmotivos. 11. Mediante Decreto del 6 de noviembre de 2024, se dispuso declarar el expediente listo para resolver. 12. Por medio delEscrito N° 4, presentado el 7de noviembrede 2024 ante laMesa de Partes Digital del Tribunal, el Impugnante absolvió el traslado de nulidad en los siguientes términos: - Dentro de la tipología de las causales de nulidad establecidas en el numeral 44.1 del artículo 44 del D.S. N° 082-2019-EF, no se encuentra taxativamente alguna que se encuentre referida a la vulneración a principios rectores. - En ese sentido, nuestro Tribunal Constitucional ha establecido, por ejemplo, en la STC N° 1417-2005-AA/TC, que, las Reglas son los mandatos concretos de carácter autoaplicativo (precisa y expreso) y son, consecuentemente, judicializables, las segundas - Principios - constituyen mandatos de optimización, abiertas de eficacia diferida, que requieren de la intermediación de la fuente legal, para alcanzar plena concreción y ser susceptibles de judicialización. Por ello, los principios no exigen, a diferencia de las reglas, unadecisión cuando operan,pues su función es apoyar por ser mandatos de optimización. - De manera tal que, un vicio de invalidez no es factible basado, únicamente, en los principios, por tener un grado de generalidad y abstracción enorme. - En ese sentido, cuando numeral 44.1 del artículo 44° del D.S. N° 082-2019- EF, se refiere a la contravención de las normas legales debe entenderse a la contravención de la norma legal autoaplicativa (expresa, precisa y de realización automática) vulnerada que acarrea sunulidad.Si bien,el artículo 2° del D.S. N° 082-2019-EF, recoge los principios de la contratación pública, ello no desvirtúa su naturaleza principista; es decir, la positivización de los principios no varía su naturaleza. Página 6 de 26 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04493-2024-TCE-S2 II. FUNDAMENTACIÓN: Es materia del presente análisis el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante contra la descalificación de su oferta y la declaratoria de desierto del procedimiento de selección, convocado bajo la vigencia de la Ley yel Reglamento, normas aplicables a la resolución del presente caso. III. PROCEDENCIA DEL RECURSO: 1. El artículo 41 de la Ley establece que las discrepancias que surjan entre la Entidad y los participantes o postores en un procedimiento de selección y las que surjan en los procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco, sólo pueden dar lugar a la interposición del recurso de apelación. A través de dicho recurso se pueden impugnar los actos dictados durante el desarrollo del procedimiento hasta antes del perfeccionamiento del contrato, conforme a lo que establezca el Reglamento. 2. Con relación a ello, es necesario tener presente que los medios impugnatorios en sede administrativa se encuentran sujetos a determinados controles de carácter formal y sustancial, los cuales se establecen a efectos de determinar la admisibilidad y procedencia de un recurso, respectivamente; en el caso de la procedencia, se evalúa la concurrencia de determinados requisitos que otorgan legitimidad y validez a la pretensión planteada a través del recurso, es decir en la procedencia inicia el análisis sustancial puesto que se hace una confrontación entre determinados aspectos de la pretensión invocada y los supuestos establecidosenlanormativaparaquedichapretensiónseaevaluadaporelórgano resolutor. En ese sentido, a efectos de verificar la procedencia del recurso de apelación, es pertinente remitirnos a las causales de improcedencia previstas en el artículo 123 del Reglamento, a fin de determinar si el presente recurso es procedente o si, por el contrario, se encuentra inmerso en alguna de las referidas causales. a) La Entidad o el Tribunal, según corresponda, carezca de competencia para resolverlo. Página 7 de 26 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04493-2024-TCE-S2 El artículo 117del Reglamento delimitala competenciapara conocerel recurso de apelación, estableciendo que es conocido y resuelto por el Tribunal cuando se trate de procedimientos de selección cuyo valor estimado o referencial sea superior a cincuenta (50) UIT y cuando se trate de procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco. También dispone que, en los procedimientos de selección según relación de ítems, incluso los derivados de un desierto, el valor estimado o referencial total del procedimiento original determina ante quién se presenta el recurso de apelación. Bajo tal premisa, dado que en el presente caso el recurso de apelación ha sido interpuesto en el marco de una Adjudicación simplificada, cuyo valor estimado asciende al monto de S/ 325,000.00 (trecientos veinticinco mil con 00/100 soles), dicho monto es superior a 50 UIT, por lo que este Tribunal es competente para conocerlo. b) Sea interpuesto contra alguno de los actos que no son impugnables. El artículo 118 del Reglamento ha establecido taxativamente los actos que no son impugnables, tales como: i) las actuaciones materiales relativas a la planificación de las contrataciones, ii) las actuaciones preparatorias de la Entidad convocante, destinadas a organizar la realización de procedimientos de selección, iii) los documentosdelprocedimientode seleccióny/osu integración,iv)lasactuaciones materiales referidas al registro de participantes, y v) las contrataciones directas. En el caso concreto, el Impugnante ha interpuesto recurso de apelación contra la descalificación de su oferta y la declaratoria de desierto del procedimiento de selección; por consiguiente, se advierte que los actos objeto de cuestionamiento no se encuentran comprendidos en la relación de actos inimpugnables. c) Sea interpuesto fuera del plazo. El artículo 119 del precitado Reglamento establece que la apelación contra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse notificado el otorgamiento de la buena pro, mientras que en el caso de 1 Unidad Impositiva Tributaria Página 8 de 26 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04493-2024-TCE-S2 Adjudicaciones Simplificadas, Selección de Consultores Individuales y Comparación de Precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles, siendo los plazos indicados aplicables a todo recurso de apelación. Asimismo, la apelación contra los actos dictados con posterioridad al otorgamiento de la buena pro, contra la declaración de nulidad, cancelación y declaratoria de desierto del procedimiento, debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse tomado conocimiento del acto que se desea impugnar y, en el caso de Adjudicaciones Simplificadas, Selección de Consultores Individuales y Comparación de Precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles. Asimismo, el artículo 76 del Reglamento establece que, luego de la calificación de las ofertas, el comité de selección debe otorgar la buena pro, mediante su publicaciónenelSEACE.Adicionalmente,elAcuerdodeSalaPlenaN°03-2017/TCE haprecisadoque,enelcasodelalicitaciónpública,concursopúblico,adjudicación simplificada, subasta inversa electrónica, selección de consultores individuales y comparación de precios, para contratar bienes, servicios en general y obras, el plazo para impugnar se debe computar a partir del día siguiente de la notificación de la buena pro a través del SEACE. En aplicación a lo dispuesto en el citado artículo, el Impugnante contaba con un plazo de cinco (5) días hábiles para interponer el recurso de apelación, plazo que vencía el 27de setiembre de 2024,considerandoque elotorgamientode la buena pro se notificó en el SEACE el 20 del mismo mes y año. Al respecto, del expediente fluye que mediante Escrito N° 1, subsanado con la Carta N° 0134-2024 SC/ADM, presentados el 27 de setiembre de 2024 ante la Mesa de Partes Digital del Tribunal, el Impugnante interpuso su recurso de apelación, es decir, dentro del plazo estipulado. d) El que suscriba el recurso no sea el Impugnante o su representante. De la revisión del recurso de apelación, se aprecia que este fue suscrito electrónicamente por elseñor Marco Antonio Padilla Naupay, gerente general del Impugnante. Página 9 de 26 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04493-2024-TCE-S2 e) El Impugnante se encuentre impedido para participar en los procedimientos de selección y/o contratar con el Estado, conforme al artículo 11 de la Ley. De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se advierte ningún elemento a partir del cual podría evidenciarse que el Impugnante se encuentra inmerso en alguna causal de impedimento. f) El Impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles. De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se advierte ningún elemento a partir del cual puede evidenciarse que el Impugnante se encuentra incapacitado legalmente para ejercer actos civiles. g) El impugnante carezca de interés para obrar o de legitimidad procesal para impugnar el acto objeto de cuestionamiento. El numeral 217.1 del artículo 217 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N°004-2019-JUS, en adelante TUO de la LPAG, establece la facultad de contradicción administrativa, según la cual, frente a un acto administrativo que supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante la interposición del recurso correspondiente que, en materia de contrataciones del Estado, es el recurso de apelación. Adicionalmente,enelnumeral123.2delartículo123delReglamentoseestableció que el recurso de apelación es declarado improcedente por falta de interés para obrar, entre otros casos, si el postor cuya oferta no ha sido admitida o ha sido descalificada, según corresponda, impugna la adjudicación de la buena pro, sin cuestionar la no admisión o descalificación de su oferta y no haya revertido su condición de no admitido o descalificación. Sobre el particular, la decisión de la Entidad de descalificar la oferta del Impugnante yde declarar desierto el procedimiento de selección,le causaagravió al primero de éstos en su interés legítimo como postor de acceder a la buena pro; Página 10 de 26 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04493-2024-TCE-S2 por tanto, cuanta con interés para obrar para cuestionar la descalificación de su oferta. h) Sea interpuesto por el postor ganador. En el caso concreto, el recurso de apelación no ha sido interpuesto por el ganador de la buena pro, toda vez que la oferta del Impugnante fue descalificada. i) Noexistaconexiónlógica entrelos hechos expuestos enel recursoy el petitoriodel mismo. Cabe indicar que, a través de su recurso de apelación, el Impugnante ha solicitado se deje sin efecto la descalificación de su oferta y la declaratoria de desierto del procedimiento de selección. En tal sentido, de la revisión integral de los fundamentos de hecho y derecho del citado recurso de apelación, se aprecia que están orientados a sustentar las pretensiones del Impugnante, no incurriéndose, por tanto, en la presente causal de improcedencia. 3. Por lo tanto, atendiendo a las consideraciones descritas, no se advierte la concurrencia de alguna de las causales de improcedencia previstas en el artículo 123 del Reglamento; por lo tanto, corresponde emitir pronunciamiento sobre los asuntos de fondo propuestos. IV. PRETENSIONES: 4. De la revisión del recurso de apelación se advierte que el Impugnante solicitó a este Tribunal lo siguiente: i. Se revoque la descalificación de su oferta y, en consecuencia, se deje sin efecto la declaratoria de desierto del procedimiento de selección. ii. Se le otorgue la buena pro del procedimiento de selección. V. FIJACION DE PUNTOS CONTROVERTIDOS 5. Habiéndose verificado la procedencia del recurso presentado y considerando el petitorio señalado de forma precedente, corresponde efectuar el análisis de Página 11 de 26 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04493-2024-TCE-S2 fondo, para lo cual resulta necesario fijar los puntos controvertidos del presente recurso. 6. Al respecto, es preciso tener en consideración lo establecido en el literal b) del numeral 126.1 del artículo 126 y literal b) del artículo 127 del Reglamento, que establece que la determinación de los puntos controvertidos se sujeta a lo expuesto por las partes en el escrito que contiene el recurso de apelación y en el escritodeabsolucióndetrasladodelrecursodeapelación,presentadosdentrodel plazo previsto, sin perjuicio de la presentación de pruebas y documentos adicionales que coadyuven a la resolución de dicho procedimiento. 7. Cabeseñalarqueloantescitado,tienecomopremisaque,almomentodeanalizar el recurso de apelación, se garantice el derecho al debido proceso de los intervinientes, de manera que las partes tengan la posibilidad de ejercer su derecho de contradicción respecto de lo que ha sido materia de impugnación; pues lo contrario, es decir acoger cuestionamientos distintos a los presentados en el recurso de apelación o en el escrito de absolución, implicaría colocar en una situación de indefensión a la otra parte, la cual, dado los plazos perentorios con que cuenta el Tribunal para resolver, vería conculcado su derecho a ejercer una nueva defensa. 8. En razón de lo expuesto, este Colegiado considera pertinente hacer mención que, el Tribunal, una vez admitido el recurso de apelación, debe notificar a la Entidad y a los postores distintos al Impugnante que pudieran verse afectados con la resolución del Tribunal, con el recurso de apelación y sus anexos, mediante su publicación en elSEACE,a efectos queestos lo absuelvanenunplazo no mayor de tres (3) días hábiles. 9. Siendoasí,enelpresentecaso,seadviertequeel3deoctubrede2024,elTribunal notificó el recurso de apelación a través del SEACE, por lo que, se tenía hasta el 10 de octubre de 2024; sin embargo, en la fecha indicada y, hasta la emisión del presente pronunciamiento, no se presentó absolución alguna al recurso de apelación, considerando que el procedimiento de selección fue declarado desierto.Enesesentido,a efectosdefijarlospuntos controvertidosdebetomarse enconsideraciónúnicamenteloscuestionamientosformuladosporelImpugnante en el escrito del recurso de apelación. Página 12 de 26 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04493-2024-TCE-S2 En el marco de lo indicado, los puntos controvertidos a esclarecer consisten en los siguientes: i. Determinar si corresponde revocar la decisión del comité de selección de descalificar la oferta del Impugnante; y si, como consecuencia de ello, debe dejarsesinefectoladeclaratoriadedesiertodelprocedimientodeselección. ii. Determinar si corresponde otorgar la buena pro del procedimiento de selección al Impugnante. VI. ANALISIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS: 10. Con el propósito de dilucidar la presente controversia, es relevante destacar que el análisis que efectúe este Tribunal debe tener como premisa que la finalidad de la normativa de contrataciones públicas no es otra que las Entidades adquieran bienes, servicios y obras en las mejores condiciones posibles, dentro de un escenario adecuado que garantice tanto la concurrencia entre potenciales proveedores como la debida transparencia en el uso de los recursos públicos. 11. En adición a lo expresado, es menester destacar que el procedimiento administrativo se rige por principios que constituyen elementos que el legislador ha considerado básicos, por un lado, para encausar y delimitar la actuación de la Administración y de los administrados en todo procedimiento y, por el otro, para controlar la discrecionalidad de la Administración en la interpretación de las normas aplicables, en la integración jurídica para resolver aquellos aspectos no regulados, así como para desarrollar las regulaciones administrativas complementarias. Abonan en este sentido, entre otros, los principios de eficacia y eficiencia, transparencia, igualdad de trato, recogidos en el artículo 2 de la Ley. 12. En tal sentido, tomando como premisa los lineamientos antes indicados, este Colegiado se avocará al análisis de los puntos controvertidos planteados en el presente procedimiento de impugnación. Página 13 de 26 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04493-2024-TCE-S2 PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde revocar la decisión del Comité de Selección de descalificar la oferta del Impugnante; y si, como consecuencia de ello, debe dejarse sin efecto la buena pro del procedimiento de selección otorgada al Adjudicatario. 13. Delarevisióndel“Actadeaperturaelectrónica,admisión,evaluaciónycalificación de ofertas del procedimiento de selección”, publicada en el SEACE, se aprecia que el comité de Selección decidió descalificar la oferta del Impugnante, señalando lo siguiente: Del citado documento, se aprecia que el comité de selección no consideró las contratacionesde laofertadelImpugnante,bajoel sustentoque “elcomprobante de pago no cuenta con el sello de cancelado”. Página 14 de 26 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04493-2024-TCE-S2 14. Al respecto, el Impugnante alegó que el comité de selección descalificó su oferta bajo una motivación deficiente. Adicionalmente, precisó que el comité de selección se acogió en una disposición de las bases sobre la acreditación de la cancelacióndelcomprobantedepagomediateelsellodelaentidadreceptora; sin embargo, según alega, dicha exigencia es antigua y solo resulta aplicable a las facturas impresas, además que, según expone, no es la única forma de acreditar la cancelación del comprobante de pago. 15. Por su parte, la Entidad manifestó que la decisión del comité de selección fue debidamente motivada, pues, a su consideración, se indicó claramente que las contrataciones no fueron consideradas debido a que los comprobantes de pagos no cuentan con el sello de cancelado. Adicionalmente, señaló que, de la revisión de la oferta del Impugnante, se evidencia que se presentó el comprobante de retención electrónico; sin embargo, no se acreditó fehacientemente el reporte de depósito u otro comprobante regulado en las bases. 16. A fin de esclarecer la controversia planteada por el Impugnante, cabe traer a colación lo señalado en las bases integradas del procedimiento de selección, pues éstas constituyen las reglas definitivas a las cuales se deben someter los participantesy/opostores,asícomoelcomitédeselecciónalmomentodeevaluar las ofertas y conducir el procedimiento. En ese contexto, en el literal b) del numeral 3.2, Sección Específica de las bases integradas, se establece como requisito de calificación de la oferta, la experiencia del postor en la especialidad, según el siguiente detalle: Página 15 de 26 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04493-2024-TCE-S2 Del citado numeral se advierte que, para la calificación de la oferta, se debía presentar la documentación que acredite, como mínimo, un monto facturado acumulado equivalente a S/ 900,000.00 (novecientos mil con 00/100 soles), por la venta de bienes iguales o similares al objeto de la convocatoria. Página 16 de 26 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04493-2024-TCE-S2 Adicionalmente, se estableció que la experiencia del postor debía acreditarse con un máximo de veinte (20) contrataciones y con la copia simple de: i) Contratos u órdenes de compra, y su respectiva conformidad o constancia de prestación, o ii) Comprobantes de pago cuya cancelación se acredite documental y fehacientemente, con voucher de depósito, nota de abono, reporte de estado de cuenta, cualquier otro documento emitido por Entidad del sistema financiero que acredite el abono o mediante cancelación en el mismo comprobante de pago. 17. Como puede verse, en las bases integradas se establecen dos formas de acreditar el requisito de calificación denominado experiencia del postor en la especialidad, la primera con el contrato u orden de compra ylasegunda con el comprobante de pago cuya cancelación se acredite documental y fehacientemente, asimismo, se precisa que – aquella cancelación – podrá acreditarse de dos formas: - Con voucher de depósito, nota de abono, reporte de estado de cuenta, cualquier otro documento emitido por Entidad del sistema financiero que acredite el abono, o - mediante cancelación en el mismo comprobante de pago. 18. Hasta este punto, se pudo apreciar que el comitéde selección descalificó la oferta del postor Impugnante al considerar que no acreditó el requisito de calificación “experiencia del postor en la especialidad”, bajo el sustento, consistente en que “el comprobante de pago no cuenta con el sello de cancelado”; sin embargo, según las reglas de las bases integradas que regulan el referido requisito de calificación, la cancelación del comprobante de pago no solo se acredita con “el sello de cancelado”, sino que también se puede hacer con la presentación del voucherdedepósito,notade abono,reportedeestadode cuentaocualquier otro documento emitido por una Entidad del sistema financiero. 19. Adicionalmente, de la revisión del “Acta de apertura electrónica, admisión, evaluación y calificación de ofertas del procedimiento de selección”, se verificó que, se ha consignado el mismo motivo para sustentar la decisión de descalificar Página 17 de 26 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04493-2024-TCE-S2 las ofertas presentadas por los postores F.P. TECNOLOGI Y SYSTEM S.A.C., NYTEC S.A.C., MUR TECNOLOGÍA S.A.C e INDUSTRIA TECNOLOGICAS OLIMPO S.A.C. Así, se advierte que, en el presente procedimiento de selección, el comité de selección, en aplicación del mismo criterio, declaró la descalificación de la oferta del Impugnante y de las ofertas de los cuatro (4) postores mencionados. 20. En ese orden de ideas, se advierte que no se habría realizado una debida calificación de las ofertas, toda vez que, al solo dejarse constancia de la supuesta ausencia del “sello de cancelado”, se desprendería que, no se habría verificado si la cancelación de los comprobantes de pago fue realizado mediante la presentación de los documentos permitidos en las bases integradas, lo que vulneraríaelprincipiodelibertaddeconcurrenciayel principiodecompetencia, ambos recogidos en lanormativa de contratación pública, al tratarsede cinco (5) ofertas descalificadas por el mismo motivo que sería incorrecto. 21. De ese modo, en atención a lo dispuesto en el numeral 128.2 del artículo 128 del Reglamento, a través del Decreto del 29 de octubre de 2024, este Tribunal solicitó al Impugnante y a la Entidad que, en el plazo de cinco (5) días hábiles, emitan pronunciamiento sobre el posible vicio de nulidad en el que habría incurrido el comité de selección en el acto de calificación de ofertas del procedimiento de selección. Al respecto, el Impugnante alegó que no es factible la declaratoria de nulidad por el solo mérito de la vulneración a los principios, pues, según expone, cuando numeral 44.1 del artículo 44 de la Ley, se refiere a la contravención de las normas legales debe entenderse a la contravención de la norma legal autoaplicativa (expresa,precisayde realización automática), más no a losprincipios, que a pesar de haber sido contemplados en la norma, no pierden su naturaleza abstracta y principista. Por su lado, la Entidad absolvió el traslado del presunto vicio de nulidad, realizando una nueva revisión de las ofertas de los postores, dejando constancia que dichas ofertas deben ser descalificadas por otros motivos, conforme se muestra a continuación: Página 18 de 26 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04493-2024-TCE-S2 Página 19 de 26 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04493-2024-TCE-S2 Como puede verse, la Entidad realizó una nueva revisión de los requisitos de calificación de las ofertas admitidas, señalándose una observación distinta para desestimar lascontrataciones presentadasen la ofertadel Impugnante, incluso se indicó que las demás ofertas cumplen con acreditar el requisito de calificación “experienciadelpostorenlaespecialidad”,paraluego,indicarquetresdeaquellas ofertas no acreditan la experiencia del personal clave y la última no cumple con la capacitación del personal clave. 22. Aquella situación, corrobora que la revisión de los requisitos de calificación realizada por el comité de selección y la decisión de descalificar las ofertas, plasmada en el “Acta de apertura electrónica, admisión, evaluación y calificación de ofertas del procedimiento de selección”, no fue realizada debidamente. Es decir, sien la citada acta, para desestimarlascontrataciones, solo sediocuenta de lasupuestaausenciadel “sellodecancelado”en los comprobantesdepago,sin indicarse si se verificó la presentación de los documentos que también acreditan la cancelación del comprobante de pago, y, ahora en el marco del presente procedimiento recursivo, se exponen unas observaciones distintas (incluso en el caso de los otros cuatro postores, se indica que sí cumplen con acreditar la “experiencia del postor en la especialidad”), se corrobora que aquellas primeras observaciones (realizadas en el acta citada) no tienen el debido sustento legal y fáctico. Página 20 de 26 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04493-2024-TCE-S2 23. Teniendo en cuenta lo precedentemente expuesto, queda claro que, con las decisiones del comité de selección se limitó el libre acceso y participación de los postores en el procedimiento de selección, lo cual infringe el principio de libertad 2 3 de concurrencia y el principio de competencia (los cuales se encuentran previstos en el artículo 2 de la Ley), por los cuáles se prohíbe la adopción de prácticas que restrinjan o afecten la competencia. 24. Por lo tanto, dado que el vicio afectó la mayor competencia de postores y vulneró la normativa antes citada, resulta un vicio no conservable, por lo que debe declararse la nulidad. Ahora, atendiendo a la tesis planteada por el Impugnante, es necesario precisar que los principios de libertad de concurrencia y de competencia no solo han sido positivizados en la Ley para que sirvan de criterio de interpretación para la aplicación de la misma Ley y su reglamento, de integración para solucionar sus vacíos y como parámetros para la actuación de quienes intervengan en las contrataciones, conforme se contempla ene l artículo 2 de la Ley, sino que, también, contemplan expresas disposiciones que constituyen mandatos concretos, tales como, que se eviten las exigencias y formalidades costosas e innecesarias y la prohibición de prácticas que limiten o afecten la libre concurrencia de proveedores y la competencia. En mérito a ello, la adopción de unas practicas que limitaron la libre concurrencia de postores y la competencia, como ha sucedido en el presente procedimiento de selección con la actuación del comité de selección (en los términos desarrollados precedentemente), evidentemente, no solo constituye una vulneración de los principiosdelibertaddeconcurrenciaydecompetencia,sinoquetambiénsupone la vulneración del mandato normativo contemplado en los literales a) y e) del artículo 2 de la Ley. 2 Literal a) del artículo 2 de la Ley: “Libertad de concurrencia. Las Entidades promueven el libre acceso y participación de innecesarias. Se encuentra prohibida la adopción de prácticas que limiten o afecten la libre concurrencia de proveedores.” 3 Literal e) del artículo 2 de la Ley: “Competencia. Los procesos de contratación incluyen disposiciones que permiten establecercondicionesdecompetenciaefectivayobtenerlapropuestamásventajosaparasatisfacerel interéspúblicoque subyace a la contratación. Se encuentra prohibida la adopción de prácticas que restrinjan o afecten la competencia. Página 21 de 26 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04493-2024-TCE-S2 25. En ese contexto, resulta pertinente traer a colación que, según reiterados pronunciamientos de este Tribunal, la nulidad es una figura jurídica que tiene por objeto proporcionar a las Entidades una herramienta lícita para sanear el procedimiento de selección de cualquier irregularidad que pudiera dificultar la contratación, de modo que se logre un procedimiento transparente y con todas las garantíasprevistas en la normativade la materia, a efectos que la contratación que realice se encuentre arreglada a ley y no al margen de ella. En ese sentido, el legislador establece los supuestos de "gravedad máxima a los que no alcanza la cobertura de interés público y a los que, en consecuencia, aplica la sanción máxima de nulidad absoluta que, de este modo, queda convertida en algo excepcional”. Atendiendo a lo expuesto, el artículo 44 de la Ley dispone que el Tribunal, en los casos que conozca, declarará nulos los actos expedidos, cuando hayan sido dictados por órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita en la normatividad aplicable, debiendo expresar en la resolución que expida, la etapa a la que se retrotraerá el procedimiento de selección. 26. En esa línea, es preciso anotar que el vicio en que ha incurrido el comité de selección, al haber declarado la descalificación de las ofertas del Impugnante y de los demás postores mencionados, utilizando criterios contrarios a los principios aplicables al procedimiento de selección y a la normativa de contratación pública, resultan trascendentes y no son conservables, toda vez que tal decisión, además de revelar un incumplimiento normativo por el comité de selección, restringió indebidamente la participación de postores en el procedimiento de selección, situación que perjudica los intereses del Estado. En este punto, debe señalarse que, corresponde la conservación del acto administrativo cuando el vicio por el incumplimiento a sus elementos de validez, no sea trascendente, según lo estipulado en el artículo 14 del TUO de la LPAG. De acuerdo a ello, no resultará posible la conservación del acto administrativo contrarioalasnormaslegales,comosucedeenelpresentecasoobjetodeanálisis. Página 22 de 26 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04493-2024-TCE-S2 27. Por lo tanto, habiéndose advertido vicio en la decisión del comité de selección de declarar la descalificación de las citadas ofertas, corresponde que dicho colegiado efectúeunnuevo actode calificacióndeofertasen observanciade lodispuesto en la presente resolución. 28. Por estasconsideraciones, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley,en concordancia con el artículo 10 del TUO de la LPAG y el numeral 128.2 del artículo 128 del Reglamento; corresponde declarar la nulidad de oficio del procedimiento de selección, debiéndose retrotraer el mismo a la etapa calificación de ofertas, a efectos que se corrija el vicio detectado, considerándose el análisis efectuado precedentemente para la revisión del requisito de calificación “experiencia del postor en la especialidad” y las siguientes precisiones: i. En las bases integradas se establece que la experiencia del postor debía acreditarse con un máximo de veinte (20) contrataciones y con la copia simple de: Contratos u órdenes de compra, y su respectiva conformidad o constancia de prestación o comprobantes de pago cuya cancelación se acredite documental y fehacientemente, con voucher de depósito, nota de abono, reporte de estado de cuenta, cualquier otro documento emitido por Entidad del sistema financiero que acredite el abono o mediante cancelación en el mismo comprobante de pago. Como puede verse, en las bases integradas se establecen dos formas de acreditarelrequisitode calificacióndenominadoexperienciadelpostoren la especialidad, la primera con el contrato u orden de compra y la segunda con el comprobante de pago cuya cancelación se acredite documental y fehacientemente, asimismo, se precisa que – aquella cancelación – podrá acreditarse de dos formas: - Con voucher de depósito, nota de abono, reporte de estado de cuenta, cualquier otro documento emitido por Entidad del sistema financiero que acredite el abono, o - mediante cancelación en el mismo comprobante de pago. Página 23 de 26 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04493-2024-TCE-S2 ii. Solo corresponde exigir lo expresamente establecido en las bases integradas para cada determinado requisito de calificación, de tal manera que, para la acreditación de la experiencia del personal clave solo resulta exigible lo contemplado en el literal que regula dicho requisito de calificación y lo mismo para cada uno de los requisitos de calificación. iii. Para calificar un documento como falso o adulterado, tiene que ello ser debidamente probado, tal como la declaración del emisor y/o suscriptor negando haber emitido y/o suscrito el documento, conforme ha sido desarrollado en distintos pronunciamientos del Tribunal. 29. Asimismo, dado que, en el caso concreto, debe declararse la nulidad del procedimiento de selección, no corresponde pronunciarse sobre los puntos controvertidos. 30. Ahora bien, en atención a lo dispuesto por el numeral 11.3 del artículo 11 del TUO de la LPAG, este Colegiado considera pertinente hacer de conocimiento la presente resolución del Titular de la Entidad a fin que tome conocimiento de la irregularidad advertida y ejerza sus competencias de fiscalización y control respecto de las nuevas actuaciones del Órgano encargado de las contrataciones, pues el hecho evidenciado en el presente caso revela una revisión de ofertas que atenta contra la Ley y los principios que rigen la contratación pública. 31. En tal sentido, toda vez que este Tribunal ha concluido que debe declararse la nulidad de oficio del procedimiento de selección, en virtud de lo señalado en el literalb)delnumeral132.2delartículo132delReglamento,correspondedevolver la garantía que fuera presentada por el Impugnante al interponer su recurso de apelación. 32. Cabe señalar que, al día siguiente de publicada la presente resolución, la Entidad debe registrar en el SEACE las acciones dispuestas en la presente resolución respecto del procedimiento de selección, conforme se dispone en el literal n) del numeral 11.2.3 de la Directiva N°003-2020-OSCE.CD, modificada con Resolución N°003-2022-OSCE/PRE. Página 24 de 26 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04493-2024-TCE-S2 Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Daniel Alexis Nazazi Paz Winchez y la intervención de los Vocales Cristian Joe Cabrera Gil y Steven Aníbal Flores Olivera, atendiendo a la conformación de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N°D000103- 2024-OSCE-PRE, del 1 de julio de 2024, publicada el 2 del mismo mes y año en el Diario Oficial “El Peruano”, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N°30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, así como los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo N°076-2016-EF del 7 de abril de 2016; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad; LA SALA RESUELVE: 1. Declarar de oficio la nulidad de la Adjudicación Simplificada N° 01-2024-GR- DRE/CS-3-TerceraConvocatoria,convocadaporelGobiernoRegionaldeHuánuco -Educación, para la contratación de bienes: “Adquisición e instalación de 23 pizarras digitales interactivas de 75” para el Plan piloto de dotación de pizarras digitales interactivas a instituciones educativas focalizadas en las (11) provincias de laregiónHuánucoenel año2024acargode laDirecciónRegionalde Educación - U.E. 300”, debiendo retrotraerse a la etapa de calificación de ofertas, a efectos que se corrija el vicio advertido en la presente resolución; por los fundamentos expuestos. 2. Disponer que, al día siguiente de publicada la resolución, la Entidad registre en el SEACE las acciones dispuestas en la presente resolución respecto del procedimiento de selección. 3. Disponer que la presente Resolución sea puesta en conocimiento del Titular de la Entidad con la finalidad de que adopten las acciones que correspondan, conforme a lo expuesto en la fundamentación. 4. Devolver la garantía presentada por la empresa SYMMETRY CORPORATION SOCIEDAD ANONIMA CERRADA, para la interposición del recurso de apelación materia de decisión. Página 25 de 26 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04493-2024-TCE-S2 5. Declarar que la presente resolución agota la vía administrativa. Regístrese, comuníquese y publíquese. STEVEN ANIBAL FLORES OLIVERA DANIEL ALEXIS NAZAZI PAZ WINCHEZ VOCAL VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE CRISTIAN JOE CABRERA GIL PRESIDENTE DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE ss. Cabrera Gil, Flores Olivera, Paz Winchez. Página 26 de 26