Resolución N.° 4489-2024-TCE-S5

Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04489-2024-TCE-S5 Sumilla: “(…) a efectos de garantizar la libre concurrencia y competencia en los procesos de contratación que desarrollan las Entidades, la normativa establece ciertos supuestos que limitan a una persona natural o jurídica, para participar en un procedimiento de selección, procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, a efectos de salvaguardar el cumplimiento de los principios mencionados (…)” Lima, 12 de noviembre de 2024. VISTO en sesión del 12 de noviembre de 2024, de la Quinta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado el Expediente N° 7218/2021.TCE, sobre el procedimientoadministrativo sancionador generadocontra la empresa GRUPO G &M INCCESSRL, porsu presunta responsabilidad dehaber contratocon el Estado estando impedido para ello, en el marco de la Orden de Servicio N° 101-2021 del 11 de marzo de 2021, emitida por el MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE SAN PEDRO DE CACHORA, y atendiendoa lo siguiente; I. ANTECEDENTES: 1. De conformidad con la información registrada en el portal web “Buscador Público deÓrdenes y Serviciodel Seace” el 11 de marzo de2021, la Municipalidad Distrital de San Pedro de Cachora, en adelante la Entidad, emitió a favor de la empresa GRUPO G & M INCCES SRL (con R.U.C. N° 20490084658), en adelante el Contratista, la Orden de Servicio N° 101-2021, por el monto de S/ 30,000.00 (treinta mil con 00/100 soles), en adelante la Orden de Servicio. Dicha contratación, si bien es un supuesto excluido del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado por ser el monto menor a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), en la oportunidad en la que se realizó se encontraba vigente el Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 082-2019-EF, en adelante el TUO de la Ley, y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF y modificatorias, en adelante el Reglamento. Página 1 de 36 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04489-2024-TCE-S5 2. Mediante Memorando N° D000590-2021-OSCE-DGR , presentado el 19 de octubre de 2021, a través de la Mesa de Partes Digital del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, la Dirección de Gestión de Riesgos puso en conocimiento que el Contratista habría incurrido en causal de infracción, al haber contratado con el Estado pese a encontrarse impedido para ello. A efectos de sustentar su denuncia, remitió el Dictamen N° 142-2021/SGR-SIRE 2 de fecha 30 de setiembre de 2021, a través del cual señaló, principalmente, lo siguiente: - Conforme a lo señalado en el artículo 11 del TUO de la Ley, indica que cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, incluso en las contrataciones iguales o inferiores a 8 UIT, entre otros, los Alcaldes, en todo proceso de contratación mientras ejerzan el cargo y hasta doce (12) meses después de haber dejado el mismo en el ámbito de su competencia territorial. - Asimismo, de conformidad con el literal h) del acotado dispositivo legal, dichoimpedimentoseextiendealcónyuge,convivienteolosparienteshasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, en el mismo ámbito y por igual tiempo que el indicado en el párrafo precedente. - Agrega que el literal i) del artículo 11 del citado dispositivo legal, establece que en el ámbito y tiempo establecido; entre ellos, los regidores y las personas indicadas en el párrafo precedente, se encuentran impedidos las personas jurídicas en las que aquellas tengan o hayan tenido una participación individual o conjunta superior al treinta por ciento (30%) del capital o patrimonio social, dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria del respectivo procedimiento de selección. - Ahora bien, dela revisión dela información obtenida en el portal del Jurado Nacional de Elecciones (JNE), se advierte que el señor VIRGILIO GUILLEN MARCA fue elegido Alcalde del Distrito Ihuayllo, provincia de Aymaraes, región Apurímac, para el periodo 2019-2022, en las Elecciones Regionales y Municipales de 2018. 1Obrante afolio 2 delexpediente administrativo sancionador enPDF. 2Obrante afolios 75 aldel81 del expediente administrativo sancionador en PDF. Página 2 de 36 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04489-2024-TCE-S5 - En tal sentido, el señor VIRGILIO GUILLEN MARCA se encontraba impedido de contratar con el Estado en todo proceso de contratación, durante el periodo que ejerció el cargo y hasta 12 meses después de haber dejado el mismo, inclusive a través de personas jurídicas cuya participación individual o conjunta sea superior al 30% del capital o patrimonio social, y solo en el ámbito de su competencia territorial. Sobre el proveedor GRUPO G & M INCCES SRL - Por otro lado, que, de la revisión de la sección “información del proveedor” del Registro Nacional de Proveedores (RNP), se aprecia que la empresa GRUPO G & M INCCES SRL cuenta con RNP vigente como persona jurídica desde el 16 dejunio de 2017. - En relación a ello, según la información declarada ante el RNP, la cual puede visualizarse en el buscador de proveedores del Estado de CONOSCE, se aprecia quela empresa GRUPO G & M INCCES SRL tendría como accionistas a los señores Virgilio Guillen Marca (15%), Wilber Guillen Marca (72%), Rubén Moisés Guillen Marca (6%) y Edwin Bruno Guillen Marca (7%), con una participación conjunta de 100%, asimismo, se advierte que, el señor Virgilio Guillen Marca, además, es integrante del Órgano de Administración y representante legal dela referida empresa. - Asimismo, indica que, de la información registrada en el SEACE, la cual también puedevisualizarseenla Ficha Única del Proveedor(FUP),seaprecia quelaempresaGRUPOG&M INCCES SRL realizócontrataciones por montos inferiores a ocho (8) UIT entre los que se encuentra la Orden de Servicio emitida por la Municipalidad Distrital de San Pedro de Cachora. - Por lo tanto, señala que existe indicios de la comisión de infracción establecida en el literalc) del numeral50.1 delartículo50 del TUO dela Ley. 3. Con Decreto 531885 del 22 de diciembre de2023, se dispusolo siguiente: i. Incorporar al expediente administrativo captura de pantalla del portal INFOGOB, observatorio para la gobernabilidad del Jurada Nacional de Elecciones (JNE), en la cual se identifica que el sr. Virgilio Guillen Marca fue 3Obrante a folios 137 al 142 del expediente administrativo sancionador en formato PDF. Página 3 de 36 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04489-2024-TCE-S5 Alcalde electo para el periodo 2019-2022, por la organización política "MOVIMIENTO POPULAR KALLPA"; captura de pantalla del portal SEACE en el cual se identifica la Orden de Servicio emitida por la Entidad. ii. Iniciar procedimiento administrativo sancionador contra el Contratista por su supuesta responsabilidad al haber contratado con el Estado pese a encontrarse impedido para ello, estando en el supuesto de impedimento previsto en el literal h) en concordanciacon los literales i)y k) del artículo11 del TUO dela Ley; infracción tipificada en el literal c) del artículo 50 del TUO de la Ley. En ese sentido, se otorgó al Contratista el plazo de diez (10) días hábiles para que cumpla con presentar sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en autos, en caso de incumplir el requerimiento. 4. Mediante Decreto del 25 de enero de 2024, se hizo efectivo el apercibimiento decretado de resolver el procedimiento con la documentación obrante en autos, alnohabercumplidoelContratistaconapersonarsealprocedimientonipresentar susdescargos,apesardehabersidonotificadoel28dediciembrede2023a través de su Casilla Electrónica del OSCE, conforme a lo establecido en el numeral 267.3 del artículo 267 del Reglamento y el numeral 7.1.2. de la Directiva N° 008-2020- OSCE/CD. Asimismo, se dispuso remitir el expediente a la Quinta Sala para que resuelva, siendorecibido el 1 de febrero de 2024. 4 5. Por Decreto 545624 del 25 de abril de 2024, a fin de contar con mayores elementos de juicio para emitir pronunciamiento se requirió la siguiente información: “(…) A LAMUNICIPALIDAD DISTRTIAL DE SANPEDRODE CACHORA (…) • SírvaseremitircopialegibleycompletadelaOrdendeServicioN°101-2021-AREADE LOGISTICA del 11 de marzo 2021, donde se aprecia la constancia de recepción por partede la empresaGRUPO G & M INCCESSRL; encaso dehaber sido notificadapor 4Obrante afolios 157 al159 del expediente administrativo sancionador en formato PDF. Página 4 de 36 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04489-2024-TCE-S5 correo electrónico, remitir la comunicación electrónica donde se aprecie las direcciones electrónicas de la referidaempresa y desu institución. • Sírvase remitir los documentos de cumplimiento de la prestación, comprobantes de pago, constancias deprestación, documentos decarácterfinanciero emitidos por las dependencias que intervienenen elciclo del gasto público de laEntidad, entreotros, que acrediten la ejecución de la Orden de Servicio N° 101-2021-AREA DE LOGISTICA del11 demarzode 2021. AL REGISTRO NACIONAL DE IDENTIFICACIÓN Y ESTADO CIVIL – RENIEC • Sírvase remitir copia clara y legible de las partidas de nacimiento de los señores Virgilio Guillen Marca, Wilber Guillen Marca, Rubén Moisés Guillen Marca y Edwin BrunoGuillenMarca. (…)” 6. Por Decreto 546286 del 30 de abril de 2024, en atención al Memorando N° D000012-2024-OSCE-TCESFO, se dispuso dejar sin efecto el Decreto 535842 a través del cual seremitió el expediente a Sala. 7. Mediante Oficio N° 086-2024-AL-MDSPC-ABY/APU ingresado el 2 de mayo de 2024 a través de la Mesa de Partes Digital del Tribunal, la Entidad remitió la información solicitada. 7 8. Con Decreto547039 del 7 de mayo de 2024 se dispuso losiguiente: i. Dejar sin efecto el Decreto N° 531885 del 22 de diciembre de 2023, que dispuso iniciar procedimiento administrativo sancionador en contra del Contratista. ii. Incorporar al expediente administrativo, i) Acta General de Proclamación de resultados de cómputo y de autoridades Municipales Distritales Electas correspondientealdistritodeIhuayllo,provincia deAymaraes, departamento de Apurímac, ii) Declaración Jurada de Intereses del ejercicio 2023 correspondiente a la señora Denisse Guillen Marca, y iii) Consulta de proveedores adjudicados del Contratista obtenido del CONOSCE 5Obrante afolios 175 delexpediente administrativo sancionador en formato DF. 6Obrante afolios 178 delexpediente administrativo sancionador en formato PDF. 7 Obrante afolios 212 al219 delexpediente administrativo sancionador en formato PDF. Página 5 de 36 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04489-2024-TCE-S5 iii. Iniciar procedimiento administrativo sancionador en contra del Contratista por su supuesta responsabilidad al haber contrato con el estado estando impedidoconformea ley de acuerdo al impedimento previsto en el literal i) y k) en concordancia con el literal d) y h) del numeral 11.1 del artículo 11 del TUO de la Ley, en el marco de la Orden de Servicio emitido por la Entidad. Asimismo, se dispuso notificar al Contratista para que en el plazo de diez (10) días hábiles cumpla con presentar sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en el expediente. 9. El 9 de mayo de 2024 mediante Oficio N° 011320-2024/AIR/DRI/SDVAR/RENIEC 8 elRegistroNacionaldeIdentificaciónyEstadoCivilremitiólasActas deNacimiento delos señores VirgilioGuillen Marca, Wilber Guillen Marca, Rubén Moisés Guillen Marca y Edwin BrunoGuillen Marca. 9 10. Mediante Decreto 559939 del 30 de julio de 2024, se hizo efectivo el apercibimiento de resolver con la documentación obrante en el expediente, al no haber cumplido el Contratista con presentar sus descargos, a pesar de haber sido notificadotravés desu casilla electrónica del OSCE, a lo establecido en el numeral 267.3. del artículo 267 del Reglamento y el numeral 7.1.2 de la Directiva N° 008- 2020-OSCE/CD, conforme se muestra a continuación: Asimismo, se dispuso remitir el expediente a la Quinta Sala del Tribunal para que resuelva, siendorecibido por la Vocal ponente el 12 de agosto de 2024. II. FUNDAMENTACIÓN: 1. Es materia del presente procedimiento administrativo sancionador determinar la presuntaresponsabilidad delContratista, porhabercontratadocon elEstadopese a encontrarse impedido para ello, estando en el supuesto de impedimento previsto en los literales i) y k) en concordancia con los literales d) y h) del artículo 11 del TUO de la Ley, infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del 8Obrante afolios 221 delexpediente administrativo sancionador en formato PDF. 9Obrante afolios 238 al239 del expediente administrativo sancionador en formato PDF. Página 6 de 36 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04489-2024-TCE-S5 artículo50delTUOdelaLey,normativavigentealmomentodesuscitarse elhecho imputado. Cuestión previa: Sobre la competencia del Tribunal para determinar responsabilidad administrativa y sancionar en el marco de contrataciones con montos iguales o menores a8 UIT. 2. De manera previa al análisis de fondo de la controversia materia del presente expediente, este Tribunal considera pertinente señalar su competencia para determinar responsabilidad administrativa y sancionar en el marco de contrataciones conmontosiguales omenoresa8UIT;todavezque,enelpresente caso, el hecho materia de denuncia no deriva de un procedimiento de selección convocadobajoel TextoÚnico OrdenadodelaLey deContrataciones del Estadoy su Reglamento, sino que se trata de una contratación que se formalizó con una Orden de Servicio, realizada fuera del alcance dela normativa antes acotada. Al respecto, es pertinente traer a colación lo señalado en el numeral 1 del artículo 248 del Título Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, en adelante el TUO de la LPAG, que consagra el principio de legalidad (en el marco de los principios de la potestad sancionadora administrativa), el cual contempla quesólo por norma con rangode Ley, cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión delasconsecuenciasadministrativasqueatítulodesanciónsonposibles de aplicar a un administrado. Asimismo, la citada norma es precisa en señalar en su artículo 72 que: “La competencia de las entidades tiene su fuente en la Constitución y en la ley, y es reglamentada por las normas administrativas que de aquéllas se derivan”. Sobre ello, cabe precisar que la competencia constituye un requisito esencial que transforma y torna válidos los actos y demás actuaciones comprendidas en un procedimiento administrativo; por lo tanto, no se configura como un límite externo a la actuación de los entes u órganos administrativos, sino como un presupuesto de ella, en virtud de la vinculación positiva de la administración pública con el ordenamientojurídico .0 En tal sentido, la administración debe actuar con respeto a la Constitución, la Ley 10 CASSAGNE, Juan Carlos, La transformación del procedimiento administrativo y la LNPA (Ley Nacional de Procedimientos Administrativos),Revista Derecho PUCP, N° 67,2011. Página 7 de 36 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04489-2024-TCE-S5 y el Derecho, dentrodelas facultades queleestén atribuidas y deacuerdocon los fines para los que fueron conferidas dichas facultades, no pudiendo ejercer atribuciones que no le hayan sido expresamente otorgadas, de conformidad con el principio del ejercicio legítimo del poder, previsto en el numeral 1.17 del numeral 1 del artículo IV del TUO de la LPAG, según el cual la autoridad administrativa ejerce única y exclusivamente las competencias atribuidas para la finalidad prevista en las normas que le otorgan facultades o potestades, así como el principio de legalidad, regulado en el numeral 1.1 de la norma citada, el cual establece que: “Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas” (el subrayado es nuestro). Aquí, cabe precisar que la norma vigente, a la fecha en la que supuestamente ocurrió el hecho y, por la que se inició el presente procedimiento administrativo al Contratista, es el TUO dela Ley N° 30225 y su Reglamento. 3. Ahora bien, en el marco deloestablecidoen el TUO dela Ley N° 30225, cabetraer a colación los supuestos excluidos del ámbito de aplicación sujetos a supervisión del Organismo Supervisor delas Contrataciones del Estado – OSCE. “Artículo 5. Supuestos excluidos del ámbito de aplicación sujetos a supervisión del OSCE: 5.1 Están sujetos a supervisión del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), los siguientes supuestos excluidos de la aplicación de la Ley: a) Las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transacción. Lo señalado en el presente literal no es aplicable a las contrataciones de bienes y servicios incluidos en el Catálogo Electrónico de Acuerdo Marco”. (El énfasis es agregado). En esa línea, debetenerse presente que, a la fecha, de formalización delcontrato, mediantela Orden de Servicio, el valor delaUIT ascendía a S/4,400.00 (cuatromil cuatrocientos con 00/100 soles), según fue aprobado mediante el Decreto Supremo N° 392-2020-EF; por lo que, en dicha oportunidad, solo correspondía aplicar la normativa de contratación pública a aquellas contrataciones superiores Página 8 de 36 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04489-2024-TCE-S5 a las 8 UIT; es decir, por encima de los S/ 35,200.00 (treinta y cinco mil doscientos con 00/100 soles). En ese orden de ideas, cabe recordar que, la Orden de Servicio materia del presente análisis, habría sido emitida por el monto ascendente a S/ 30,000.00 (treinta mil con 00/100 soles); es decir, un monto inferior a las ocho (8) UIT; por lo que, en el presente caso, se encuentra dentro de los supuestos excluidos del ámbito de aplicación del TUO de la Ley N° 30225 y su Reglamento. 4. Ahora bien, en este punto, cabe traer a colación los numerales 50.1 y 50.2 del artículo50delTUO delaLeyN°30225,elcualestablecerespectoalasinfracciones pasibles desanción lo siguiente: “50.1 El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores, participantes, postores, contratistas, subcontratistas y profesionalesquesedesempeñancomo residenteosupervisordeobra, cuando corresponda, incluso en los casos a que se refiere el literal a) del artículo 5 de la presente Ley, cuando incurran en las siguientes infracciones: (…) c) Contratar con el Estado estando impedido conforme a Ley. (…) 50.2 Para los casos a que se refiere el literal a) del numeral 5.1 del artículo 5, sólo son aplicables las infracciones previstas en los literales c), i), j) y k), del numeral 50.1 del artículo 50”. [El énfasis y subrayado es agregado] De dicho texto normativo, seaprecia que si bien en los numerales 50.1 y 50.2 del artículo50 del TUO de la Ley N° 30225, se establece que el Tribunal sanciona a los proveedores,participantes, postores,contratistas, subcontratistasyprofesionales que se desempeñan como residente o supervisor de obra que incurran en infracción, incluso en los casos a que se refiere el literal a) del numeral 5.1 del artículo 5 del TUO de la Ley N° 30225, se precisa que dicha facultad sólo es aplicable respecto de las infracciones previstas en los literales c), i), j) y k) del citado numeral. 5. Estandoaloseñalado,y teniendoencuentaloexpuesto, elcontratarconel Estado estandoimpedido, en el marco deuna contratación pormontomenor oigual a(8) Página 9 de 36 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04489-2024-TCE-S5 UIT, según la normativa vigente al momento de la ocurrencia del hecho; este Tribunal se encuentra facultado para ejercer su potestad sancionadora respecto a loshechos imputados en el marco dedicha contratación, alencontrarse dentrode loprevistoen el literala) del numeral5.1delartículo5 delTUOdelaLey N° 30225, concordado con lo establecido en los numerales 50.1 y 50.2 del artículo 50 de dicha norma. 6. En consecuencia, este Tribunal tiene competencia para emitir pronunciamiento respecto de la supuesta responsabilidad del Contratista, en el marco de la contratación derivada de la Orden de Servicio; por lo que corresponde analizar la configuración de la infracción que ha sido imputada. Naturaleza de la infracción. 7. Sobre el particular, el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley, establece que serán pasibles de sanción quienes contraten con el Estado estando impedidos paraello, deacuerdocon lodispuesto en elartículo11 delmencionado cuerpo normativo. 8. A partir delo anterior, se tienequeel TUO dela Ley contempla como supuesto de hecho necesario e indispensable para la configuración de la infracción: i) el perfeccionamiento del contrato o de la orden de compra o de servicio, es decir, que el proveedor haya suscrito un documento contractual con la Entidad o que haya recibido la orden de compra o de servicio, según sea el caso; y, ii) que al momento del perfeccionamiento de la relación contractual, se encuentre incurso en alguno de los impedimentos establecidos en el artículo11. 9. En relación con ello, es pertinente mencionar que el ordenamiento jurídico en materia de contrataciones del Estado ha consagrado, como regla general, la posibilidad de que toda persona natural o jurídica pueda participar en los procedimientosdecontratación en elmarcodelos principiosdelibreconcurrencia y de competencia previstos en los literales a) y e) del artículo 2 del TUO de la Ley N° 30225. 10. Sin embargo, precisamente a efectos de garantizar la libre concurrencia y competencia en los procesos de contratación que desarrollan las Entidades, la normativa establece ciertos supuestos que limitan a una persona natural o jurídica, disponiendo una serie de impedimentos para participar en un procedimiento de selección, procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Página 10 de 36 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04489-2024-TCE-S5 Estado, a efectos desalvaguardar el cumplimiento de los principios mencionados, loscuales deben prevalecer dentrodelos procesosquellevana cabolasEntidades y que pueden generar situaciones de injerencia, ventajas, privilegios o conflictos de interés de ciertas personas que, por las funciones o labores que cumplen o cumplieron, o por los vínculos particulares que mantienen, pudieran generar serios cuestionamientos sobre la objetividad e imparcialidad con que puedan llevarse a cabo los procesos de contratación, bajo su esfera de dominio o influencia. 11. Es así como, el artículo 11 del TUO de la Ley ha establecido distintos alcances de los impedimentos para contratar con el Estado; existiendo impedimentos de carácter absoluto, los cuales no permiten participar en ningún proceso de contratación pública, mientras que otros son de naturaleza relativa, vinculada ya sea al ámbito regional, de una jurisdicción, de una entidad o de un proceso de contratación determinado. 12. Por la restricción de derechos que su aplicación a las personas determina, los impedimentos deben ser interpretados en forma estricta, no pudiendo ser aplicados por analogía a supuestos que no están expresamente contemplados en la Ley de Contrataciones del Estado o norma con rango deley. 13. En estecontexto, en el presentecaso, correspondeverificarsi a lafecha en quese perfeccionó la relación contractual, el Contratista estaba inmerso en algún impedimento para contratar con el Estado. Configuración de la infracción. 14. Conforme se indicó anteriormente, para que se configure la comisión de la infracción imputada al Contratista, es necesario que se verifiquen dos requisitos: i) Que, se haya perfeccionado contrato con una Entidad del Estado (según sea el caso, si ha suscrito un documento contractual con la Entidad o que haya recibido la orden de compra o de servicio); y ii) Que, al momento del perfeccionamiento de la relación contractual, el contratista esté incurso en alguno de los impedimentos establecidos en el artículo11 del TUO dela Ley N° 30225. 15. Cabe precisar que, para las contrataciones por montos iguales o menores a 8 UIT, por estar excluidas de su ámbito de aplicación, aun cuando están sujetas a Página 11 de 36 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04489-2024-TCE-S5 supervisión del OSCE, no son aplicables las disposiciones previstas en la Ley y el Reglamento respecto del procedimiento de perfeccionamiento del contrato. Por consiguiente, considerando la naturaleza de este tipo de contratación, para acreditar el perfeccionamiento de aquel, es necesario verificar la existencia de documentación suficiente que acredite la efectiva contratación y, además, que permita identificar si al momento de dicho perfeccionamiento, el Contratista se encontraba incurso en alguna de las causales de impedimento. 16. Habiéndose determinado las consideraciones a tener en cuenta, en el caso concreto, respecto del primer requisito, obra en el expediente administrativo copia dela Orden de Servicio N° 101-2021 del 11 de marzo de 2021 , emitida por laEntidad a favor del Contratista, por el montoascendentea S/ 30,000.00 (treinta mil con 00/100 soles), por la contratación del “Servicio de elaboración de expediente técnico a nivel de pre inversión mejoramiento de la transitabilidad, vehicular y peatonal de la segunda etapa de la Av. 28 de Julio sector Paccaytapa del distrito de San Pedro de Cachora, provincia de Abancay ”. A manera deilustración, se reproduce la citada Orden de Servicio: 11Obrante a folio 180 del expediente administrativo sancionador en formato PDF. Página 12 de 36 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04489-2024-TCE-S5 Página 13 de 36 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04489-2024-TCE-S5 17. Al respecto, si bien noseadvierte en ningún extremo del documento la recepción de la Orden de Servicio por parte del Contratista, así como tampoco documento que acredite la constancia de recibido de la misma por parte de Contratista, es menester traer a colación el Acuerdo de Sala Plena N° 008-2021.TCE , mediante el cual se establecieron criterios para acreditar la existencia de un contrato en contrataciones por montos menores a 8 UIT: “(…) 1. En los procedimientos administrativos sancionadores iniciados para determinar la responsabilidad dela comisiónde lainfraccióntipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, o en otra norma derogada que la tipifique con similar descripción, la existencia del contrato en contrataciones a las que se refiere el literal a) del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley, puede acreditarse mediante la recepción de la orden de compra o de servicio, o con otros documentos que evidencien la realización de otras actuaciones, siempre que estos medios probatorios permitan identificar de manera fehaciente que se trata de la contratación por la que se atribuye responsabilidad al proveedor”. [El énfasis es agregado] Nótese que, mediante el referido Acuerdo de Sala Plena, el Tribunal, por mayoría, ha establecido que es posible acreditar la existencia de un contrato en contrataciones por montos menores a 8 UIT, en mérito de: (1) la constancia de recepción de la orden de servicio [constancia de notificación debidamente recibida por el Contratista] y, (2) otros medios de prueba quepermitan identificar de manera fehaciente que se trata de la contratación por la que se atribuye responsabilidad al proveedor. Tomando en cuenta que se ha verificado que la Orden de Servicio no cuenta con la constancia de recepción por el Contratista, corresponde verificar si en el presente expediente obra otros medios de prueba que permitan tener certeza de la existencia una relación contractual entre la Entidad y el Contratista. 18. A fin de acreditar el perfeccionamiento de la Orden de Servicio, entre otros fluye enelexpedienteadministrativo, elInformeN°049-JUDURI-MDSPC-2021 emitido 13 el 26 de marzo de 2021, mediante el cual se solicita realizar al pagoal Contratista 12Publicado en elDiario Oficial ElPeruano, el 10 de noviembre de 2021. 13Obrante afolio 183 delexpediente administrativo sancionador en formato PDF. Página 14 de 36 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04489-2024-TCE-S5 en marcoa la Orden deServicio, conforme se puedeverificar a continuación: Página 15 de 36 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04489-2024-TCE-S5 14 Asimismo, obra en el expediente el Comprobante de Pago N° 222 del 28 de marzo de 2021 donde la Entidad da cuenta del pago a favor el Contratista, culminada la prestación del servicio y el Comprante de Pago N° 246 15 del 29 de marzo de 2019, dondela Entidad da cuenta de la detracción realizada al pago del Contratista,montoscuyasumatoriacorrespondealmontototalcontratado, según se advierte: 14Obrante afolios 181 delexpediente administrativo sancionador en formato PDF. 15Obrante afolios 182 delexpediente administrativo sancionador en formato PDF. Página 16 de 36 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04489-2024-TCE-S5 Página 17 de 36 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04489-2024-TCE-S5 Página 18 de 36 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04489-2024-TCE-S5 19. Por tanto, considerando los documentos actuados [Orden de Servicio, el Informe N° 049-JUDURI-MDSPC-2021, y Comprobante de Pago N° 222 y 246] y en estricta aplicación del mencionado Acuerdo de Sala Plena, este Colegiado considera que se ha acreditado el perfeccionamiento de la relación contractual entre la Entidad yelContratista, en el marco delaOrden de Servicioenlafecha desu emisión, esto es el11 demarzode2021;porlotanto, en los párrafos posteriores corresponderá determinar si, a dicha fecha, éste último estaba incurso en alguna causal de impedimento. 20. Ahora bien, corresponde verificar si, cuando se formalizó el contrato, el Contratista se encontraba incurso en alguno delos impedimentos establecidos en el referido artículo11 dela Ley. 21. En cuanto al segundo requisito, debe tenerse presente que la imputación efectuadacontra elContratista en elcasoconcretoradica en haberperfeccionado la Orden de Servicio pese a encontrarse inmerso en el supuesto de impedimento establecido en los literales i) y k) en concordancia con los literales d) y h) del artículo11 del TUO dela Ley, según el cual señala lo siguiente: “Artículo11. Impedimentos 11.1Cualquiera seaelrégimen legaldecontrataciónaplicable,están impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, incluso en las contrataciones a que se refiere el literal a) del artículo 5 de la presente Ley, las siguientes personas: (…) d) Los jueces de las Cortes Superiores de Justicia, los Alcaldes y los Regidores. Tratándose de los Jueces de las Cortes Superiores y de los Alcaldes, el impedimento aplica para todo proceso de contratación durante el ejercicio del cargo; luego de dejar el cargo, el impedimento establecido para estos subsiste hasta doce (12) meses después y solo en el ámbito de su competencia territorial. En el caso de los Regidores el impedimento aplica para todo proceso de contratación en el ámbito de su competencia territorial, durante el ejercicio del cargo y hasta doce (12) meses después de haber concluido el mismo. (…) Página 19 de 36 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04489-2024-TCE-S5 h) El cónyuge, conviviente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad de las personas señaladas en los literales precedentes, de acuerdo a los siguientes criterios: (ii) Cuando la relación existe con las personas comprendidas en los literales c) y d), el impedimento se configura en el ámbito de competencia territorial mientras estas personas ejercen el cargo y hasta dice (12) meses después de concluido; (…) i) Enel ámbitoy tiempoestablecidos paralas personas señaladas en los literales precedentes,laspersonasjurídicasenlasque aquellas tengan o hayan tenido una participación individual o conjunta superior al treinta por ciento (30%) del capital o patrimonio social, dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria del respectivo procedimiento de selección. k) En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales precedentes, las personas jurídicas cuyos integrantes de los órganos de administración,apoderados orepresentantes legales sean las referidas personas. Idéntica prohibición se extiende a las personas naturales que tengan como apoderados o representantes a las citadas personas. (…)”. (El subrayadoy énfasis es agregado). 22. De acuerdo con las disposiciones citadas, los alcaldes están impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas en todo proceso de contratación pública, mientras ejerzan el cargo; luego de dejar el cargo, el impedimento subsiste hasta doce (12) meses después solo en el ámbito de su competencia territorial. 23. Por su parte, el cónyuge, conviviente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad de los alcaldes, están impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, en todo proceso de contratación Página 20 de 36 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04489-2024-TCE-S5 públicaen elámbitodesu competenciaterritorial,mientras éstos ejerzan el cargo y hasta doce(12) meses después de que hayan cesado en el mismo. Sobre el impedimentoestablecidoenel literal d) del numeral 11.1 del artículo11 del TUO de la Ley N° 30225. 24. Al respecto, de la revisión de la información obtenida del Observatorio para la Gobernabilidad -INFOGOB ,se puedeapreciarque elseñor VirgilioGuillenMarco fue electo como alcalde del Distrito Ihuayllo en las Elecciones Municipales 2018, para el periodo 2019-2022, conformese muestra a continuación: 25. En tal sentido, se advierteque el señor Virgilio Guillen Marco desempeñó el cargo de Alcalde Distrital de Ihuayllo, desde el 1 de enero de 2019 hasta el 31 de diciembre de 2022, por lo que aquel se encontraba impedido de ser participante, postor, contratista y/o subcontratista en todo proceso de contratación pública, mientras ejercía el cargo y hasta doce (12) meses después de haber dejado el mismo [esto es hasta el 31 de diciembre de 2023], y solo en el ámbito de su competencia [esto es el distrito Ihuayllo]. Sobre el impedimentoestablecidoenel literal h) del numeral 11.1 del artículo11 del TUO de la Ley N° 30225. 16https://infogob.jne.gob.pe/Politico/FichaPolitico/virgilio-guillen-marca_historial-partidario_kCxWJHOyVFU=xH Página 21 de 36 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04489-2024-TCE-S5 26. Sobre el particular, conforme al literal h) del artículo 11 del TUO de la Ley N° 30225, están impedidos para contratar con el Estado, los parientes de la regidora hasta el segundo grado de afinidad, en todo proceso de contratación pública en el ámbito de su competencia territorial, durante el ejercicio del cargo, y hasta 12 meses después de que ésta haya dejado el cargo. 27. Adicional a ello, el AcuerdodeSala Plena N° 003-2022/TCE del 16 de diciembrede 2022 ,en donde, respectoal literalh) del numeral11.1 delartículo11 del TUOde la Ley N° 30225, seacordólo siguiente: “ACUERDO (…) 1. La interpretación del impedimento previsto en el literal h) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, por parte del Tribunal de Contrataciones del Estado, se realiza en los siguientes términos: c) El numeral [ii] del literal h) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, establecequeelimpedimentodequienestenga relaciónconlaspersonas comprendidas en los literales c) y d) del mismo artículo, corresponde al mismo ámbito territorial y hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo, es decir el impedimento aplica a todo proceso de contratación a nivel nacional solo respecto de los Gobernadores y Vicegobernadoresde losGobiernos Regionales ylos/lasJueces/zasde las Cortes Superiores de Justicia y los Alcaldes/as cuando dichas personas se encuentran ejerciendo el cargo. Respecto de las demás personas referidas en el literal h) en concordancia con los literales c) y d) el impedimentosolose aplicaen lamisma competencia territorialmientras ejerzan el cargo y hasta por doce (12) meses después de haber dejado el cargo. .(…)” 17Publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 29 de diciembre de 2022. Página 22 de 36 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04489-2024-TCE-S5 (…)” (sic). 28. En tal sentido, a fin de definir si resulta aplicable el impedimento regulado en el literal h) del artículo 11 del TUO de la Ley, en el caso particular se debe acreditar el grado de parentesco. 29. Así, cabe indicar que, de las actas de nacimiento remitido por la RENIEC, correspondientes a los señores Virgilio Guillen Marca , Wilber Guillen 18 Marca , Rubén Moisés Guillen Marca 20 y Edwin Bruno Guillen Marca , se 21 advierte queaquellos tienen como padres al señor Bruno EmilioGuillen Huamaní, conformese muestra en la siguienteimagen: 18Obrante afolios 222 delexpediente administrativo sancionador en formato PDF. 19Obrante afolios 224 delexpediente administrativo sancionador en formato PDF. 20Obrante afolios 223 delexpediente administrativo sancionador en formato PDF. 21Obrante afolios 225 delexpediente administrativo sancionador en formato PDF. Página 23 de 36 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04489-2024-TCE-S5 30. En tal sentido y en atención al artículo 236 del Código Civil, el cual señala que el parentesco consanguíneo familiar existente entre las personas que descienden unadeotraodeuntroncocomún,esteColegiadoconcluyequelosseñores Virgilio Guillen Marca, Wilber Guillen Marca, Rubén Moisés Guillen Marca y Edwin Bruno Guillen Marca, son parientes en segundo grado de consanguinidad al ser hermanos dado que comparten el mismo padre. Por tanto, se encontraban impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas del Estado desde que Virgilio Guillen Marca asumió el cargo de alcalde Distrital de Ihuayllo y hasta doce (12) meses después de haber dejado el mismo. 31. Sobreelparticular,caberecordarquesegúnelnumeralii)delliteralh) delnumeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, [los pariente dentro del segundo grado de consanguinidad] de un Alcalde se encuentran impedidos para contratar con el Página 24 de 36 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04489-2024-TCE-S5 Estado en el ámbito de competencia territorial de quien ejerza el cargo y hasta doce(12) meses después deconcluido. 32. Al respecto, con relación la competencia territorial a la que se refiere el literal d) del artículo 11 de la Ley, resulta pertinente anotar que el artículo 40 de la Ley N° 27783, Ley de Bases de la Descentralización, establece que “Las municipalidades son órganos de gobierno local que se ejercen en las circunscripciones provinciales y distritales de cada una de las regiones del país, con las atribuciones, competencias y funciones que les asigna la Constitución Política, la Ley Orgánica de Municipalidades y la presente Ley. (…).” (El subrayado es agregado) 33. Asimismo, debe indicarse que el artículo 3 del Título I del Capítulo Único de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, establece que en razón de su jurisdicción , las municipalidades, se clasifican de la siguiente manera: 1) La municipalidad provincial, sobre el territorio de la respectiva provincia y el distrito del cercado; 2) la municipalidad distrital, sobre el territorio del distrito; y, 3) la municipalidad de centro poblado, cuya jurisdicción la determina el respectivo concejo provincial, a propuesta del consejo distrital. 34. Por lo tanto, se advierte que el ámbito de competencia territorial a que hace alusión el literal d) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, tratándose del regidor de un distrito, se delimita en razón de la jurisdicción dela municipalidad a la que este pertenece; en el presente caso, la municipalidad distrital, que comprende el territorio del distrito, de conformidad con lo establecido en las normas dela materia. 35. En el caso en concreto, el señor Walter Virgilio Guillen Marca asumió el cargo de Alcalde Distrital de Ihuayllo por lo que el impedimento de sus hermanos se encuentra restringidoa la competencia territorial de dicho distrito. En atención a ello, cabe indicar que la Entidad contratante fue la Municipalidad Distrital de San Pedro de Cachora, la misma que se encuentra ubicada en el Jr. Abancay S/N – San Pedro de Cachora Abancay – Apurímac, es decir fuera de la competencia territorial del referido alcalde, conformesevisualiza a continuación: 22 De acuerdo con la definición contemplada en el Diccionario del español jurídico de la Real Academia Española, por Jurisdicción se entiende “Competencia territorial o personal, en cuanto poder que ejerce un Estado sobre un espacio determinado(…)”. Página 25 de 36 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04489-2024-TCE-S5 Mientras que el ámbito de competencia territorial en el cual el señor Virgilio GuillenMarcadesempeñóelcargo deAlcalde, fueel distritodeIhuayllo, conforme se visualiza a continuación: Página 26 de 36 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04489-2024-TCE-S5 36. En atención a lo expuesto, se tiene que la Entidad se encontraba fuera de la circunscripción territorial en el cual el señor Virgilio Guillen Marca desempeñó el cargo de Alcalde en el periodo 2019 – 2022, correspondiendo a distritos de distintas provincias, por lo que no se configura el impedimento respecto de los parientes en segundo grado deconsanguinidad del Alcalde. Sobre el impedimento establecido en el literal i) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley N° 30225 37. Alrespecto,elliterali)delnumeral11.1delartículo11delTUO delaLey N° 30225, establece losiguiente: “Artículo11. Impedimentos 11.1 Cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, postores, contratistasy/osubcontratistas, inclusoenlas contrataciones a que se refiere el literalb) del artículo 5 de lapresente Ley, las siguientespersonas:(...) i. En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales precedentes, las personas jurídicas en las que aquellas tengan o hayan tenido una participación individual o conjunta superior al treintapor ciento (30%) del capitalo patrimonio social, dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria del respectivo procedimientode selección. (El resaltado ysubrayadoes agregado) 38. Con relación al ámbito y tiempo establecido para el impedimento vinculado al alcalde, debemencionarse que si bien el señor VirgilioGuillen Marca se encuentra impedido para contratar con el Estado en todo proceso de contratación a nivel nacional, se evidencia de la página de CONOSCE - Buscador de proveedores adjudicados, queaquélsolotienen una participación del15% deltotal deacciones del capital social del Contratista; por lo tanto, en este extremo del análisis, para el Contratista(persona jurídicavinculada alalcalde) nose configura elimpedimento, puesto que el literal i) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley prevé una participación superior al treinta por ciento (30%) del capital o patrimonio social para que se configure el impedimento. Para mayor apreciación, se muestra la composición de proveedores dela menciona página: Página 27 de 36 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04489-2024-TCE-S5 39. Con relación al ámbito y tiempo establecido para el impedimento vinculado a los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad del Alcalde: si bien los hermanos [Wilber Guillen Marca (72%), Rubén Moisés Guillen Marca (6%), Edwin Bruno Guillen Marca (7%)] en forma conjunta, ostentan más del 30% del total de acciones del capital social del Contratista conforme se ha evidenciado anteriormente, estossolocuentanconimpedimentoen elámbitodecompetencia territorial dela Municipalidad distrital de Ihuayllo (provincia deAymaraes); por lo tanto, considerando que la Orden de Servicio fue suscrita con una Entidad que se encuentra fuera del ámbitoterritorial a la referida municipalidad, debido a quela Entidad contratante es la Municipalidad Distrital de San Pedro de Cachora pertenece a la Provincia de Abancay, en este extremo del análisis, tampoco se configura el impedimento. Sobre el impedimentoestablecidoen el literal k) del numeral 11.1 del artículo11 de la Ley N° 30225. 40. Alrespecto,elliteralk)delnumeral11.1delartículo11delTUOdelaLey N° 30225, establece losiguiente: “Artículo11. Impedimentos 11.1 Cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, postores, contratistasy/osubcontratistas, inclusoenlascontrataciones a que se refiere el literalb) del artículo 5 de lapresente Ley, las siguientes personas:(...) Página 28 de 36 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04489-2024-TCE-S5 k. En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales precedentes, las personas jurídicas cuyos integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales sean las referidas personas. Idéntica prohibición se extiende a las personas naturales que tengan como apoderadoso representantesa lascitadaspersonas”. (El resaltado ysubrayadoes agregado) 41. Con relación al impedimento previsto en el literal k) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley: a la fecha de la contratación cuestionada (11 de marzo de 2021), el señor Virgilio Guillen Marca no era representante o gerente del Contratista, esto conforme a la información registrada en el del Asiento N° C00002 de la Partida Registral N° 110024238 de la Oficina Registral de Abancay, según detalle: Página 29 de 36 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04489-2024-TCE-S5 42. Sobre el particular, de la revisión del referido impedimento, se advierte que este, de manera literal, prevé quese encuentran impedidos de contratar con el Estado, en el ámbito y tiempo establecidos para los alcaldes y los parientes hasta el segundogradodeconsanguinidad, las personasjurídicas, cuyos integrantes delos órganosdeadministración,apoderadosorepresentanteslegalesseanlasreferidas personas; en consecuencia, considerando que el citado representante, al ser pariente en segundo grado de consanguinidad del señor Virgilio Guillen Marca, Página 30 de 36 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04489-2024-TCE-S5 alcalde de la Municipalidad Distrital de Ihuayllo, se encuentra impedido para contratarsoloen elámbitoterritorialdedicho distritopertenecientealaprovincia de Aymaraes; apreciándose que, en el presente caso, la Entidad contratante (Municipalidad Distrital de San Pedro de Cachora) se encuentra fuera del ámbito territorial, (provincia de Abancay), por lo que no se configura el referido impedimento. 43. Porlasconsideracionesexpuestas,seadviertequeelContratistanoseencontraba inmerso en las causales de impedimento descritas anteriormente, por lo que, se haacreditadoqueaquel no haincurrido en lainfracción prevista en elliteral c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley; por lo que, no corresponde atribuirle responsabilidad por la comisión de dicha infracción, debiendo declararse no ha lugar a la imposición de sanción. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal ponente Olga Evelyn Chávez Sueldo y la intervención del Vocal Christian Cesar Chocano Davis y el Vocal Roy Nick Álvarez Chuquillanqui, atendiendo a la reconformación dela Quinta Sala del Tribunal deContrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N° D000103-2024-OSCE-PRE, del 1 de julio de 2024, publicada el 2 delmismomes yañoenelDiarioOficial“ElPeruano”, en ejerciciodelasfacultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, así como los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo N°076-2016-EF del 7 de abril de 2016; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por mayoría; LA SALA RESUELVE: 1. Declarar NO HA LUGAR a la imposición desanción contra la empresa GRUPO G & M INCCES SRL (con R.U.C N° 20490084658), por su presunta responsabilidad de habercontratocon el Estado estandoimpedidopara ello, en el marco dela Orden deServicioN° 101-2021del11 de marzo de2021, emitida por el MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE SAN PEDRO DE CACHORA, por los fundamentos expuestos. 2. Disponer el archivamiento definitivo del presente expediente. Regístrese, comuníquese y publíquese, Página 31 de 36 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04489-2024-TCE-S5 OLGA EVELYN CHÁVEZ SUELDO ROY NICK ALVAREZ CHUQUILLANQUI VOCAL VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DIGITALMENTE ss. Chávez Sueldo. Álvarez Chuquillanqui. Página 32 de 36 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04489-2024-TCE-S5 VOTO EN DISCORDIA DEL VOCAL CHRISTIAN CÉSAR CHOCANO DAVIS El Vocal que suscribe el presente voto manifiesta respetuosamente su desacuerdo con la decisión adoptada en mayoría al considerar que, en el presente caso, sí se verifica el impedimento previsto en el literal i) en concordancia con el literal d) del artículo 11 del TUO de la Ley; en el marco de la contratación perfeccionada mediante la Orden de Servicio; infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley. De acuerdo con la información obrante en autos, se advierte que, a la fecha de formalización de la Orden de servicio (11 de marzo de 2021), el señor alcalde Virgilio Guillen Marca y sus hermanos Wilber Guillen Marca, Rubén Moisés Guillen Marca, Edwin Bruno Guillen Marca mantenía de manera conjunta el 100% de acciones de la empresa GRUPO G & M INCCES SRL, que contrató con la Municipalidad Distrital de San Pedro de Cachora, mientras el señor Virgilio Guillen Marca ejercía funciones como alcalde. Así, se ha verificado el elemento esencial del impedimento previsto en el literal i) antes mencionado, toda vez que las personas impedidas para contratar que conforman el accionariadodela empresa GRUPOG &M INCCESSRL tienen una participación conjunta superior al 30% del capital social. Llegado a este punto, corresponde determinar el alcance del impedimento de dicha persona jurídica, el cual está contemplado en el mencionado literal i), según el cual, la persona jurídica se encuentra impedida de contratar “en el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales precedentes (…)”. Por tanto, debe aplicarse a la persona jurídica, el ámbito de todas las personas impedidas para contratar que conforman su accionariado (en el presente caso, el alcance del impedimento del alcalde, a nivel nacional; y el alcance del impedimento de sus hermanos, el ámbito de la competencia territorial del alcalde). La norma pudo haber establecido otras alternativas; por ejemplo, que se debía considerar el alcance del accionista impedido que tenga la mayor participación en las acciones; o aquél aplicable a cada accionista impedido que, individualmente, supere el 30% del capital. Sin embargo, el artículo en cuestión no regula tales escenarios, por lo que corresponde aplicar la disposición expresa, según la cual, la persona jurídica se encuentraimpedida enelámbitoestablecidoparalaspersonasseñaladas enlosliterales Página 33 de 36 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04489-2024-TCE-S5 precedentes; esto es, considerando elalcancedetodoslosimpedimentosquetienen los accionistas. Esta interpretación se condice con la lógica prevista en la norma de considerar la participación conjunta, en virtud de la cual, se suman los porcentajes individuales del accionariado para configurar el impedimento, por lo que resulta coherente que, para definir el alcance del impedimento, la norma igualmente haya considerado sumar el ámbito de todos los impedimentos que tienen sus accionistas. En consecuencia, la empresa GRUPO G & M INCCES SRL se encontró impedida de contratar en todo el territorio nacional, incluyendo la Municipalidad Distrital de San Pedro de Cachora, mientras su accionista alcalde ejerce funciones. Habiéndose verificado el impedimento previsto en el literal i) del artículo 11 de la Ley de Contrataciones del Estado, corresponde determinar la sanción a aplicar a la empresa CONSTRUCTORA SAMAR S.A., en adelante el Contratista. De acuerdo con el literal b) del numeral 50.4 del artículo 50 de la Ley N° 30225, para la infracción contenida en el literal c) del numeral 50.1 de dicho artículo, corresponde imponer sanción de inhabilitación temporal con un periodo no menor de tres (3) ni mayor de treinta y seis (36) meses. Graduación de la sanción. En esa medida, corresponde determinar la sanción a imponer, conforme a los criterios de graduación establecidos en el artículo 264 del Reglamento: a) Naturaleza de la infracción: en el caso concreto, la infracción referida a contratar con el Estado estando impedido para ello, materializa el incumplimiento del Contratista de una disposición legal de orden público que persigue dotar al sistema de compras públicas de transparencia y garantizar el trato justo e igualitario de postores, sobre la base de la restricción y/o eliminación de todos aquellos factores que puedan afectar la imparcialidad y objetividad en la elección del proveedor dela Entidad. b) Ausencia de intencionalidad del infractor: respecto de este criterio de graduación, y de conformidad con los medios de prueba aportados, se observa que el Contratista perfeccionó la relación contractual con la Entidad, aun conociendo que estaba impedido de contratar con el Estado dado que, al momento de perfeccionamiento dela relación contractual. Página 34 de 36 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04489-2024-TCE-S5 c) LaexistenciaogradomínimodedañocausadoalaEntidad: en elcaso que nos avoca, debetenerse encuenta queel perfeccionamiento delarelación contractual con la Entidad por parte del Contratista, pese a contar con impedimentovigenteparacontratarconel Estado;afectólatransparencia, imparcialidad y libre competencia, que debe prevalecer en las contrataciones quellevan a cabo las entidades. d) Reconocimiento de la infracción cometida antes de que sea detectada: no se advierte documento por medio del cual el Contratista haya reconocidolacomisióndelainfracción, antes queéstafuera detectada por la Entidad. e) Antecedentes de sanción o sanciones impuestas por el Tribunal: se debe tener en cuenta que el Contratista no cuenta con antecedentes de sanción impuesta por el Tribunal. f) Conducta procesal: debe tenerse en cuenta que el Contratista no se apersonó al procedimiento sancionador ni presentó sus descargos. g) La adopcióneimplementación delmodelo deprevenciónaque serefiere el numeral 50.7 del artículo 50 de la Ley: no se advierte información que acredite el presente criterio de graduación. h) Que el administrado tenga la condición de Micro y Pequeña Empresa (MYPE), y que se haya visto afectado de las actividades productivas o de abastecimiento en tiempos de crisis sanitaria : Al respecto, no obra en el expediente administrativo la documentación que permita acreditar el presentecriterio degraduación. 26. Adicionalmente, se debe tener en consideración que para la determinación de la sanción, resulta importante traer a colación el principio de razonabilidad consagrado en el numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, por medio del cual las decisiones de la autoridad administrativa que impongan sanciones oestablezcanrestriccionesa losadministrados deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin que respondan a lo 23 Incorporado como criterio de graduación de la sanción a través de la Ley N° 31535, publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 28 de julio de 2022. Página 35 de 36 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04489-2024-TCE-S5 estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido, criterio que será tomado en cuenta al momento de fijar la sanción. 27. Por último, cabe mencionar que la comisión de la infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, por parte del Contratista, tuvo lugar el11 de marzo de2021, fecha en la queseperfeccionóla relación contractualcon la Entidad a través de la Orden de servicio, pese a encontrarse con impedimento legal para ello. III. CONCLUSIONES: Por los fundamentos expuestos, el que suscribe el presente voto es de la opinión quecorresponde: 1. SANCIONAR a la empresa GRUPO G & M INCCES SRL (con R.U.C. N° 20490084658), con inhabilitación temporal por el periodo de tres (3) meses, en sus derechos de participar en procedimientos de selección y de contratar con el Estado, por su responsabilidad al contratado con estado encontrándose impedido para ello, en el marco del contrato perfeccionado a través de la Orden de Servicio N° 101-2021 emitida por la Municipalidad Distrital de San Pedro de Cachora; por los fundamentos expuestos; la cual entrará en vigencia a partir del sexto día hábil siguiente de notificada la presenteResolución. CHRISTIAN CÉSAR CHOCANO DAVIS PRESIDENTE DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE ss. Chocano Davis. Página 36 de 36