Resolución N.° 4475-2024-TCE-S3

Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4475-2024-TCE-S3 Sumilla: “(…) en un procedimiento administrativo sancionador, no correspondealTribunalverificarsiladecisióndelaEntidad de resolver el contrato está justificada y/o se ajusta a los hechos sucedidos en la ejecución contractual; toda vez, que tales aspectos deben ser evaluados en una conciliación o arbitraje.” Lima, 12 de noviembre de 2024. VISTO en sesión del 12 de noviembre de 2024, de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 1547/2022.TCE, sobre el procedimiento administrativo sancionador seguido a la empresa SURK´AY PERU S.A.C., por su supuesta responsabilidad al haber ocasionado que la Entidad resuelva el contrato, perfeccionado mediante Orden de Compra - Guía de Internamiento N° 3465, emitida por el Gobierno Regional de Cusco – Sede Central, infracción tipificada en el literal f) del numeral 50.1 del artículo 50 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado Ley y, atendiendo a los siguientes: I. ANTECEDENTES: 1. Según la información obrante en el SEACE, el 4 de enero de 2021 el GOBIERNO REGIONAL DE CUSCO – Sede Central, en lo sucesivo, la Entidad, invitó a la Contratación Directa N° 23-2020-OEC/GR CUSCO, por la causal de situación de emergencia,parala“adquisicióndeequipobiomédicoparalaIOARRremodelación de sala de cuidados intensivos y sala de hospitalización; construcción de planta de valoración, además de otros activos enlaEESSAntonioLorenadel Cusco,Santiago, Av. Carlos Ugarte s/n Urb. Primavera”, por ítems, con un valor estimado de S/ 3´770,850.00(tresmillonessetecientossetentamilochocientoscon00/100soles), en adelante, la contratación de selección. Dicho procedimiento de selección se convocó durante la vigencia del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado Página 1 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4475-2024-TCE-S3 por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, y sus respectivas modificatorias, en adelante el Reglamento. Entre los ítems de la contratación directa, se encontraba el ítem N° 3 “Lámpara quirúrgica rodable”, con un valor estimado de S/ 34,750.00 (treinta y cuatro mil setecientos cincuenta con 00/100 soles); cuya buena pro fue otorgada a favor de la empresa SURK´AY PERU S.A.C., en adelante, el Contratista. El 19 de setiembre de2020, la Entidad formalizó la contratación directa mediante la Orden de Compra - Guía de Internamiento N° 3465, para la adquisición del equipo “Lámpara quirúrgica rodable – INPROMED/INP 3-F-MASTER”, en adelante la Orden de Compra. 2. Mediante el Formulario de solicitud de aplicación de sanción del 24 de febrero de 2022, presentado en la misma fecha ante la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante, el Tribunal, la Entidad puso en conocimiento que el Contratista habría incurrido en una infracción administrativa por haber ocasionado que la Entidad resuelva la Orden de Compra. Para tal efecto, la Entidad remitió adjunto el Informe N° 884-2021-GR-CUSCO- GRAD/SGASA/AL de fecha 29 de abril de 2021, en el cual informó, entre otros, lo siguiente: ➢ Manifiesta que la contratación para la adquisición de una “Lámpara quirúrgica rodable – INPROMED/INP 3-F-MASTER” con el Contratista, fue perfeccionada mediante la emisión de la Orden de Compra. ➢ Señala que, mediante carta notarial N° 10-2020-GR CUSCO/ORAD notificadael23defebrerode2021,secomunicóalContratistalaresolución de laOrden deComprapor lacausalde acumulacióndelmontomáximode penalidad por mora, siendo que cuando se trata de esta causal no se requiere efectuar apercibimiento alguno, cumpliendo con el procedimiento establecido en el artículo 169 del Reglamento. Página 2 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4475-2024-TCE-S3 ➢ Menciona que, a la fecha de emisión del referido informe [29 de abril de 2021], el Contratista noha presentado conciliación y/o arbitraje,por tanto, la resolución de la Orden de Compra ha quedado consentida. ➢ Por otro lado, sostiene que la resolución de la Orden de Compra no ha permitido que la Entidad atienda de forma oportuna a la población de la Región de Cusco y de las zonas aledañas que acuden a diario a atenderse a las instalaciones del Hospital Antonio Lorena, pues el equipo materia de la Orden de Compra, debía ser implementado, lo que conllevará un tiempo más prolongado de poner en operatividad la infraestructura construida. ➢ Por lo tanto, considera que el Contratista habría incurrido presuntamente en la Infracción tipificada en el literal f) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. 3. A través del decreto del 8 de julio de 2024, se dispuso iniciar procedimiento administrativo sancionador contra el Contratista, por su supuesta responsabilidad al haber ocasionado que la Entidad resuelva la Orden de Compra, siempre que dicha resolución haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral; infracción tipificada en el literal f) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. Asimismo, se otorgó al Contratista el plazo de diez (10) días hábiles para que formule sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en el expediente. Cabe precisar que, dicho decreto fue notificado al Contratista el 9 de julio de 2024 a través de la casilla electrónica habilitada para tal efecto: Página 3 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4475-2024-TCE-S3 4. Mediante escrito N° 1 presentado ante el Tribunal el 24 de julio de 2024, el Contratista presentó sus descargos en los siguientes términos: ➢ Indica que la Entidad formalizó la contratación mediante la Orden de Compra en la cual se contaba con un plazo de entrega del bien de cuarenta y ocho (48) días calendario, el mismo que vencía el 6 de enero de 2021. ➢ Menciona que, en el lapso de las fechasantes mencionadas, seencontraba el contexto de la pandemia del COVID -19,por lo que se interrumpieron las importaciones, siendo Brasil el país más afectado por la pandemia en América delSurenelaño2020,por los constantescierres generalizadosde fronteras como medidas de protección adoptadas por los gobiernos. ➢ En dicho contexto, manifiesta que se comunicaron con la empresa INPROMED, su proveedor del bien materia de la Orden de compra, con la finalidad de confirmar la adquisición de la Lámpara quirúrgica rodable y programen dentro de los cuarenta (40) días calendario la entrega y coordinación con su agente aduanero, lo cual considera que demostraría que fueron diligentes en todo momento a fin de cumplir con la prestación. ➢ Al respecto, señala que el 28 de diciembre de 2020 su proveedor INPROMED le comunicó que no será posible la entrega pactada en los cuarenta (40) días calendario, ya que la reducción del personal en la planta de producción por medidas de seguridad y el incremento de la demanda a nivel de mundial sufrían de incapacidad de producción, retrasando así Página 4 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4475-2024-TCE-S3 todas sus entregas pendientes, por lo cual su proveedor les solicitó veintiséis(26)díascalendarioadicionalesparapodercumplirconlaentrega del bien materia de la Orden de Compra. ➢ En ese sentido, mediante Carta N° 121-2020-SKY presentada ante la Mesa de Partes del Gobierno Regional de Cusco, solicitaron la ampliación de plazodelaOrdendeComprapor veintiséis(26)díascalendarioadicionales, con el sustento de las limitaciones y restricciones que se vivían en el país y Brasil, por la crisis sanitaria generada por la pandemia del COVID – 19, lo cual evidenciaría su compromiso con la Entidad y ausencia de intencionalidad. ➢ En respuesta, el 13 de enero de 2021 le notificaron la Carta N° 028-2021- GR CUSCO/GRAD, por medio de la cual la Entidad declaró improcedente su solicitud de ampliación de plazo, indicando que no cumplían con los presupuestos establecidos en la normativa de contrataciones, la cual considera irrazonable y desproporcional, pues se encontraban ante un hecho de fuerza mayor. ➢ En esa línea, sostiene que si bien incumplieron con la entrega del bien dentro del plazo, dicho incumplimiento se produjo a consecuencia de un hecho de fuerza mayor como el COVID-19, que generó restricción laboral, cierres fronterizos, escasez de materia prima y medidas variables de confinamientoquehacían imposiblequesuproveedorpudieracumplircon la entrega de bien materia de la Orden de Compra y, en consecuencia, que surepresentadanopudieracumplirconlaentregadelbiendentrodelplazo a la Entidad. ➢ Por lo tanto, considera que no existe intencionalidad por parte de su representada en la resolución de la Orden de Compra, pues dicha situación fue causada por situaciones de fuerza mayor, no siendo un hecho imputableasurepresentada,másaúncuandoconsideraquesiempretomó lasmedidasdecomunicaciónparapoderevitarincumplirconlaentregadel bien. Página 5 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4475-2024-TCE-S3 ➢ Por todo lo expuesto, solicita al Tribunal que se declare no ha lugar la imposición de sanción en contra de su representada por encontrarse una ausencia de intencionalidad para cometer la infracción imputada, pues los hechos no serían atribuibles a su representada. 5. Mediante decreto del 9 de agosto de 2024, se tuvo por apersonado al Contratista y por presentados sus descargos. Asimismo, se remitió el expediente a la Tercera Sala del Tribunal para que resuelva, siendo recibido por la vocal ponente el 12 de agosto de 2024. 6. Mediante escrito N° 2 presentado ante el Tribunal el 16 de agosto de 2024, el Contratista solicitó una aclaración del decreto N° 561566 del 9 de agosto de 2024, mediante el cual se tuvo por apersonado al Contratista, en el extremo de que indicar lo siguiente: “1. Téngase por apersonado al procedimiento administrativo sancionador a la empresa TORALVA & ASOCIADOS SOCIEDAD CIVIL (con RUC N° 20509287563)”. 7. Con decreto del 20 de agosto de 2024, se rectificó el decreto N° 561566, decreto de remisión a sala, en el siguiente sentido: donde dice: TORALVA & ASOCIADOS SOCIEDAD CIVIL (con R.U.C. N° 20509287563); debe decir: SURK´AY PERU S.A.C. (con R.U.C. N° 20600984528). II. FUNDAMENTACIÓN 1. Es materia del presente procedimiento administrativo sancionador determinar si el Contratista incurrió en responsabilidad administrativa al ocasionar la resolución de la Orden de Compra; infracción tipificada en el literal f) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, norma aplicable al momento de la presunta comisión de la infracción imputada. Naturaleza de la infracción 2. En el presente caso, la infracción que se imputa al Contratista se encuentra tipificada en el literal f) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, el cual dispone que: Página 6 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4475-2024-TCE-S3 “El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores, participantes, postores, contratistas, subcontratistas y profesionales que se desempeñan como residente o supervisor de obra, cuando corresponda, inclusoenloscasosqueserefiereelliterala)delartículo5,cuandoincurran en las siguientes infracciones: (…) f) Ocasionar que la Entidad resuelva el contrato, incluido Acuerdos Marco, siempre que dicha resolución haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral”. 3. Por tanto, para la configuración de la infracción cuya comisión se imputa al Contratista,esteColegiadoserequierenecesariamentedelaconcurrenciadedos requisitos, esto es: i) Debe acreditarse que el contrato, orden de compra u orden de compra fuente de obligaciones, haya sido resuelto por causal atribuible al contratista. ii) Debe verificarse que dicha decisión haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral, es decir, ya sea por no haberse instado a la conciliación o arbitraje, haberlo hecho extemporáneamente o, aun cuando se hubiese llevado a cabo dichos mecanismos de solución de controversias, se haya confirmado la decisión de la Entidad de resolver el contratado. 4. Con relación a ello, para efectos del primer requisito, a fin de verificar el procedimiento de resolución contractual, en el presente caso, se deberá aplicar lo establecido en la Ley y el Reglamento, por ser las normas vigentes aplicables a la etapa de ejecución contractual. En esa línea, tenemos que el numeral 36.1 del artículo 36 de la Ley dispone que cualquiera de las partes se encuentra facultada para resolver el contrato, sea por caso fortuito o fuerza mayor que imposibilite de manera definitiva la continuación del contrato, por incumplimiento de sus obligaciones, o por hecho sobreviniente al perfeccionamiento del contrato que no sea imputable a alguna de las partes. Página 7 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4475-2024-TCE-S3 Por su parte, el artículo 164 del Reglamento, señala que la Entidad puede resolver el contrato en los casos que el contratista: (i) incumpla injustificadamente obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requeridoparaello;(ii)hayallegadoaacumularelmontomáximodelapenalidad por mora o el monto máximo para otras penalidades, en la ejecución de la prestación a su cargo; o (iii) paralice o reduzca injustificadamente la ejecución de la prestación, pese a haber sido requerido para corregir tal situación. De otro lado, dicho artículo precisa que cualquiera de las partes puede resolver el contrato por caso fortuito, fuerza mayor o por hecho sobreviniente al perfeccionamiento del contrato que no sea imputable a las partes y que imposibilite de manera definitiva la continuación de la ejecución del contrato. 5. Seguidamente,elartículo165delReglamentoestablecequesialgunadelaspartes falta al cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada debe requerirle mediantecartanotarial,paraquelasejecuteenunplazonomayoracinco(5)días, bajo apercibimiento de resolver el contrato, plazo que dependiendo del monto contractual y de la complejidad, envergadura o sofisticación de la contratación puede ser mayor, pero en ningún caso superior a quince (15) días. Asimismo, en caso de ejecución de obras se otorgaba necesariamente un plazo de quince (15) días. Además, establece que no es necesario efectuar requerimiento previo cuando la resolución del contrato se deba a la acumulación del monto máximo de penalidad por mora o por otras penalidades o cuando la situación de incumplimiento no pueda ser revertida, en cuyo caso basta con comunicar al contratista, mediante carta notarial, la decisión de resolver el contrato. De la lectura de las disposiciones reseñadas y conforme a los criterios utilizados por el Tribunal en anteriores oportunidades, para que la infracción imputada se configure, es menester que la Entidad, efectivamente, haya resuelto el contrato conforme al procedimiento descrito. De esta manera, aun en los casos en los que se hayan generado incumplimientos contractuales, si la Entidad no ha resuelto el contrato con observancia de las normas citadas y el debido procedimiento, la conducta no podrá ser pasible de sanción, asumiendo la Entidad la exclusiva responsabilidad respecto a tal situación. 6. En cuanto al segundo requisito, constituye un elemento necesario para imponer la sanción, verificar que la decisión de resolver el contrato haya quedado Página 8 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4475-2024-TCE-S3 consentida, por no haberse iniciado oportunamente los procedimientos de solución de controversias conforme a lo previsto en la Ley y el Reglamento. En ese sentido, a fin de determinar si dicha decisión fue consentida, corresponde verificar si se ha acreditado en el procedimiento administrativo sancionador que las partes han recurrido oportunamente a los mecanismos de solución de controversias, es decir, a la conciliación y/o arbitraje. Para ello, el numeral 166.3 del artículo 166 del Reglamento establece que el plazo para iniciar cualquier mecanismo de solución de controversias relacionadas a la resolución contractual es de treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la resolución, precisando que al vencimiento de dicho plazo se entiende que la resolución del contrato ha quedado consentida. Así, se desprende que, aun cuando en fecha posterior a dicho plazo se iniciaran tales mecanismos, para efectos del procedimiento administrativo sancionador, la decisión de resolver el contrato ya había quedado consentida, por no haberse iniciado los mecanismos antes descritos dentro del plazo legal. A mayor abundamiento, debe señalarse que el Tribunal, en el Acuerdo de Sala Plena N° 002-2022/TCE, estableció lo siguiente: “(…) 6. En el procedimiento administrativo sancionador no corresponde evaluar la decisión de la Entidad de resolver el contrato, constituyendo un elemento necesario para determinar responsabilidad administrativa, verificar que esa decisión ha quedado consentida porno haberse iniciadolos medios de soluciónde controversias, oque, habiéndose sometido a estos, haya quedado firme, conforme a lo previsto en la Ley y su Reglamento”. (el énfasis es agregado). 7. Por ello, para el desarrollo del procedimiento administrativo sancionador y la consecuente imposición de sanción por la configuración de la infracción, es imprescindible tener en cuenta ambascondiciones, toda vez que la determinación de responsabilidad por haber ocasionado la resolución del contrato se encuentra supeditada a que la Entidad haya seguido el procedimiento para resolver la Orden de Compra, y que ésta haya quedado consentida o se encuentre firme en vía conciliatoria o arbitral. Configuración de la infracción. Página 9 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4475-2024-TCE-S3 Sobre el procedimiento formal de resolución contractual. 8. Sobre el particular, mediante el Informe N° 884-2021-GR-CUSCO-GRAD/SGASA/AL defecha29deabrilde2021,laEntidadinformóqueelContratistahabríaincurrido enunainfracciónalhaberocasionadoquelaEntidadresuelvalaOrdendeCompra, por la acumulación del monto máximo de penalidad por mora. 9. Al respecto, de la documentación que obra en el expediente administrativo, se aprecia que la Entidad le notificó al Contratista la Carta Notarial N° 010-2020-GR CUSCO/ORAD del 17 de febrero de 2021, diligenciada notarialmente el 23 de febrero de 2021, a través de la cual decidió resolver la Orden de Compra; tal como se muestra a continuación: Página 10 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4475-2024-TCE-S3 Certificación de la Carta Notarial N° 010-2020-GR CUSCO/ORAD Página 11 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4475-2024-TCE-S3 10. Así tenemos que, mediante la citada carta, la Entidad decidió resolver la Orden de Compra, porque el Contratista había acumulado el monto máximo de penalidad pormora,siendoestesupuestounoenelquebastaconlanotificacióndiligenciada notarialmente de la comunicación a través de la cual se dio lugar a laresolución de la Orden de Compra, sin que exista la necesidad de realizar un requerimiento previo; por lo que, considerando ello, se tiene por cumplido el procedimiento de resolución contractual. 11. Adicionalmente, es necesario precisar que la carta notarial antes aludida fue notificada al domicilio del Contratista señalado en la Orden de Compra, esto es, en: Av. El Derby N° 250 Int. 130 Urb. El Derby – Lima – Lima – Santiago de Surco, conforme se muestra a continuación: Página 12 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4475-2024-TCE-S3 12. En ese sentido, de lo antes expuesto, se advierte que la Entidad cumplió con el procedimiento previsto en la normativa a efectos de resolver la relación contractual. En ese sentido, habiéndose verificado el cumplimiento del procedimiento de resolución contractual, corresponde determinar sidicha decisión resolutiva quedó consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral. Sobre el consentimiento o firmeza de la resolución contractual 13. El numeral 45.1 del artículo 45 dela Leyestablece que lascontroversiasque surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato se resuelven mediante conciliación o arbitraje, según acuerdo entre las partes. 14. Asimismo, el numeral 166.3 del artículo 166 del Reglamento establece que cualquier controversia relacionada con la resolución del contrato puede ser sometida por la parte interesada a conciliación y/o arbitraje dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la notificada la resolución. Vencido este plazo sin que se haya iniciado ninguno de estos procedimientos, se entiende que la resolución del contrato quedó consentida. 15. De acuerdo con los antecedentes administrativos, la resolución de la Orden de Comprafueefectuadael23defebrerode2021;en ese sentido,aquélcontaba con Página 13 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4475-2024-TCE-S3 el plazo de treinta (30) días hábiles para solicitar que se someta la misma a conciliación y/o arbitraje, plazo que venció el 8 de abril de 2021. 16. Al respecto con Memorándum N° 231-2022-GR CUSCO/PPR del 11 de febrero de 2022, la Procuraduría Pública Regional de la Entidad manifiesta lo siguiente: “(…) indicar que a la fecha dicha empresa no ha instado ningún tipo de acción en contra de laEntidad, aefectos de cuestionarlaresolución efectuadaporlaEntidad dentro del plazo legal establecido, toda vez que a la fecha no ha llegado ninguna notificación con la solicitud de arbitraje”; tal como se muestra a continuación: Página 14 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4475-2024-TCE-S3 17. Tambiénsedebemencionarque,sibienelContratistapresentósusdescargos,este no advirtió ni acreditó haber activado alguno de los mecanismos de solución de controversias en la ejecución del contrato, por lo que la resolución contractual quedó consentida. En atención a ello,se debe tener en cuenta que el consentimiento de la resolución del contrato por parte del Contratista constituye una consecuencia que deriva de su exclusiva responsabilidad, en tanto que, desde que participó en el procedimiento de selección, se sujetó a las disposiciones precedentemente expuestas. 18. Por las consideraciones expuestas, se concluye que el Contratista ha incurrido en responsabilidad administrativa por la comisión de la infracción tipificada en el literal f) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. 19. Ahora bien, el Contratista ha presentado sus descargos aludiendo a las razones de fondo que conllevaron a la resolución de la Orden de Compra, y solicitando que este Colegiado declare no ha lugar a la imposición de la sanción, entre otros argumentos relacionados con los criterios de graduación. 20. En mérito a lo expuesto, cabe precisar que, en un procedimiento administrativo sancionador, no corresponde al Tribunal verificar si la decisión de la Entidad de resolver el contrato está justificada y/o se ajusta a los hechos sucedidos en la ejecución contractual; toda vez, que tales aspectos deben ser evaluados en una conciliación o arbitraje. En el mismo sentido, la solicitud de ampliación del plazo presentada por el Contratista, juntoconlasrazones expuestasparajustificarla,tampocoesobjetode evaluación en esta instancia, pues dicha solicitud y su rechazo por parte de la Entidad corresponden a cuestiones propias de la etapa de ejecución contractual y deben ser dilucidadas mediante los mecanismos de solución de controversias como la conciliación o el arbitraje. 21. En ese sentido, respecto a las razones que justificarían la resolución contractual, incluidaslas alegaciones de retraso en la entrega debido a la pandemia del COVID- Página 15 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4475-2024-TCE-S3 19 y la solicitud de ampliación del plazo, debe indicarse que este procedimiento administrativo sancionador no tiene como objeto evaluar dichos argumentos. Talescuestiones,comolajustificacióndelaresolucióndelcontratoyladenegación de la ampliación del plazo, corresponden ser tratadas en la vía de conciliación y/o arbitraje, que son los mecanismos idóneos para dirimir los aspectos relativos a la ejecución contractual. Por tanto, este procedimiento no es la instancia adecuada para dicho análisis. 22. Lo anterior se sustenta en los numerales 5 y 6 del Acuerdo de Sala Plena N° 002- 2022/TCE del 22 de abril de 2022 , mediante el cual el Tribunal de Contrataciones del Estado estableció, como precedente vinculante, que: “(…) 5. La configuración de la infracción consistente en dar lugar a la resolución de contrato se concreta con la notificación de la decisión de resolver el contrato, conforme al procedimiento establecido en el Reglamento, según corresponda. 6. En el procedimiento administrativo sancionador no corresponde evaluar la decisión de la Entidad de resolver el contrato, constituyendo un elemento necesarioparadeterminarresponsabilidadadministrativa,verificarqueesa decisión ha quedado consentida por no haberse iniciado los medios de solución de controversias, o que, habiéndose sometido a estos, haya quedado firme, conforme a lo previsto en la Ley y su Reglamento. (…)”. (el subrayado es agregado) En otras palabras, para determinar la configuración de la infracción referida a ocasionar la resolución del contrato, corresponde a este Tribunal verificar i) si el procedimiento de resolución contractual seguido por la Entidad se sujetó al establecido en el ordenamiento jurídico aplicable al caso concreto, así como ii) si el Contratista cuestionó o no la resolución contractual en el marco de un mecanismo de solución de controversias, a fin de corroborar si la decisión de la Entidad quedó firme o consentida. 1 Publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 7 de mayo de 2022. Página 16 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4475-2024-TCE-S3 23. Por lo expuesto, no corresponde amparar los argumentos esgrimidos por el Contratista en el presente procedimiento; no obstante, en el apartado sobre criterios de graduación, se emitirá pronunciamiento sobre el particular. Graduación de la sanción imponible 24. En el presente caso, para la infracción prevista en el literal f) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, se contempla en el literal b) del numeral 50.4 del mismo artículo, una sanción de inhabilitación temporal por un periodo no menor de tres (3) meses ni mayor de treinta y seis (36) meses. 25. En ese sentido, corresponde determinar la sanción a imponer al Contratista, para lo cual se deben considerar los siguientes criterios: a) Naturaleza de la Infracción: desde el momento en que el Contratista asumió un compromiso contractual frente a la Entidad, quedó obligado a cumplir cabalmente con lo ofrecido, dado que un incumplimiento suyo puede significar un perjuicio al Estado. Este perjuicio afecta la prestación continua y eficiente de los servicios al ciudadano, que deben garantizarse para cumplir con los fines públicos asociados a la contratación. La importancia de la del cumplimiento de las obligaciones contractuales radica en la necesidad de proteger los intereses del Estado y de asegurar que las actividades estatales se realicen sin interrupciones que puedan menoscabar la confianza y eficacia del sistema de contratación pública. b) Ausencia de intencionalidad del infractor: Al respecto, el Contratista considera que no existe intencionalidad por parte de su representada en la resolución de la Orden de Compra, pues dicha situación fue causada por situacionesdefuerzamayor,nosiendounhechoimputableasurepresentada, más aún cuando considera que siempre tomó las medidas de comunicación para poder evitar la no entrega del bien. En ese sentido, de la documentación obrante en el expediente, no se puede concluirconcertezaqueexistióintencionalidadenlacomisióndelainfracción. Sin embargo, la falta de intencionalidad no exime de la responsabilidad objetiva que implica el incumplimiento de las obligaciones contractuales. En este caso, se evidencia una negligencia en la gestión de los plazos y en la previsión de los riesgos relacionados con la pandemia del COVID-19. La fecha Página 17 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4475-2024-TCE-S3 de vencimiento del plazo de entrega del bien estaba establecida para el 6 de enero de 2021, y la comunicación del proveedor INPROMED sobre la imposibilidaddecumplircondichoplazoserealizóel28dediciembrede2020, apenas unos días antes del vencimiento. Este breve margen de tiempo entre la notificación del proveedor y la fecha límite de entrega no genera certeza sobre la gestión anticipada y la planificación por parte del contratista. En ese sentido, la conducta cuanto menos es negligente porque, en un contexto de pandemia y conociendo las restricciones globales que afectaban las cadenas de suministro, el Contratista debió haber adoptado medidas proactivas para monitorear la situación de su proveedor con suficiente antelación. La falta de comunicaciones y acciones previas al 28 de diciembre demuestra unaomisión en la identificación ymanejo tempranode los riesgos, lo cual sugiere un descuido en el deber de diligencia que se espera en la gestión de sus obligaciones contractuales. Esta omisión y la falta de previsión refuerzan la conclusión de que la conducta del contratista fue negligente, ya que no tomó las precauciones necesarias para cumplir con lo pactado y proteger los intereses del Estado. c) La inexistencia o grado mínimo de daño causado a la Entidad: el incumplimiento de las obligaciones contractuales generó que la Entidad no cuente oportunamente con los bienes comprendidos en la Orden de Compra, ocasionando que se vea retrasado el cumplimiento de sus fines públicos. d) El reconocimiento de la infracción cometida antes de que sea detectada: conforme a la documentación obrante en el expediente, si bien el Contratista reconoció su responsabilidad en su escrito de descargos presentado en el presente procedimiento a través de la Mesa de Partes Virtual del Tribunal el 24 de julio de 2024; no se advierte documento alguno en el que el Contratista haya reconocido su responsabilidad en la comisión de la infracción antes de que fuera detectada. e) Antecedentes de sanción o sanciones impuestas por el Tribunal: De la revisión a la base de datos del Registro Nacional de Proveedores (RNP), se aprecia que la empresa Surk´ay Perú S.A.C. (con R.U.C. N° 20600984528) cuenta con un antecedente de sanción administrativa impuesta por el Tribunal, conforme al siguiente detalle: Página 18 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4475-2024-TCE-S3 Inicio de Fin de Fecha de Tipo de inhabilitación inhabilitación Periodo Resolución resolución sanción 04/11/2022 04/05/2023 6 MESES 3625-2022-TCE-S1 25/10/2022 Temporal f) Conducta procesal: se debe tener en cuenta que el Contratista se apersonó y presentó descargos en el presente procedimiento. g) La adopción e implementación del modelo de prevención a que se refiere el numeral 50.10 del artículo 50 de la Ley: de la revisión de la documentación que obraen el expediente, nohayinformaciónque acreditequeel Contratista haya adoptado o implementado algún modelo de prevención conforme lo establece el numeral 50.10 del artículo 50 de la Ley. h) Que el administrado tenga la condición de Micro y Pequeña Empresa (MYPE), y que se haya visto afectado de las actividades productivas o de abastecimiento en tiempos de crisis sanitaria : el Contratista se encuentra acreditado como Pequeña empresa en el Registro Nacional de Micro y Pequeña Empresa – REMYPE desde el 22 de agosto de 2022; tal como se muestra a continuación: Al respecto, el Contratista sostiene que la Entidad formalizó la contratación mediante la Orden de Compra en la cual se contaba con un plazo de entrega 2 Incorporado como criterio de graduación de la sanción a través de la Ley N° 31535, publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 28 de julio de 2022. Página 19 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4475-2024-TCE-S3 del bien de 48 días calendario, el mismo día que vencía el 6 de enero de 2021. En tal sentido, alega que, en el lapso de las fechas antes mencionadas, se encontraba el contexto de la pandemia del COVID -19, por lo que se interrumpieron las importaciones, siendo Brasil el país más afectado por la pandemia en América del Sur en el año 2020, por los constantes cierres generalizados de fronteras como medidas de protección adoptadas por los gobiernos. Porloque,segúnindica,dichoincumplimientoseprodujoaconsecuenciade unhechodefuerzamayor como elCOVID-19,quegenerórestricción laboral, cierres fronterizos, escasez de materia prima y medidas variables de confinamiento que hacían imposible que su proveedor pudiera cumplir con la entrega de bien materia de la Orden de Compra y, en consecuencia, que su representada no pudiera cumplir con la entrega del bien dentro del plazo a la Entidad. En torno a ello, se tiene que sibien la pandemia del COVID-19 representóun evento extraordinario que afectó la cadena de suministro a nivel global, incluyendo cierres de fronteras y restricciones laborales, es fundamental analizar de manera integral la actuación del Contratista en relación con las medidas de previsión y diligencia razonable que este debió adoptar. La mera existencia de un hecho de fuerza mayor no lo exonera automáticamente de su responsabilidad, sino que obliga a evaluar si actuó con la debida anticipación y gestión de riesgos para mitigar sus efectos. En este sentido, aunque se reconoce que Brasil fue uno de los países más impactados por la pandemia en América del Sur durante el año 2020, el Contratista debió prever esta situación y tomar las medidas necesarias para comunicaralaEntidad,conlasuficienteantelación,lasdificultadeslogísticas y los riesgos relacionados con la entrega del bien.La notificación realizada el 28 de diciembre de 2020, tan solounosdías antes del vencimiento del plazo, como se ha indicado, sugiere que no se tomaron acciones proactivas para manejar la situación desde un momento temprano, lo cual habría permitido Página 20 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4475-2024-TCE-S3 buscar alternativas o gestionar una ampliación del plazo de manera más planificada. Asimismo,aunqueel contexto pandémico será consideradocomo atenuante en la determinación de la sanción, la falta de gestiones previas que demuestren un manejo diligente de los riesgos implica una responsabilidad porpartedel contratista.Este debióhaberdemostradounesfuerzo concreto en la identificación y mitigación de los problemas de suministro, mediante comunicaciones y solicitudes oportunas de ampliación de plazo o readecuación de las condiciones contractuales. Por tanto, aunque se reconoce que el incumplimiento tuvo lugar en un contextoexcepcional,laaplicacióndeunasancióndebereflejarunequilibrio entre el reconocimiento de las circunstancias externas y la evaluación de la gestión preventiva del Contratista, quien tenía la obligación de actuar con previsión para minimizar el impacto de los eventos adversos y proteger los intereses de la Entidad. 26. Cabe mencionar que la comisión de la infracción tipificada en el literal f) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, tuvo lugar el 23 de febrero de 2021, fecha en que la Entidad comunicó al Contratista la resolución de la Orden de Compra. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal ponente Cecilia Berenise Ponce Cosme yla intervención de los Vocales Marlon LuisArana Orellana y Roy Nick Álvarez Chuquillanqui, en reemplazo del Vocal Danny William Ramos Cabezudo según Rol de Turnos de Vocales vigente, atendiendo a la conformación de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N°D000103-2024-OSCE-PRE del 1 de julio de 2024, publicada el 2 del mismo mes y año en el Diario Oficial El Peruano, y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 de la Ley, así como, los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo N°076-2016-EF del 7 de abril de 2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad: Página 21 de 22 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4475-2024-TCE-S3 LA SALA RESUELVE: 1. SANCIONAR a la empresa SURK´AY PERU S.A.C. (con R.U.C. N° 20600984528), por el periodo de cuatro (4) meses de inhabilitación temporal en sus derechos de participar en procedimientos de selección, procedimientos para implementar o extenderlavigenciadelosCatálogosElectrónicosdeAcuerdoMarcoydecontratar con el Estado, por su responsabilidad al haber ocasionado que la Entidad resuelva la Orden de Compra - Guía de Internamiento N° 3465, “para la adquisición del equipo “lampara quirúrgica rodable – INPROMED/INP 3-F-MASTER”, derivada de la Contratación Directa N° 23-2020-OEC/GR CUSCO, efectuada por el GOBIERNO REGIONALDECUSCO–SedeCentral;infraccióntipificadaenelliteralf)delnumeral 50.1 del artículo 50 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, sanción que entrará en vigencia a partir del sexto día hábil siguiente de notificada la presente Resolución. 2. Disponer que, una vez que la presente resolución haya quedado administrativamente firme, la Secretaría del Tribunal registre la sanción en el módulo informático correspondiente. Regístrese, comuníquese y publíquese, CECILIA BERENISE PONCE COSME PRESIDENTA DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE ROY NICK ÁLVAREZ CHUQUILLANQUI MARLON LUIS ARANA ORELLANA VOCAL VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE Álvarez Chuquillanqui. Arana Orellana. Página 22 de 22