Resolución N.° 4467-2024-TCE-S1

Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04467-2024-TCE-S1 Sumilla: “(…) debe recordarse que en el numeral 44.1 del artículo 44 de la Ley, se establece que el Tribunal, en los casos que conozca, declara nulos los actos expedidos, cuando hayan sido dictados por órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normativa aplicable (…)”. Lima,11denoviembrede2024. VISTO en sesión del 11 de noviembre de 2024 de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 10590/2024.TCE, sobre el recurso de apelación interpuesto por el CONSORCIO SONDA DEL PERÚ S.A. – SONDA S.A., conformado por lasempresas SONDA S.A. y SONDA DEL PERU S.A., en el marco del Concurso Público N° 15-2024-OSINERGMIN, para la “Contratación del servicio de mesa de ayuda”, llevada a cabo por el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería; y, atendiendo a los siguientes: I. ANTECEDENTES: 1. El 5 de junio de 2024, el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería, enadelantelaEntidad,convocóelConcursoPúblicoN°15-2024-OSINERGMIN,para la “Contratación del servicio de mesa de ayuda”, con un valor estimado de S/ 9’165,325.00 (nueve millones ciento sesenta y cinco mil trescientos veinticinco con 00/100 soles), en adelante el procedimiento de selección. DichoprocedimientodeselecciónfueconvocadobajoelmarconormativodelTexto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 082-2019-EF, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobadoporelDecretoSupremoN°344-2018-EFysusmodificaciones,enadelante el Reglamento. El 28 de agosto de 2024, se llevó a cabo la presentación de ofertas de manera electrónica y, el 12 de setiembre del mismo año, se notificó, a través del SEACE, el otorgamiento de la buena pro a la empresa BVS PERU S.A., en adelante el Adjudicatario, por el monto de S/ 7’690,900.00 (siete millones seiscientos noventa mil novecientos con 00/100 soles), según el siguiente resultado: Postor Precio ofertado (S/) Puntaje Orden de Resultado Prelación Página 1 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04467-2024-TCE-S1 BVS PERU S.A. 7’690,900.00 100.00 1 Adjudicado Calificado CONSORCIO SONDA DEL PERU S.A. - 9’189,000.00 83.70 2 Calificado SONDA S.A. CONSORCIO INDRA 9’898,000.00 77.70 3 - MAO 2. Mediante Escrito N° 1, subsanado mediante Escrito N° 2, presentados el 24 y 26 de setiembre de 2024, respectivamente, en la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en lo sucesivo el Tribunal, el CONSORCIO SONDA DEL PERÚ S.A. – SONDA S.A., conformado por las empresas SONDA S.A. y SONDA DEL PERU S.A., en adelante el Consorcio Impugnante, interpuso recurso de apelación solicitando: i) se revoque el otorgamiento de la buena pro al Adjudicatario, ii) se declare la inadmisibilidad técnica de la oferta del adjudicatario, y iii) se le otorgue la buena pro. Para sustentar dichas pretensiones, el Impugnante formuló los argumentos que se resumen a continuación: i) Sostiene que, en atención a las consultas N° 241 y 247 del Pliego de Absoluciones de consultas y Observaciones, se estableció que los postores deben presentar, como parte de su oferta, la marca de la herramienta ITSM, a fin de que la Entidad pueda verificar el correcto funcionamiento y utilidad del software ofrecido. ii) Al respecto, precisa que, en caso de discrepancia con la integración de las bases, prevalecerá lo absuelto en el referido Pliego, por lo que constituye un requisito de obligatorio cumplimiento. iii) Ahora bien, indica que de la revisión integralde la oferta presentada por el Adjudicatario, no obra documento alguno que contenga el requerimiento establecido en las consultas N° 241 y 247 del Pliego de absolución de Consultas y Observaciones, es decir, la indicación de la marca de la herramienta ITSM; por lo que, no ha cumplido con presentar un requisito de admisibilidad técnica. iv) En tal sentido, señala que el Adjudicatario no ha cumplido con presentar documentacióndecarácterobligatorio,porloquecorrespondealTribunal, revocar la buena pro otorgada a favor del Adjudicatario. Página 2 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04467-2024-TCE-S1 v) Por otro lado, refiere que su representada ha cumplido con el requisito consistente en la marca de la herramienta ITSM, esto es Aranda Service Managemente Suite (ASMS) v9. vi) En consecuencia, solicita se le otorgue la buena pro, dado que su oferta cumple con todos los requisitos de cumplimiento obligatorio, establecidos en las bases integradas y en el pliego de absolución de consultas y observaciones. 3. Mediante el Decreto del 30 de setiembre de 2024, se admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto por el Consorcio Impugnante, el cual fue notificado a través del toma razón electrónico del SEACE el 1 de octubre del mismo año. Asimismo, se corrió traslado a la Entidad para que, en un plazo de tres (3) días hábiles, registre en el SEACE o remita, de ser el caso, el informe técnico legal correspondiente indicando su posición respecto de los argumentos del recurso de apelación. Además, se dispuso notificar a través del SEACE, el recurso de apelación al postor o postores distintos del Consorcio Impugnante que tengan interés legítimo en la resolución emitida por el Tribunal, otorgándoles un plazo máximo de tres (3) días hábiles para que absuelvan el recurso. 4. El 4 de octubre de 2024, se registró en el SEACE el Informe Técnico N° 01-CP-15- 2024-OSINERGMIN/CS, a través del cual la Entidad expuso su posición frente a los argumentos del recurso impugnativo, en los siguientes términos: i) Señala que la herramienta ITSM podía ser presentada al inicio efectivo del servicio, es decir en la etapa preoperativa, de acuerdo a la absolución de las consultas N° 3, 115, 179, 358, 532, 604 y 653. ii) Agrega que, al indicar que la acreditación de la herramienta ITSM pueda ser sustentada en la etapa preoperativa, se está facilitando a los postores a que su presentación se realice en dicha etapa, y es sobre ese conocimiento que se realizó la evaluación de las ofertas. iii) Concluye que, con la finalidad de propiciar la participación de postores en el procedimiento de selección, se facilitó que puedan sustentar su herramienta ITSM al inicio de la prestación efectiva del servicio yno era un requisito obligatorio solicitado en las bases integradas, por lo que se Página 3 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04467-2024-TCE-S1 reafirma en la evaluación realizada a las ofertas presentadas, debido a que no se han vulnerado las bases integradas ni las normas de contrataciones vigentes. 5. A través del Decreto del 10 de octubre de 2024, se precisó que mediante Oficio N° GAF/ALOG-2666-2024, la Entidad remitió el Informe N° 01-CP-15-2024- OSINERGMIN/CS; asimismo, se dispuso remitir el expediente a la Primera Sala del Tribunal para que resuelva, siendo recibido el 11 del mismo mes y año. 6. MedianteEscritoN°3,presentadoel14deoctubrede2024antelaMesadePartes del Tribunal, el Consorcio Impugnante absolvió lo indicado por la Entidad a través de su Informe Técnico N° 01-CP-15-2024-OSINERGMIN/CS. 7. Mediante Decreto del 16 de octubre de 2024, se dejó a consideración de la Sala, los argumentos expuestos por el Consorcio Impugnante a través de su Escrito N° 3, presentado el 14 de ese mismo mes y año. 8. Mediante Decreto del 16 de octubre de 2024, se programó audiencia pública para el 22 de ese mismo mes y año. 9. A través del Escrito N° 4, presentado el 17 de octubre de 2024 ante la Mesa de Partes del Tribunal, el Consorcio Impugnante acreditó a sus representantes que asumirán el uso de la palabra en la audiencia pública programada. 10. A través del Escrito s/n, presentado el 18 de octubre de 2024 ante la Mesa de Partes del Tribunal, el Adjudicatario acreditó a su representante que asumirá el uso de la palabra en la audiencia pública programada. 11. Mediante el Decreto del 21 de octubre de 2024, se tuvo por acreditado al representante del Adjudicatario para que, en calidad de oyente, participe en la audiencia pública programada. 12. El 22 de octubre de 2024, se llevó a cabo la audiencia pública programada, con la participación de los representantes del Consorcio Impugnante. 13. A través del Decreto del 22 de octubre de 2024, se requirió lo siguiente: “(…) AL ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSION EN ENERGIA Y MINERIA Página 4 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04467-2024-TCE-S1 Teniendo en cuenta que, en el marco del Concurso Público N° 15-2024-OSINERGMIN, para la “Contratacióndelserviciodemesadeayuda”,seadviertequedeacuerdoalPliegodeConsultas y Observaciones, específicamente en las Consultas N° 241 y 247, se estableció lo siguiente: “(…) - Se confirma que la herramienta ITSM deberá estar certificada por Pink Elephant en el cumplimiento de al menos 6 procesos de ITIL, lo cual debe ser verificable en el link: https://www.pinkelephant.com/en-CA/pinkverify/pinkverify certification. - Se aclara el postor en su propuesta deberá indicar marca de la herramienta ITSM y Osinergmin verificará el cumplimiento de este requerimiento. (…)”. En virtud de ello, SE REQUIERE QUE A TRAVES DEL ÁREA USUARIA, cumpla con informar lo siguiente: 1) Sírvase precisar la oportunidad en que debía ser presentada la información señalada en la absolución de las Consultas N° 241 y 247 del Pliego de absolución de consultas y observaciones; toda vez que, tal como se ha señalado, en el referido pliego se indica que el postor en su propuesta deberá indicar marca de la herramienta ITSM. Al respecto, se observa que a diferencia de lo señalado en la absolución de las consultas antes mencionadas, en el Informe N° 01-CP-15-2024-OSINERGMIN/CS, presentado por su Entidad a través del SEACE el 4 de octubre de 2024, se indicó que dicha información podía ser sustentada al inicio de la prestación efectiva del servicio y que no era un requisito obligatorio solicitado en las bases integradas. 2) Sírvase informar si al momento de absolver las Consultas N° 241 y 247 del Pliego de absolución de consultas y observaciones, el área usuaria remitió información relacionada a las referidas consultas, o si emitió algún informe técnico a fin de absolverlas; de ser afirmativa su respuesta, sírvase remitir el mencionado documento. (…)”. 14. Por medio del Escrito N° 5, presentado el 24 de octubre de 2024 ante la Mesa de Partes del Tribunal, el Consorcio Impugnante solicitó la grabación de la audiencia realizada el 22 de ese mismo mes y año. 15. A través del Oficio N° 01-CP-15-2024/CS, presentado el 25 de octubre de 2024, la Entidad brindó respuesta a lo solicitado por Decreto del 22 ese mismo mes y año. 16. Mediante Decreto del 25 de octubre de 2024, se corrió traslado a las partes y a la Entidad, de los supuestos vicios de nulidad consistentes en lo siguiente: “(…) A LA ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSION EN ENERGIA Y MINERIA (Entidad), AL CONSORCIO SONDA DEL PERÚ S.A. – SONDA S.A., conformado por las empresas SONDA S.A. y SONDA DEL PERU S.A. (IMPUGNANTE) y BVS PERU S.A. (ADJUDICATARIO): Página 5 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04467-2024-TCE-S1 De conformidad con lo dispuesto en el numeral 128.2 del artículo 128 del Reglamento de la Ley N° 30225 – Ley de Contrataciones del Estado, sírvase emitir un pronunciamiento respectode los siguientes posibles vicios de nulidad del procedimiento de selección: Teniendo en cuenta que, en el marco del Concurso Público N° 15-2024-OSINERGMIN, para la “Contratación del servicio de mesa de ayuda”, en el Pliego de Consultas y Observaciones, específicamente en las Consultas N° 241 y 247, se estableció lo siguiente: “(…) - Se confirma que la herramienta ITSM deberá estar certificada por Pink Elephant en el cumplimiento de al menos 6 procesos de ITIL, lo cual debe ser verificable en el link: https://www.pinkelephant.com/en-CA/pinkverify/pinkverify certification. - Se aclara el postor en su propuesta deberá indicar marca de la herramienta ITSM y Osinergmin verificará el cumplimiento de este requerimiento. (…)”. No obstante, según lo señalado por la Entidad a través del Informe N° 01-CP-15-2024- OSINERGMIN/CS, registrado en el SEACE el 4 de octubre de 2024, la indicación de la marca de la herramienta ITSM podía ser sustentada al inicio de la prestación efectiva del servicio y que no era un requisito obligatorio solicitado en las bases integradas, lo que contradice lo señalado y requerido en el Pliego de Consultas y Observaciones. Aunado a ello, lo señalado en las Consultas N° 241 y 247 del mencionado Pliego, por el comité de selección, no cumpliría lo dispuesto en el numeral 72.4 del artículo 72 del Reglamento, así comolodispuestoenelnumeral8.2.7delaDirectivaN°023-2016-OSCE/CD,dadoquealparecer no se habría indicado de manera clara y precisa la modificación a las bases que se realizara con ocasión de su integración; en consecuencia, no existiría una debida motivación en la absolución de las referidas consultas. Asimismo, de la revisión de las referidas Consultas, no se advierte que las disposiciones allí indicadas hayansido autorizadas porel áreausuaria, conforme lo estableceel numeral 72.3 del artículo 72 del Reglamento. Cabe indicar que, precisamente el Impugnante a través de su recurso de apelación cuestiona el hecho que el Adjudicatario en su oferta no presentó documento alguno que contenga el requerimiento establecido en las Consultas N° 241 y 247 del Pliego de absolución de Consultas y Observaciones; y, pese a ello, se le otorgó la buena pro. Teniendo en cuenta lo antes expuesto, en atención a lo dispuesto en el numeral 128.2 del artículo 128 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, se les solicita emitir pronunciamiento en el que precisen si dicha situación, en su opinión, configuraría un vicio que justifique la declaración de nulidad del procedimiento de selección. En ese sentido, se les otorga el plazo máximo de cinco (5) días hábiles para que manifiesten lo que consideren pertinente respecto al supuesto vicio de nulidad identificado, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en autos. (…)”. Página 6 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04467-2024-TCE-S1 17. Por medio del Escrito N° 6, presentado el 30 de octubre de 2024 ante la Mesa de Partesdel Tribunal,elConsorcio Impugnanteabsolvió eltrasladodenulidad en los siguientes términos: i) Señala que, a través del Informe Técnico N° 01-CP-15-2024- OSINERGMIN/CS,laEntidadconfirmóquelamarcadelaherramientaITSM podía ser sustentada al inicio de la prestación efectiva del servicio y no era un requisito obligatorio solicitado en las bases integradas, lo cual contradice lo señalado en el Pliego de consultas y observaciones. ii) Agregaque, a través del Informe N° I-GSTI-1031-2024, presentado el 25 de octubre de 2024, la Entidad señala que, en atención a las consultas 115, 179, 532 y 653, los participantes podían presentar la marca de la herramienta ITSM en la etapa preoperativa, es decir, al inicio de la prestación efectiva del servicio; sin embargo, en dichas consultas solo se hace mención a la acreditación de la mencionada herramienta en Pink Elephant, más no a la presentación de la marca de dicha herramienta, la cual debía ser incluida en la oferta. iii) Asimismo,señalaqueenatenciónalasconsultasN°241y247,lospostores debíanpresentarlamarcadelaherramientaITSMcomopartedesuoferta, de lo que se evidencia que el Adjudicatario no cumplió con dicho requisito de carácter obligatorio; no obstante, la Entidad pretende confundir al Tribunal, a fin de no evidenciar la mala calificación efectuada por el comité de selección a la oferta del Adjudicatario, por lo que corresponde declarar su inadmisibilidad técnica. iv) Por otro lado, refiere que al momento de absolver las consultas N° 241 y 247, el comité de selección no ha considerado la necesidad de incorporar las mismas a las bases como parte de su integración, toda vez que solo ha realizado una aclaraciónexpresarespecto a lapresentación de la marca de la mencionada herramienta, esto es, como parte de las ofertas de los postores. v) Por lo que dicha absolución se encuentra debidamente motivada, de conformidad con lo establecido en el numeral 72.4 del artículo 72 del Reglamento y el numeral8.2.7 de la Directiva N° 023-2016-OSCE/CD y, por ende, tampoco se evidencia los supuestos vicios que ameriten la nulidad del procedimiento de selección. Página 7 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04467-2024-TCE-S1 18. A través del Informe Técnico Legal N° 02-CP-15-2024-OSINERGMIN/CS, presentado el 4 de noviembre de 2024, la Entidad absolvió el traslado de nulidad en los siguientes términos: i) Refierequeel áreausuaria, haconfirmadoque lapresentaciónde lamarca de la herramienta ITSM, podía realizarse en la etapa preoperativa, de conformidad con la absolución de consultas 115, 179, 532 y 653, toda vez que con dicho documento se conocería la marca de la Herramienta ITSM. Asimismo, sostiene que dicha información se encuentra indicada en la página 45 de las bases integradas. ii) Respecto a que en la absolución de las consultas N° 241 y 247 no se indicó de manera clara y precisa la modificación de las bases, refiere que las consultas son solicitudes de aclaración u otros pedidos sobre el contenido de las bases; y, a su criterio, las precisiones o aclaraciones que se realizan en la etapa de absolución de consultas y observaciones, no modifican las bases del procedimiento de selección, como si lo hacen las observaciones acogidas. iii) Agrega que, en lasbases integradas se incluyeron todas las respuestas que la modificaban, y se incluyó como anexo todo el pliego. iv) A su vez, indica que las consultas y observaciones de carácter técnico fueron absueltas por la Gerencia de Sistemas y Tecnologías de la Información (área usuaria), a través de la remisión del pliego debidamente sustentando y el memorándum GSTI-528-2024 del 9 de agosto de 2024. v) Concluye que, la presentación del certificado del fabricante de la herramienta ITSM, podía realizarse en la presentación de ofertas o en la etapa preoperativa, de conformidad con lo indicado en el pliego de absolución de consultas y observaciones y las bases integradas del procedimiento de selección. 19. Mediante Decreto del 4de noviembre de 2024, se declaró el expediente listo para resolver. 20. Por medio del Escrito N°8,presentado el 7de noviembrede 2024 ante laMesa de Partes del Tribunal, el Consorcio Impugnante formuló argumentos adicionales en Página 8 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04467-2024-TCE-S1 atención a lo expuesto por la Entidad en la documentación remitida el 4 de ese mismo mes y año. 21. Con Decreto del 8 de noviembre de 2024, se dejó a consideración de la Sala, los argumentos expuestos por el Consorcio Impugnante a través de su escrito N° 8. II. FUNDAMENTACIÓN: 1. Es materia del presente análisis, el recurso de apelación interpuesto por el Consorcio Impugnante en el marco del procedimiento de selección, convocado bajo la vigencia de la Ley y el Reglamento, cuyas disposiciones son aplicables a la resolución del presente caso. A. Procedencia del recurso. 2. El artículo 41 de la Ley establece que las discrepancias que surjan entre la Entidad y los participantes o postores en un procedimiento de selección y las que surjan en los procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco, solo pueden dar lugar a la interposición del recurso de apelación. A través de dicho recurso se pueden impugnar los actos dictados durante el desarrollo del procedimiento de selección hasta antes del perfeccionamiento del contrato, conforme establezca el Reglamento. Con relación a ello, es necesario tener presente que los medios impugnatorios en sede administrativa están sujetos a determinados controles de carácter formal y sustancial, los cuales se establecen a efectos de determinar la admisibilidad y procedencia de un recurso, respectivamente; en el caso de la procedencia, se evalúa la concurrencia de determinados requisitos que otorgan legitimidad y validez a la pretensión planteada a través del recurso. En ese sentido, a efectos de verificar la procedencia del recurso de apelación, es pertinente remitirnos a las causales de improcedencia enumeradas en el artículo 123 del Reglamento, a fin de determinar si el recurso interpuesto es procedente. a) La Entidad o el Tribunal, según corresponda, carezcan de competencia para resolverlo. Página 9 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04467-2024-TCE-S1 3. El inciso 117.1 del artículo 117 del Reglamento, delimita la competencia para conocer el recurso de apelación, estableciendo que dicho recurso es conocido y resueltoporelTribunalcuandosetratadeprocedimientosdeseleccióncuyovalor estimado o referencial es superior a cincuenta (50) UIT , así como de procedimientos para implementar o extender Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco. Bajo tal premisa normativa, considerando que el recurso de apelación ha sido presentado en el marco de un concurso público, cuyo valor referencial es de S/ 9’165,325.00 (nueve millones ciento sesenta y cinco mil trescientos veinticinco con 00/100 soles), monto que es superior al equivalente a 50 UIT, este Tribunal es competente para conocerlo. b) Sea interpuesto contra alguno de los actos que no son impugnables. 4. El artículo 118 del Reglamento establece taxativamente los actos que no son impugnables, tales como: i) las actuaciones materiales relativas a la planificación de las contrataciones; ii) las actuaciones preparatorias de la Entidad convocante, destinadas a organizar la realización de procedimientos de selección; iii) los documentosdelprocedimientodeseleccióny/osu integración;iv)lasactuaciones materiales referidas al registro de participantes y, v) las contrataciones directas. En el caso concreto, el Consorcio Impugnante interpuso recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro al Adjudicatario, solicitando se declare la inadmisibilidad técnica de la oferta del adjudicatario, y se le otorgue la buena pro; por consiguiente, se advierte que el acto impugnado no se encuentra comprendido en la lista de actos inimpugnables. c) Sea interpuesto fuera del plazo. 5. El numeral 119.1 del artículo 119 del Reglamento establece que la apelación contra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella se interpone dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse notificado el otorgamiento de la buena pro. En el caso de adjudicaciones simplificadas, selección de consultores individuales y comparación de precios, la apelación se presenta dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes de haberse notificado el otorgamiento de la buena pro. 1 Conforme al valor de la UIT (S/ 5,150.00) para el año 2024, en que fue convocado el procedimiento de selección objeto de impugnación. Página 10 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04467-2024-TCE-S1 Enesesentido,delarevisióndelSEACEseapreciaqueelotorgamientodelabuena pro al Adjudicatario fue notificado el 12 de setiembre de 2024; por lo tanto, en aplicación de lo dispuesto en el precitado artículo, el Consorcio Impugnante contaba con el plazo de ocho (8) días hábiles para interponer su recurso de apelación, esto es, hasta el 24 de setiembre de 2024. 6. Siendo así,dela revisióndel expediente seapreciaque elrecursode apelación fue interpuesto mediante el Formulario de Interposición de Recurso Impugnativo y Escrito N° 1 que el Consorcio Impugnante presentó el 24 de setiembre de 2024 en la Mesa de Partes del Tribunal (subsanado con el escrito N° 2 presentado el 26 del mismo mes y año), esto es, dentro del plazo legal. d) El que suscriba el recurso no sea el Impugnante o su representante. 7. De la revisión del recurso de apelación interpuesto, se aprecia que este aparece suscrito por la representante común del Consorcio Impugnante, esto es, por el señor Hugo Gonzales Castañeda, conforme al Anexo N° 5 – Promesa de consorcio que obra en el expediente. e) El Impugnante se encuentre impedido para participar en los procedimientos de selección y/o contratar con el Estado, conforme al artículo 11 de la Ley. 8. De los actuados que obran en el expediente administrativo, no se advierten elementos a partir de los cuales pueda inferirse que las empresas integrantes del ConsorcioImpugnanteseencuentrenimpedidasdeparticiparenelprocedimiento de selección y de contratar con el Estado. f) El Impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles. 9. De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se advierte ningún elemento a partir del cual podría inferirse que las empresas integrantes del Consorcio Impugnante se encuentran incapacitados legalmente para ejercer actos civiles. g) El Impugnante carezca de interés para obrar o de legitimidad procesal para impugnar el acto objeto de cuestionamiento. 10. ElConsorcioImpugnantecuentaconinterésparaobrarylegitimidadprocesalpara impugnar el otorgamiento de la buena pro,pues, conforme al acta publicada en el Página 11 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04467-2024-TCE-S1 SEACE el12de setiembrede2024, elcomitéde selección evaluó su oferta yocupó el segundo lugar en el orden de prelación, siendo además calificada. h) Sea interpuesto por el postor ganador de la buena pro. 11. En el caso concreto, el Consorcio Impugnante no es el ganador de la buena pro, pues ocupó el segundo lugar en el orden de prelación. i) Noexistaconexiónlógica entrelos hechos expuestos enel recursoy el petitoriodel mismo. 12. El Consorcio Impugnante solicita que se revoque la buena pro, se declare inadmisible la oferta del Adjudicatario y que se le otorgue la buena pro; petitorio que tiene conexión lógica con los hechos expuestos en el recurso. 13. Por lo tanto, atendiendo a las consideraciones descritas, no se advierte la concurrencia de alguna de las causales de improcedencia previstas en el artículo 123 del Reglamento; por lo que corresponde emitir pronunciamiento sobre los asuntos de fondo propuestos. B. Petitorio. 14. El Consorcio Impugnante solicita a este Tribunal que: • Se declare inadmisible la oferta del Adjudicatario. • Se revoque la buena pro. • Se le otorgue la buena pro. C. Fijación de puntos controvertidos. 15. Habiéndose verificado la procedencia del recurso presentado y del petitorio señalado de forma precedente, corresponde efectuar el análisis de fondo, para lo cual cabe fijar los puntos controvertidos que deben desarrollarse. En ese sentido, es preciso tener en consideración lo establecido en el literal b) del numeral 126.1 del artículo 126 del Reglamento, en virtud del cual “las partes formulan sus pretensiones y ofrecen los medios probatorios en el escrito que contiene el recurso de apelación o al absolver traslado, según corresponda, presentados dentro del plazo previsto. La determinación de puntos controvertidos se sujeta a lo expuesto Página 12 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04467-2024-TCE-S1 por las partes en dichos escritos, sin perjuicio de la presentación de pruebas y documentos adicionales que coadyuven a la resolución de dicho procedimiento”. Asimismo, debe considerarse el literal a) del numeral 126.1 del artículo 126 del Reglamento, en virtud del cual “al admitir el recurso, el Tribunal notifica a través del SEACE el recurso de apelación y sus anexos, a efectos que, dentro de un plazo no mayor de tres (3) días hábiles, (…) el postor o postores distintos al impugnante que pudieran verse afectados con la resolución del Tribunal absuelvan el traslado del recurso” (subrayado nuestro). Dicha disposición resulta concordante con lo dispuesto en el literal b) del artículo 127 del Reglamento, en virtud del cual la resolución expedida por el Tribunal que sepronunciesobreelrecursodeapelacióndebecontener,entreotrainformación, “La determinación de los puntos controvertidos definidos según los hechos alegados por el impugnante en su recurso y por los demás intervinientes en el procedimiento de impugnación al absolver oportunamente el traslado del recurso de apelación”. Ahora bien, de conformidad con lo establecido en el numeral 126.2 del artículo 126 del Reglamento, “Todos los actos que emita el Tribunal en el trámite del recurso de apelación se notifican a las partes a través del SEACE o del Sistema Informático del Tribunal”. 16. En este punto, cabe señalar que el recursode apelación fuenotificado a laEntidad y a los demás postores el 01 de octubre de 2024 a través del SEACE, razón por la cuallospostoresconinteréslegítimoquepudieranverseafectadosconladecisión del Tribunal tenían hasta el 4 de octubre de 2024 para absolverlo. 17. Teniendo ello en cuenta, de la revisión del expediente administrativo, no se advierte que se haya apersonado otro postor al presente procedimiento dentro del plazo estipulado; en consecuencia, para la determinación de los puntos controvertidos debentomarse encuentaúnicamentelos aspectospropuestos por el Consorcio Impugnante. 18. En consecuencia, los puntos controvertidos consisten en: ➢ Determinar si el Adjudicatario cumplió con presentar los documentos de presentaciónobligatoriapara la admisión de su oferta, de conformidad con lo establecido en las bases integradas. Página 13 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04467-2024-TCE-S1 ➢ Determinar si corresponde otorgar la buena pro a favor del Consorcio Impugnante. D. Análisis. Consideraciones previas: 19. Como marco referencial, es preciso tener en cuenta que el análisis que efectúe este Tribunal, debe tener como regla que la finalidad de la normativa de contrataciones públicas no es otra que las Entidades adquieran bienes, servicios y obras, maximizando el valor de los recursos públicos que se invierten bajo el enfoque de gestión por resultados, de tal manera que éstas se efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad, a través del cumplimiento de los principios regulados en la Ley. 20. Debe destacarse que el procedimiento administrativo se rige por principios, que constituyen elementos que el legislador ha considerado básicos, por un lado, para encausar y delimitar la actuación de la Administración y de los administrados en todo procedimiento y, por el otro, para controlar la discrecionalidad de la Administración en la interpretación de las normas aplicables, en la integración jurídica para resolver aquellos aspectos no regulados, así como para desarrollar las regulaciones administrativas complementarias. Abonan en este sentido, entre otros, los principios de eficacia y eficiencia, transparencia, igualdad de trato, recogidos en el artículo 2 de la Ley. Así, cabe mencionar que, en atención al principio de transparencia, las Entidades deben proporcionar información clara y coherente con el fin que el proceso de contratación sea comprendido por los proveedores garantizando la libertad de concurrencia, y se desarrolle bajo condiciones de igualdad de trato, objetividad e imparcialidad; este principio respeta las excepciones establecidas en el ordenamiento jurídico. Mientras que, en virtud del principio de libertad de concurrencia, las Entidades deben promover el libre acceso y participación de proveedores en los procesos de contratación que realicen, evitando exigencias y formalidades costosas e innecesarias; así como el principio de competencia, conforme al cual los procesos de contratación deben incluir disposiciones que permitan establecer condiciones de competencia efectiva y obtener la oferta más ventajosa para satisfacer el interés público que subyace a la contratación. 21. También es oportuno señalar que las bases integradas constituyen las reglas del procedimiento de selección y es en función de ellas que debe efectuarse la Página 14 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04467-2024-TCE-S1 admisión, evaluación y calificación de las ofertas, quedando tanto las Entidades como los postores sujetos a sus disposiciones. A partir de lo expuesto, tenemos que las bases de un procedimiento de selección deben poseer la información básica requerida en la normativa de contrataciones del Estado, entre ella los requisitos de admisión, factores de evaluación y requisitos de calificación, con la finalidad que la Entidad pueda elegir la mejor oferta sobrelabasede criteriosycalificaciones objetivas,sustentadasyaccesibles a los postores, que redunden en una oferta de calidad y al mejor costo para el Estado, constituyendoun parámetroobjetivo, claro,fijo ypredecible de actuación de la autoridad administrativa, que tiene como objetivo evitar conductas revestidas de subjetividad que puedan ulteriormente desembocar en situaciones arbitrarias, asegurando con ello un marco de seguridad jurídica. Es preciso recordar que las exigencias de orden formal y sustancial que la normativa prevea o cuya aplicación surja a partir de su interpretación, deben obedecer a la necesidad de asegurar el escenario más idóneo en el que, dentro de un contexto de libre competencia, se equilibre el óptimo uso de los recursos públicos y se garantice el pleno ejercicio del derecho de las personas naturales y jurídicas para participar como proveedores del Estado. 22. Ahora bien, según lo establecido en el artículo 16 de la Ley, el área usuaria debe requerir los bienes, servicios u obras a contratar, siendo responsable de formular las especificaciones técnicas, términos de referencia o expediente técnico, respectivamente, así como los requisitos de calificación; además de justificar la finalidad pública de la contratación. Asimismo, los bienes, servicios u obras que se requieran deben estar orientados al cumplimiento de las funciones de la Entidad, ylasespecificacionestécnicas,términosdereferencia oexpedientetécnico deben formularse de forma objetiva y precisa, proporcionando acceso en condiciones de igualdad al proceso de contratación, sin la creación de obstáculos ni direccionamiento que perjudiquen la competencia en el mismo. 23. En concordancia con lo señalado, el numeral 73.2 del artículo 73 del Reglamento establece que, “para la admisión de las ofertas, el comité de selección verifica la presentación de los documentos requeridos en los literales a), b), c), e) y f) del artículo 52 y determina si las ofertas responden a las características y/o requisitos funcionales y condiciones de las especificaciones técnicas especificadas en las bases. De no cumplir con lo requerido, la oferta se considera no admitida”. Asimismo, en el numeral 74.1 del artículo 74 del Reglamento se establece que la Página 15 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04467-2024-TCE-S1 evaluación tiene por objeto asignar puntaje a las ofertas para así definir el orden de prelación,aplicándose para talefecto los factoresde evaluación enunciados en las bases. Adicionalmente, el numeral 75.1 del artículo 75 del Reglamento señala que, luego de culminada la evaluación, el comité de selección califica a los postores que obtuvieronelprimerysegundolugar,segúnelordendeprelación,verificandoque cumplan con los requisitos de calificación especificados en las bases. La oferta del postor que no cumpla con dichos requisitos es descalificada. Si alguno de los dos (2) postores no cumple con los requisitos de calificación, el comité de selección verifica los requisitos de calificación de los postores admitidos, según el orden de prelación obtenido en la evaluación, hasta identificar dos (2) postores que cumplanconellos;salvoque,delarevisióndelasofertas,solosepuedaidentificar una (1) que cumpla con tales requisitos. 24. De lasdisposiciones glosadas, se desprendeque,de manera previaa la evaluación de las ofertas, debe determinarse el cumplimiento de las características y/o requisitos funcionales y condiciones de las especificaciones técnicas, cuya función es asegurara laEntidadque lapropuestadelpostor garantizaestándaresmínimos de idoneidad para proveer o ejecutar adecuadamente el bien o servicio objeto de la contratación, habilitando con ello las propuestas que ingresarán en competencia y a las que se aplicarán los factores de evaluación para, finalmente, adjudicar la buena pro, a la mejor oferta de la evaluación que cumpla con los requisitos de calificación. Tanto la Entidad como los postores están obligados a cumplir con lo establecido en las bases integradas; tal es así que la Entidad tiene el deber de evaluar las propuestas conforme a las especificaciones técnicas y criterios objetivos de evaluación detallados en ellas, mientras que los postores que aspiran a obtener un resultado favorable en el procedimiento deben presentar la documentación que estas exigen. 25. En tal sentido, tomando como premisa los lineamientos antes indicados, este Tribunal se avocará al análisis de los puntos controvertidos planteados en el presente procedimiento de impugnación, previo desarrollo de la cuestión previa que se cita a continuación. Cuestión previa: Sobre los posibles vicios de nulidad del procedimiento de selección señalados en el Decreto del 25 de octubre de 2024. Página 16 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04467-2024-TCE-S1 26. De manera previa al análisis del punto controvertido, este Colegiado considera pertinente evaluar los posibles vicios de nulidad del procedimiento de selección, en razón de lo siguiente: i) En las Consultas N° 241 y 247, del Pliego de Consultas y Observaciones, se estableció lo siguiente: “(…) - Se confirma que la herramienta ITSM deberá estar certificada por Pink Elephant en el cumplimiento de al menos 6 procesos de ITIL, lo cual debe ser verificable en el link: https://www.pinkelephant.com/en- CA/pinkverify/pinkverify certification. - Se aclara el postor en su propuesta deberá indicar marca de la herramienta ITSM y Osinergmin verificará el cumplimiento de este requerimiento. (…)”. ii) No obstante, a través del Informe N° 01-CP-15-2024-OSINERGMIN/CS, registrado en el SEACE el 4 de octubre de 2024, la Entidad sostuvo que la indicación de la marca de la herramienta ITSM podía ser sustentada al inicio de la prestación efectiva del servicio y que no era un requisito obligatoriosolicitadoenlasbasesintegradas,loquecontradiceloseñalado y requerido en el Pliego de Consultas y Observaciones. iii) En ese sentido,se aprecia que lo señalado en las Consultas N° 241 y 247 del mencionado Pliego, por el comité de selección, nocumpliría lo dispuesto en el numeral 72.4 del artículo 72 del Reglamento, así como lo dispuesto en el numeral 8.2.7 de la Directiva N° 023-2016-OSCE/CD, dado que al parecer no se habría indicado de manera clara y precisa la modificación a las bases queserealizaráconocasióndesuintegración;enconsecuencia,noexistiría una debida motivación en la absolución de las referidas consultas. iv) Cabe indicar que, precisamente el Impugnante a través de su recurso de apelación cuestiona el hecho que el Adjudicatario en su oferta no presentó documento alguno que contenga el requerimiento establecido en las Consultas N° 241 y 247 del Pliego de absolución de Consultas y Observaciones; y, pese a ello, se le otorgó la buena pro. 27. Frente a ello, conforme a lo dispuesto en el numeral 128.2 del artículo 128 del Reglamento, mediante Decreto del 25 de octubre de 2024, esta Sala corrió Página 17 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04467-2024-TCE-S1 traslado de los posibles vicios de nulidad al Impugnante, el Adjudicatario y a la Entidad, a efectos de que puedan expresar su posición al respecto. 28. Así, a través del Informe N° 02-CP-15-2024-OSINERGMIN/CS, del 4 de noviembre de 2024, la Entidad refiere que el área usuaria,haconfirmado que la presentación de la marca de la herramienta ITSM, podía realizarse en la etapa preoperativa, de conformidad con la absolución de consultas115, 179, 532 y 653, toda vez que con dicho documento se conocería la marca de la Herramienta ITSM. Asimismo, sostiene que dicha información se encuentra indicada en la página 45 de las bases integradas. Respecto a que en la absolución de las consultas N° 241 y 247 no se indicó de manera clara y precisa la modificación de las bases, refiere que las consultas son solicitudes de aclaración u otros pedidos sobre el contenido de las bases; y, a su criterio,lasprecisionesoaclaracionesquese realizanenla etapa de absolución de consultasyobservaciones,no modificanlasbasesdel procedimiento de selección, como si lo hacen las observaciones acogidas. Agrega que, en las bases integradas se incluyeron todas las respuestas que la modificaban, y se incluyó como anexo todo el pliego. A su vez, indica que las consultas y observaciones de carácter técnico fueron absueltas por la Gerencia de Sistemas y Tecnologías de la Información (área usuaria), a través de la remisión del pliego debidamente sustentando y el Memorándum GSTI-528-2024 del 9 de agosto de 2024. Concluye que, la presentación del certificado del fabricante de la herramienta ITSM,podíarealizarseenla presentacióndeofertaso en laetapapreoperativa,de conformidad con lo indicado en el pliego de absolución de consultas y observaciones y las bases integradas del procedimiento de selección. 29. Por su parte, el Consorcio Impugnante señala que respecto a lo indicado en el Informe Técnico N° 01-CP-15-2024-OSINERGMIN/CS sobre que la Entidad confirmó que la marca de la herramienta ITSM podía ser sustentada al inicio de la prestación efectiva del servicio y no era un requisito obligatorio solicitado en las bases integradas; esto contradice lo señalado en el Pliego de consultas y observaciones. Agregaque,atravésdelInformeN°I-GSTI-1031-2024presentadoel25deoctubre de 2024,la Entidad señala que, en atención a lasconsultas 115, 179,532y653,los Página 18 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04467-2024-TCE-S1 participantes podían presentar la marca de la herramienta ITSM en la etapa preoperativa, es decir, al inicio de la prestación efectiva del servicio; sin embargo, en dichas consultas solo se hace mención a la acreditación de la mencionada herramienta en Pink Elephant, más no a la presentación de la marca de dicha herramienta, la cual debía ser incluida en la oferta. En esa línea, señala que en atención a las consultas N° 241 y 247, los postores debían presentar la marca de la herramienta ITSM como parte de su oferta, de lo que se evidencia que el Adjudicatario no cumplió con dicho requisito de carácter obligatorio; no obstante, la Entidad pretende confundir al Tribunal, a fin de no evidenciar la mala calificación efectuada por el comité de selección a la oferta del Adjudicatario, por lo que corresponde declarar su inadmisibilidad técnica. Por otro lado, refiere que al momento de absolver las consultas N° 241 y 247, el comitéde selección no ha consideradola necesidad de incorporarlasmismas a las bases como parte de su integración, toda vez que solo ha realizado una aclaración expresa respecto a la presentación de la marca de la mencionada herramienta, esto es, como parte de las ofertas de los postores. Por lo que dicha absolución se encuentra debidamente motivada, de conformidad con lo establecido en el numeral 72.4 del artículo 72 del Reglamento y el numeral 8.2.7 de la Directiva N° 023-2016-OSCE/CD y, por ende, tampoco se evidencia los supuestos vicios que ameriten la nulidad del procedimiento de selección. 30. Atendiendo a lo expuesto por laspartes, corresponde verificar cómo se estableció en las bases integradas la exigencia del requisito que ahora es objeto de controversia. Al respecto, corresponde reproducir las disposiciones de las bases integradas relacionadas con la documentación de presentación obligatoria para la admisión de la oferta en el literal e) del numeral 2.2.1.1. del Capítulo II de la sección específica de las bases integradas, en los siguientes términos: Página 19 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04467-2024-TCE-S1 Página 20 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04467-2024-TCE-S1 31. En ese orden de ideas, se aprecia que las bases integradas, respecto del cumplimientode lostérminosdereferencia,únicamente exigelapresentación del Anexo N° 3. 32. Ahora bien, de la revisión del Requerimiento del Capítulo III de la Sección Específica de lasbases integradas,se aprecia que, en el literal g.13.1. Arquitectura y Administración, relacionado a las herramientas del servicio objeto de convocatoria, se estableció lo siguiente: Página 21 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04467-2024-TCE-S1 Página 22 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04467-2024-TCE-S1 Como se advierte, en atención a las observaciones y consultas formuladas por los postores en la etapa correspondiente, en las bases integradas se precisaron diversas aclaraciones relacionadas a las características de la herramienta ITSM (Mesa de Ayuda), para la ejecución del servicio objeto de convocatoria, sin embargo,ningunadedichasprecisiones hacereferenciaa laexigenciarelacionada con la marca de la mencionada herramienta. 33. Ahora bien, es importante señalar que, tal como lo ha advertido el Consorcio Impugnante, enelpliegode absolucióndeconsultasyobservacionespublicadoen el SEACE, es posible identificar que se plantearon consultas relacionadas con la exigencia de la certificación de la herramienta ITSM por Pink Elephant en el cumplimientodealmenos6procesosdeITIL,talcomosepuedeverenlasiguiente reproducción de las consultas N° 241 y 247: Página 23 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04467-2024-TCE-S1 Conforme se aprecia, a partir de las consultas del postor AI INVERSIONES PALO ALTO II S.A.C., se estableció que los postores en sus propuestas debían indicar la marca de la herramienta ITSM, a efectos de verificarse si estaba certificada por Pink Elephant en el cumplimiento de al menos seis (6) procesos de ITIL, precisándose que la Entidad verificaría el cumplimiento de dicho requerimiento. Página 24 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04467-2024-TCE-S1 34. Al respecto, esta Sala aprecia que, aun cuando la exigencia de indicación de la marca de la herramienta ITSM no se incluyó como parte de los documentos de presentación obligatoria, sí forma parte del requerimiento del área usuaria, en el cual se indicó que, al momento de la presentación de las ofertas, los postores debían indicar la marca de la herramienta ITSM, tal como se muestra en el Memorando GSTI-528-2024. Atendiendo a ello, cabe recordar que, conforme a lo establecido en el inciso 47.3 del artículo 47 del Reglamento, las bases del procedimiento de selección deben elaborarse utilizando obligatoriamente los documentos estándar que aprueba el OSCE y la información técnica y económica contenida en el expediente de contratación aprobado. 35. Llegado a este punto, seadvierte que,precisamente en atención a dicha exigencia aclarada a través de las consultas N° 241 y 247 del Pliego de Absolución de Consultas y Observaciones, el Consorcio Impugnante a través de su recurso de apelación y los posteriores escritos presentados, cuestiona el hecho que pese a que el Adjudicatario no cumplió con presentar y/o indicar, como parte de su oferta, la marca de la herramienta ITSM, el comité de selección le otorgó la buena pro, cuando en realidad debió declarar inamisible dicha oferta, en atención a lo señalado en las consultas antes mencionadas. 36. Por su parte, sobre este cuestionamiento, la Entidad ha sostenido que la presentación de la marca de la herramienta ITSM, podía realizarse en la presentación de ofertas o en la etapa preoperativa, conforme se precisó en la absolución de consultas N° 115, 179, 532 y 653; por lo que, al indicar que la acreditación de la herramienta ITSM pueda ser sustentada en la etapa preoperativa, se está facilitando a los postores a que su presentación se realice en dicha etapa y por ende se conocería la marca de la herramienta y sería verificable en el link de Pink Elephant; lo cual se encuentra sustentado en la absolución de la consulta 358. No obstante, en la absolución de consultas N°115, 179,532 y653,se advierteque las indicaciones están referidas a precisar que el contratista en la etapa preoperativa debía acreditar la autorización por parte del fabricante para comercializar su herramienta ITSM (Mesa de Ayuda), más no a la indicación de la marca de la mencionada herramienta. Página 25 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04467-2024-TCE-S1 Del mismo modo ocurre con lo señalado en la consulta N° 358, donde se precisa que la mencionada herramienta deberá ser verificada en la etapa preoperativa en ellinkporPinkElephant,esdecir,queendichaetapaseverificarásilaherramienta ITSM se encuentra debidamente certificada por Pink Elephant, más no está referida a la indicación de la marca de la mencionada herramienta, la cual debía ser informada por los postores con la presentación de sus ofertas. 37. Ante tal situación, con ocasión del traslado de nulidad efectuado, este Colegiado considera que existiría una falta de motivación por parte del comité al momento de absolver las consultas realizadas por los postores en la etapa de absolución de consultas, en la medida que, aun cuando en las consultas N° 241 y 247, se establece la exigencia de presentar la indicación de la marca de la herramienta ITSM, empero no se precisó si dicha indicación suponía el cumplimiento de un documento de observancia obligatoria para la admisibilidad de la oferta. 38. Ante ello, debe precisarse que el numeral 72.4 del artículo 72 del Reglamento, establece que la absolución al pliego se realiza de manera motivada mediante el pliego absolutorio de consultas y observaciones que se elabora conforme a lo que establece el OSCE, y que, en el caso de las observaciones, se indica si estas se acogen, se acogen parcialmente o no se acogen. 39. Aunado a ello,cabe recordar que, a la fecha, se encuentra vigente y es aplicable al presente caso la Directiva N° 023-2016-ISCE/CD que regula las “Disposiciones sobre la formulación y absolución de consultas y observaciones”, en adelante la Directiva, cuyos numerales 7.2 y 8.2.6, se citan de manera textual a continuación: “7.2. Conforme al artículo 51 del Reglamento, la absolución de consultas y observaciones se realiza de manera motivada mediante pliego que se elabora conforme a lo que establece la presente Directiva; en el caso de las observaciones se debe indicar si estas se acogen, se acogen parcialmente o no se acogen. (...) 8.2.6. Análisis respecto de la consulta y/u observación recibida, que supone detallar la respuesta a la solicitud formulada por el participante y el análisis que la sustenta, así comoelargumentodesarrolladoparadesvirtuaroconfirmarlatransgresiónnormativa identificada por el proveedor”. 40. Teniendo en consideración ello, de la normativa y la Directiva expuesta, se colige que las consultas que realizan los participantes dentro de un procedimiento de Página 26 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04467-2024-TCE-S1 selección consisten en pedidos de aclaración del cualquier aspecto de las bases, las que deben ser contestadasmediante el pliegoabsolutorio, lasque deben estar debidamente detallas y sustentadas, así como contener el argumento por el cual se accede o no a la consulta. En atención a ello, se aprecia que el comité de selección no ha cumplido con absolver de manera motivada la consulta realizada por el postor AI INVERSIONES PALO ALTO II S.A.C., pues no ha precisado si la presentación de la indicación de la marca de la herramienta ITSM, suponía el cumplimiento de un documento de presentación obligatoria para la admisibilidad de la oferta. En ese sentido, se evidencia que los errores incurridos por parte del comité de selección transgreden lo previsto en las bases estándar, la Ley y la Directiva N° 023- 2016-ISCE/CD, y, por ende, el numeral 47.3 del artículo 47 y el numeral 72.4 del artículo 72 del Reglamento, así como el principio de transparencia que rige el procedimiento de selección. 41. Por las consideraciones expuestas, al haberse verificado la existencia de vicios referidos a la falta de motivación en el pliego de absolución de consultas y observaciones, en aplicación de lo dispuesto en el literal e) del numeral 128.1 del artículo 128 del Reglamento, corresponde declarar de oficio la nulidad del procedimiento de selección. 42. En la misma línea, se recuerda que, en virtud del literal c) del artículo 2 de la Ley, las entidades públicas, y el comité de selección, durante el proceso de contratación deben respetar el principio de transparencia, en atención al cual las Entidades están obligadas a proporcionar información clara y coherente con el fin de que todas las etapas de la contratación sean comprendidas por los proveedores, garantizando la libertad de concurrencia, y que la contratación se desarrolle bajo condiciones de igualdad de trato, objetividad e imparcialidad. Bajo dicho contexto, lasbasesdebenser clarasycongruentes,aefectosde quelos postores entiendan el íntegro de su alcance, a efectos de que incluyan en sus ofertas los documentos necesarios para acreditar lo solicitado en las bases; sin embargo, en el caso concreto, la Entidad no realizó una correcta motivación al absolver una consulta en el pliego de absolución de consultas, vinculada a la presente controversia, afectando, de esta manera, la transparencia del procedimiento de selección. Página 27 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04467-2024-TCE-S1 43. En atención a ello, esta Sala aprecia la vulneración, en primer término, al principio de transparencia previsto en el literal c) del artículo 2 de la Ley, pues en el Pliego de Absoluciónde ConsultasyObservaciones se establecióquelospostoresdebían indicar, con la presentación de sus propuestas , la marca de la herramienta ITSM, cuyo cumplimiento debía ser verificado por la Entidad; no obstante, el comité de selección otorgó la buena por al Adjudicatario pese a que no cumplió con dicho requisito; y, ante ello la Entidad ha alegado que la presentación de la marca de la herramienta ITSM, podía realizarse en la presentación de ofertas o en la etapa preoperativa, lo que evidencia una contradicción en la medida que, según lo señalado en el Pliego, dicho requisito debía ser verificado al momento de la presentación de ofertas. Siguiendo esa línea, el Consorcio Impugnante señala que no evidencia falta de motivación en la absolución de las consultas N° 241 y 247 y, por tanto, tampoco evidencia supuestos vicios que ameriten la nulidad del procedimiento de selección; no obstante, tal como se ha señalado, la motivación debió efectuarse indicándosedemaneraclarayprecisalamodificaciónenlasBasesqueserealizará con ocasión de su integración. Es necesario reiterar que a través de la absolución de las consultas antes mencionadas, se estableció como requerimiento, la presentación por parte de los postores,ensuspropuestas,delaindicacióndelamarcadelaherramientaITSM; noobstante,lafaltadeprecisiónyclaridadsobreenquéextremodelasbasesserá incorporada dicha información, es lo que ha conllevado al propio Consorcio Impugnante a cuestionar el hecho que el comité de selección no haya verificado el cumplimiento de dicho requisito en la oferta del Adjudicatario, más aún si para la Entidad,la indicación de la marca de la herramienta ITSM, podía ser presentado en la oferta o en la etapa preoperativa, lo que no permite tener certeza sobre la oportunidad en que debía presentarse dicha información, y mucho menos en qué etapa debía ser verificado su cumplimiento. 44. Atendiendo a ello, debe recordarse que en el numeral 44.1 del artículo 44 de la Ley, se establece que el Tribunal, en los casos queconozca, declaranulos los actos expedidos, cuando hayan sido dictados por órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normativa aplicable, debiendo expresar en la resolución que expida, la etapa a la que se retrotrae el procedimiento de selección o el procedimiento para implementar o extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco. Página 28 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04467-2024-TCE-S1 45. Por las consideraciones antes expuestas, esta Sala considera que la Entidad ha incurrido en un vicio que amerita declarar la nulidad del procedimiento de selección, pues se ha contravenido el principio de transparencia regulado en el literalc)delartículo2dela Leyy,comoconsecuencia deello,tambiénhaafectado los principios de competencia. 46. Consecuentemente, en atención a la facultad otorgada a este Tribunal en el artículo44delaLey,yenconcordanciaconlodispuestoenelliterale)delnumeral 128.1 del artículo 128 del Reglamento, corresponde declarar la nulidad de oficio del procedimiento de selección, y retrotraerlo hasta la etapa de absolución de consultas y observaciones e integración de bases, considerando que el comité de selección debió motivar debidamente el Pliego de absolución de consultas y observaciones, precisando en qué extremo de las bases será incorporada la aclaración dada en las consultas N° 241 y 247 del pliego, e indicando la etapa en que debía ser verificado el cumplimiento de dicho requisito. 47. Sin perjuicio de ello,es necesario precisar que la nulidad es una figura jurídica que tiene por objeto proporcionar a las Entidades, en el ámbito de la contratación pública, una herramienta lícita para sanear el procedimiento de selección de cualquier irregularidad que pudiera viciar la contratación, de modo que se logre un proceso transparente y con todas las garantías previstas en la normativa de contrataciones. Eso implica que la anulación del acto administrativo puede encontrarse motivada en la propia acción u omisión de la Administración o en la de otros participantes del procedimiento, siempre que dicha actuación afecte la decisión final tomada por la administración. Al respecto, el legislador establece los supuestos de “gravedad máxima a los que no alcanza la cobertura de interés público y a los que, en consecuencia, aplica la sanción máxima de nulidad absolutaque,de estemodo,queda convertidaen algo excepcional” . Ello obedece a que, en principio, todos los actos administrativos se presumen válidos y, por tanto, para declarar su nulidad, es necesario que concurran lascausales expresamente previstaspor el legislador y aldeclarar dicha nulidad, se apliquen ciertas garantías tanto para el procedimiento en el que se declara la nulidad como para el administrado afectado con el acto. 48. Cabe en este punto señalar que el vicio advertido por este Tribunal es trascendente y, por lo tanto, no es posible conservarlo, toda vez que vulnera 2 García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás Ramón; Curso de Derecho Administrativo; Civitas, Madrid, 1986, Tomo I; p. 566. Página 29 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04467-2024-TCE-S1 principios de transparencia, igualdad de trato, objetividad e imparcialidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley. 49. Siendo así, considerando que el procedimiento de selección se retrotraerá a la etapa de consultas y observaciones e integración de bases, corresponde que la Entidad realice las siguientes acciones en coordinación con el área usuaria: • Determinar si forma parte del requerimiento la indicación de la marca de la herramienta ITSM. • En caso de considerar que es necesaria la acreditación de la marca de la herramienta ITSM como parte de la oferta, consignar ello en el listado de documentos para la admisión de la oferta (numeral 2.2.1.1. de la sección específica) de las bases integradas, debiendo precisar el documento idóneo para realizar dicha acreditación. 50. Bajo tal contexto, considerando que el procedimiento de selección se retrotraerá a la etapa de absolución de consultas y observaciones e integración de bases y que, de considerarlo pertinente, los postores presentaran nuevamente sus ofertas, carece de objeto analizar los puntos controvertidos fijados. 51. Asimismo, considerando que se declarará la nulidad de oficio del procedimiento deselección,enatencióndelodispuestoenelliteralb)delinciso132.2delartículo 132 del Reglamento, corresponde disponer la devolución de la garantía que el Consorcio Impugnante presentó como requisito de admisión de su medio impugnativo. 52. Cabe recordar que, al día siguiente de publicada la resolución, la Entidad debe registrar en el SEACE las acciones dispuestas en la presente resolución respecto del procedimiento de selección, conforme se dispone en el literal n) del numeral 11.2.3 de la Directiva N° 003-2020-OSCE.CD. 53. Finalmente, en atención a lo dispuesto en el numeral 11.3 del artículo 11 del TUO de la LPAG, este Colegiado considera que debe ponerse la presente resolución en conocimiento del Titular de la Entidad, a fin que conozcan de los vicios advertidos y realice las acciones que correspondan conforma sus atribuciones. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la vocal ponente Lupe Mariella Merino De La Torre, y con la intervención de los vocales Víctor Manuel Página 30 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04467-2024-TCE-S1 Villanueva Sandoval y Marisabel Jáuregui Iriarte, atendiendo a la conformación dispuesta en la Resolución N° D000103-2024-OSCE-PRE del 1 de julio de 2024, y considerando lo dispuesto en el Acuerdo de Sala Plena N° 001-005-2024/OSCE-CD de la misma fecha,yenejercicio delasfacultadesconferidasen losartículos50 y59delTexto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 082-2019-EF, y los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de 2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad; LA SALA RESUELVE: 1. Declarar la nulidad de oficio del Concurso Público N° 15-2024-OSINERGMIN, convocada por el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería, para la “Contratación del servicio de mesa de ayuda, y retrotraerlo hasta su etapa de absolución de consultas y observaciones e integración de bases, conforme a lo señalado en el fundamento 44, así como en los demás fundamentos expuestos. 2. DevolverlagarantíapresentadaporelCONSORCIOSONDADELPERUS.A.-SONDA S.A., para la interposición de su recurso de apelación. 3. Disponer que la presente resolución sea puesta en conocimiento del Titular de la Entidad, a fin que realice las acciones que correspondan conforme a sus atribuciones, de conformidad con lo señalado en el fundamento 53. 4. Declarar que la presente resolución agota la vía administrativa. Regístrese, comuníquese y publíquese. MARISABEL JÁUREGUI LUPE MARIELLA IRIARTE MERINO DE LA TORRE VOCAL VOCAL DOCDIGITALMENTEDO DOCDIGITALMENTEDO VÍCTOR MANUEL VILLANUEVA SANDOVAL PRESIDENTE DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE Villanueva Sandoval. Jáuregui Iriarte. Merino De La Torre. Página 31 de 31