Resolución N.° 4449-2024-TCE-S5

Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4449-2024-TCE-S5. Sumilla: “En las bases estándar aplicables a la presente convocatoria, así como en la normativa de contrataciones del Estado, no existe ninguna estipulación que obligue a ofertar los mismos precios de las partidas a ejecutar en la obra respecto de aquéllos que constan en el expediente técnico, ya que ello supondría una restricción injustificada a la libre concurrencia de proveedores.” Lima, 11 de noviembre de 2024. VISTO en sesión de fecha 11 de noviembre de 2024 de la Quinta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente Nº 10714/2024.TCE sobre el recurso de apelación interpuesto por la empresa MEGACONSTRUCCIONES E.I.R.L.; en la ADJDUDICACIÓN SIMPLIFICADA N° 12-2024-MDGP-PRIMERA CONVOCATORIA, para la contratación de la ejecución de la obra: “Mejoramiento del servicio de transitabilidad vehicular y peatonal en los pasajes Las Mercedes y San Román del distrito de Grocio Prado, Chincha, Ica CUI 2538420 etapa II”, y; atendiendo a los siguientes: ANTECEDENTES: 1. El 3 de setiembre de 2024, la MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE GROCIO PRADO, en lo sucesivo la Entidad, convocó la ADJDUDICACIÓN SIMPLIFICADA N° 12-2024- MDGP-PRIMERA CONVOCATORIA, para la contratación de la ejecución de la obra: “Mejoramiento del servicio de transitabilidad vehicular y peatonal en los pasajes Las Mercedes y San Román del distrito de Grocio Prado, Chincha, Ica CUI 2538420 etapa II” con un valor referencial de S/ 300,248.68 (trescientos mil doscientos cuarenta y ocho con 68/100 soles), en lo sucesivo el procedimiento de selección. Dicho procedimiento de selección fue convocado bajo el marco normativo del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, y sus respectivas modificatorias, en adelante el Reglamento. El 23 de setiembre de 2024 se publicó en el SEACE el otorgamiento de la buena pro a favor del CONSORCIO WARNER conformado por las empresas MYL SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES S.A.C. y CONSTRUCTORA E INVERSIONES UNITY E.I.R.L., en adelante, el Adjudicatario, en mérito a los siguientes resultados: Página 1 de 23 ETAPAS POSTOR PRECIO EVALUACIÓN ADMISIÓN OFERTADO Y ORDEN DE RESULTADO (S/) PRELACIÓN COFERD S.A.C. No admitida - DESERET CONTRATISTAS No admitida - GENERALES S.A.C. CONSORCIO WARNER Admitido 270,223.82 115.00 1 Adjudicatario MEGACONSTRUCCIONES E.I.R.L. Admitido 270,223.82 115.00 2 Calificado GRUP EMP D & M E.I.R.L. Admitido 270,223.82 115.00 3 Calificado CONSORCIO UNION Admitido 270,223.82 115.00 4 Calificado CONSORCIO EL ARCA Admitido 270,223.82 115.00 5 Calificado CONSORCIO FENIX Admitido 270,223.82 115.00 6 Calificado CONSTRUCCIONES E INVERSIONES M & X Admitido 270,223.82 114.99 7 Calificado E.I.R.L. CONSTRUCTORES Y CONSULTORES Admitido 270,223.82 114.99 8 Calificado ALPAMAYO E.I.R.L. SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES A & L Admitido 270,223.82 114.99 9 Calificado S.A.C. A & C CONSULTORES Y Admitido 270,223.82 114.99 10 Calificado EJECUTORES E.I.R.L. CAFIMI GROUP E.I.R.L. Admitido 270,223.82 114.99 11 Calificado CONSORCIO ASENAT Admitido 270,223.82 114.99 12 Calificado CONSORCIO SAN Admitido 270,223.82 114.99 13 Calificado ANTONIO COASC S.A.C. Admitido 270,223.82 105.00 14 Calificado 2. Mediante escrito N° 1, subsanado con escrito N° 2 presentados el 30 de setiembre y 2 de octubre de 2024, respectivamente, ante la Mesa de Partes Virtual del Página 2 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado, en lo sucesivo el Tribunal, la empresa MEGACONSTRUCCIONESE.I.R.L.,enadelanteelImpugnante,interpusorecursode apelación contra la oferta del Adjudicatario y como consecuencia, solicitó que se le otorgue la buena pro, conforme a los siguientes argumentos: Respecto a los cuestionamientos a la oferta del Adjudicatario. Sobre la Experiencia del postor en la especialidad. • Señala que el Adjudicatario no cumplió con acreditar la experiencia N° 2 presentado a folios 62 al 68 de su oferta, dado que la suscripción del contrato de ejecución de obra N° 001-2018-MDA/ no se encuentra suscrito válidamente por las partes al encontrarse ilegible la firma y número del DNI, no solo en la parte final sino también en el resto de las páginas respecto al contratista. • Agrega que a folios 39 al 46 de la oferta del Adjudicatario presentó el contrato deejecución de obra N° 001-2018- MDSJ/,el cual refiere que fuecelebrado por elmismocontratistaquecelebróelContratodeejecucióndeobraN°001-2028- MDA presentado por el Adjudicatario a folios 62 al 68 de su oferta, indicando que ello sería un indicio de documentación falsa o inexacto. Sobre la información imprecisa. • Menciona que a folio 29 de su oferta el Adjudicatario presentó la certificación notarial de las firmas de la promesa de consorcio y se consignó una partida y oficina registral incorrecta para la empresa M&L SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES S.A.C., dado que se consignó lo siguiente: “En La Partida N° 21269540 Del Registro De Personas Jurídicas de Cañete” cuando debería decir: “EnLaPartidaN°11046175DelRegistroDePersonasJurídicasdeChincha”dato que refiere se aprecia en la vigencia de poder del folio 10. • Indica que a folio 3, 21, 27, 28 y 87 de la oferta del Adjudicatario, se observa que en dichos anexos se consignó una razón social incorrecta dado que se consignó lo siguiente: MYL SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES S.A.C.” cuando debería decir: M&L SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES S.A.C.” conforme se aprecia en la vigencia de poder del folio 10. • Porello,señalaqueelAnexoN°11Solicituddebonificacióndelcincoporciento 5%portenerlacondicióndemicroypequeñaempresaesinválidadebidoaque no consignó de manera idónea y completa el nombre del integrante del Impugnantequesolicitódichabonificación,niprecisóelRUC;porlocual,indica que corresponde no tomar en la cuenta bonificación. • Indica que a folio 48 de la oferta del Adjudicatario, se observa que en el contrato de consorcio contiene información inexacta, dado que en el literal c) Página 3 de 23 de la cláusula séptima se señaló lo siguiente: “c) contratar y/o subcontratar paradelaejecucióndelaobra,anombredeELCONSORCIO,silaMunicipalidad Distrital de Arma así lo permite (…)” cuando el contrato fue firmado con la municipalidad distrital de San Juan. • Menciona que a folio 58 de la oferta del Adjudicatario, se observa que la ResolucióndeAlcaldíaN°073-2020/MDSJ/Aenlacualseapruebalaliquidación de la obra no se encuentra señalada a favor del CONSORCIO SAN JUAN; por lo que, refiere que la finalización del contrato de obra 001-2018-MDSJ no se acreditó fehacientemente. • Señala que a folio 62 de la oferta del Adjudicatario, el contrato presentado no contiene la información de cada empresa que integra el consorcio respecto al RUC, número de ficha, numero de asiento y ciudad del registro de personas jurídicas, tal y como lo establece la proforma del contrato del procedimiento de selección objeto del contrato. Sobre la no acreditación para ser beneficiario de las empresas promocionales para personas con discapacidad. • Manifiesta que el integrante del Adjudicatario, la empresa M&L SERVICIOS, no acreditó de manera idónea la planilla de pago correspondiente al mes anterior, debido a que dicha planilla al momento de la presentación no fue cancelada, según se observa en el folio 112 de su oferta. Refiere que el propio sistema consignó la falta de pago de la deuda respecto del saldo deudor; por lo cual, su planilla de pago presentado no guarda concordancia con lo exigido por la SUNAT al no haberse realizado la cancelación de pago. Respecto a la vulneración del principio de libre concurrencia y libertad de empresa. • Indica que en el numeral 25 de los términos de referencia se señaló que respecto a los gastos generales, gastos fijos, gastos variables y utilidad no podrán ser menores a lo establecido en el expediente técnico. • Refiere que dichas exigencias vulneraron su derecho a la libertad de empresa y libertad de concurrencia al no poder presentar ofertas de acuerdo con su propio presupuesto interno y proyección empresarial, más aún si dicha observación ha sido planteada en el pliego de consultas y observaciones, dado que señala que la Entidad exigió arbitrariamente sin sustento técnico, ni legal la presentación de determinada estructura de su presupuesto económico. 3. ConDecretodel10deoctubrede2024,laSecretaríadelTribunaladmitióatrámite el recurso de apelación presentado en el marco del procedimiento de selección, y se corrió traslado a la Entidad, a fin de que cumpla, entre otros aspectos, con Página 4 de 23 registrar en el SEACE el informe técnico legal, en el que indique su posición respecto de los hechos materia de controversia, en el plazo de tres (3) días hábiles y, además, se dispuso notificar el recurso interpuesto, a los postores distintos del Impugnante que pudieran verse afectados con la resolución que emita este Tribunal, mediante su publicación en el SEACE, y remitir a la Oficina de Administración y Finanzas la constancia de la garantía presentada por el Impugnante para su verificación y custodia. 4. Mediante escrito N° 1 presentado el 15 de octubre de 2024, ante el Tribunal, el 1 Adjudicatario absolvió el recurso de apelación conforme a lo siguiente : Respecto a los cuestionamientos a su oferta. Sobre la Experiencia del postor en la especialidad. • Precisa que los cuestionamientos que realiza el Impugnante son meras formalidades de digitación que no alteran en nada el contenido de la documentación que acredita su experiencia; por lo que en aplicación del principio de eficacia y eficiencia del artículo 2 de la Ley debe primar la información de los documentos más allá de las firmas. Sobre la no acreditación para ser beneficiario de las empresas promocionales para personas con discapacidad. • Indica que acreditó ser empresa promocional conforme a la norma especial. 5. Mediante el escrito s/n presentado el 16 de octubre de 2024, ante el Tribunal, el postorA&CCONSULTORESYEJECUTORESE.I.R.L.,mencionóqueenlaevaluación de las ofertas del comité de selección realizó acciones no contempladas en las bases estándar, contraviniendo la normativa de las contrataciones afectando su calidad de postor en el procedimiento de selección. 6. El 17 de octubre de 2024, la Entidad registró en el SEACE, el Memorando N° 5842- 2024-MDGP/GM y la Opinión Legal N° 187-2024-MDGP/SGAJ mediante los cuales se pronunció sobre el recurso de apelación, conforme a lo siguiente: Respecto a los cuestionamientos a la oferta del Adjudicatario. • Indica que debe presumirse que los documentos presentados y las declaraciones formuladas por los postores se encuentran conforme a lo prescrito por la Ley y Reglamento, por lo que, refiere que la documentación presentada no desprende indicios que puedan determinarse como documentación falsa o adulterada. Agrega que se recomendó derivar los actuados a los miembros del comité de selección para efectos que realicen la 1 Cabe precisar que este escrito fue presentado en 2 oportunidades en la misma fecha. Página 5 de 23 verificación de los documentos que se ofrecieron en el procedimiento de selección. Respecto a la vulneración del principio de libre concurrencia y libertad de empresa. • Señala que de la revisión de los distintos pronunciamientos emitidos por el OSCE se verifica que las disposiciones de la normativa vigente no establecen mayor limitación para los postores formulen sus ofertas económicas e incorporen los gastos generales y de más conceptos, cautelando los límites superior (110%) e inferior (90%) del valor referencial para admitir las ofertas económicas. • Agrega que, al ser un proceso bajo el sistema de precios unitarios correspondía que el postor formule su oferta proponiendo precios unitarios y considerando las partidas contenidas en los documentos del procedimiento de selección, las condiciones previstas en los planos y especificaciones técnicas y las cantidades referenciales que se valorizan en relación a su ejecución real. Indica que se vulneró la Ley y el Reglamento, sugiriendo la declaración de nulidad basada en una constatación objetiva de los vicios que aquejan el acto. 7. Con Decreto del 18 de octubre de 2024, se dispuso tener por apersonado al Adjudicatario, y tenerse por absuelto el recurso impugnativo. 8. Con Decreto del 18 de octubre de 2024 se declaró no ha lugar al apersonamiento del postor A & C CONSULTORES Y EJECUTORES E.I.R.L toda vez que se verificó que ocupó el décimo lugar del orden de prelación, y que, contra dicha decisión, no operó válidamente medio impugnatorio alguno, por lo que se considera que la Resolución que expida el Tribunal no le causaría perjuicio en sus derechos o intereses legítimos. 9. Por Decreto del 18 de octubre de 2024, se dio cuenta que la Entidad no registró el Informe Técnico Legal solicitado, asimismo, se dispuso la remisión del expediente a la Quinta Sala del Tribunal para que evalúe la información que obra en el mismo y, de ser el caso, dentro del término de cinco (5) días hábiles lo declare listo para resolver. 10. Mediante Decreto del 21 de octubre de 2024, se convocó a audiencia pública para el 28 del mismo mes y año. 11. El28deoctubrede2024elAdjudicatariosepronunciósobreloscuestionamientos a su oferta conforme a lo siguiente: Sobre la Experiencia del postor en la especialidad. Página 6 de 23 • Manifiesta que la documentación cuestionada cuenta con las firmas de los intervinientes y que el hecho que haya otro contrato firmado con la misma fecha no implica que sea un documento inexacto dado que se trata de 2 contratos públicos diferentes. Sobre la información imprecisa. • SeñalaqueloserroresadvertidosporelImpugnantessonerroresmaterialesno esencialesyquedelarevisiónintegraldesuofertaseobservaqueseencuentra acorde a lo solicitado. Solicita la aplicación del principio de eficacia y eficiencia. Sobre la no acreditación para ser beneficiario de las empresas promocionales para personas con discapacidad. • Menciona que sí le corresponde el beneficio dado que presentó el certificado y las planillas del mes anterior de la empresa M&L SERVICIOS Y CONSTRUCCIONES S.A.C., acreditó que cuenta con el 30% de su personal discapacitado,asimismo,indicaqueenlasbasesintegradasnilanormaespecial seindicaqueparavalidarselaplanilladelmesanteriorestadebesercancelada. 12. El 28 de octubre de 2024 el Impugnante reitera los argumentos de su recurso de apelación y menciona que el Adjudicatario no acreditó el pago de planilla para acceder al bono, por lo que, solicita la aplicación de la Resolución N° 2340-2024- TCE-S2, asimismo, en cuanto a la vulneración al principio de libre concurrencia solicita la aplicación de la Resolución N° 486-2023-TCE-S-6. 13. Mediante Decreto del 28 de octubre de 2024 se puso en conocimiento de las partes un supuesto vicio de nulidad conforme a lo siguiente: A LA ENTIDAD, EL IMPUGNANTE Y AL ADJUDICATARIO: De la revisión de los documentos que forman parte del expediente se aprecia que existiría un posible vicio de nulidad conforme se describe a continuación: Según el numeral “25.00 Otras obligaciones del contratista” de los Términos de Referencia de las Bases Integradas, se indicó entre otras cuestiones, lo siguiente: “A fin de asegurar la dirección técnica de la obra, así como los gastos de seguros, servicios, alquileres, ensayos, gastos administrativos, entre otros, el postor en su oferta debe tener en cuenta que el porcentaje correspondiente a gastos generales, gastos fijos, gastos variables y la utilidad no podrán ser menores a lo establecido en el expediente técnico.” (Página 34 de las bases integradas.) De otro lado, tal extremo de las bases fue objeto de la Observación Nº 4 mediante la cual se solicitó que se suprima el párrafo citado; sin embargo, el comité respondió lo siguiente: “Al respecto se debe indicar la partida de seguridad y salud detallada en el presupuesto ayuda a definir las características y requisitos funcionales para cumplir con la finalidad pública de la contratación; en tal sentido, el área usuaria en aras de Página 7 de 23 asegurar la calidad técnica de la obra ha decidido mantener el monto establecido en el expediente técnico; en virtud de que estos costos contienen conceptos de pagos indispensables, cuya desnaturalización pondría en alto riesgo la ejecución de la obra; siendo lo más crítico y sensible los costos relacionados a la seguridad y salud, sin cuya participación no se garantizaría la calidad de la obra. En ese sentido, NO SE ACOGE LA OBSERVACION en ese extremo. En relación con lo señalado, el comité de selección NO SE ACOGE la observación de acuerdo a las resoluciones citadas por el Tribunal de Contrataciones en dicha observación ya que no se está solicitado que sea las mismas que el expediente solo no podrán ser menores consideradas en el presupuesto del expedientetécnico,porloqueenarasdelatransparenciaconocasióndelaintegración de bases se mantendrá dicho extremo.” Alrespecto,seadviertequelasbasesestándaraplicablesalprocedimientodeselección no contemplan ninguna restricción dirigida a los postores para la formulación del precio de su oferta, a excepción de los límites del valor referencial, así como los supuestos de rechazo regulados en el artículo 68 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado. De tal modo, se aprecia una posible contravención a las bases estándar aplicables, por consiguiente, al numeral 47.3 del artículo 47 del Reglamento, así como al principio de libertad de concurrencia, previsto en el literal a) del artículo 2 del Texto Único Ordenado de la Ley N.° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF. La circunstancia expuesta, habría tenido un impacto, pues, habría constituido una limitación a la forma con cómo los postores elaboraron el monto ofertado para la ejecución del contrato, tal es así que de la revisión del acta se aprecia que las ofertas de los postores CORPFED S.A.C. y DESERET CONTRATISTAS GENERALES S.A.C., fueron desestimadas porque no presentaron el Anexo Nº 6 – Precio de la oferta según la exigencia antes advertida y contenida en las bases, exigencia que sería contraria a las bases estándar y a la normativa, dado que no fueron admitidas por no haber cumplido con el porcentaje de gastos generales, el cual no debe ser menor al establecido en el presupuesto del expediente técnico. (…) A LA MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE SAN JUAN CASTROVIRREYNA – HUANCAVELICA: Sírvase a informar sobre la veracidad del contrato que se adjunta a la presente comunicación(suscritoenSanJuanel28dediciembrede2018),paralocual,deberá tener en cuenta que en esta instancia se cuestionó su veracidad toda vez que en la misma fecha la misma persona en representación del contratista suscribió otro contrato en la ciudad de Arma. (…) A LA MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE ARMA – CASTROVIRREYNA – HUANCAVELICA: Sírvase a informar sobre la veracidad del contrato que se adjunta a la presente comunicación (suscrito en Arma el 28 de diciembre de 2018), para lo cual, deberá tener en cuenta que en esta instancia se cuestionó su veracidad toda vez que en la Página 8 de 23 misma fecha la misma persona en representación del contratista suscribió otro contrato en la ciudad de San Juan. (…) 14. PorDecretosdel30deoctubrede2024sedispusodejaraconsideracióndelaSala lo indicado por el Adjudicatario y el Impugnante en sus escritos del 28 del mismo mes y año. 15. El 4 de noviembre de 2024 el Adjudicatario se pronuncia sobre el traslado de nulidad conforme a lo siguiente: Señala que no hay vicio de nulidad ya que el Impugnante es el segundo lugar en el orden de prelación y no fue no admitido por el hecho que cuestiona, con lo cual, su argumento contra las bases es improcedente según el artículo 118 del Reglamento (es un acto no impugnable). Agrega que el hecho no afectó el normal desarrollo del procedimiento de selección, que hubo pluralidad de postores y que los afectados con lo advertido por el Tribunal no impugnaron, con lo cual, están conformes con la decisión. 16. Por Decreto del 5 de octubre de 2024 se declaró el expediente listo para resolver. FUNDAMENTACIÓN: Es materia del presente análisis el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante contra la oferta del Adjudicatario en el procedimiento de selección, asimismo, como consecuencia de ello, solicitó que se le otorgue la buena pro. A. PROCEDENCIA DEL RECURSO: 1. El artículo 41 de la Ley establece que las discrepancias que surjan entre la Entidad y los participantes o postores en un procedimiento de selección y las que surjan en los procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco, sólo pueden dar lugar a la interposición del recurso de apelación. A través de dicho recurso se pueden impugnar los actos dictados durante el desarrollo del procedimiento hasta antes del perfeccionamiento del contrato, conforme a lo que establezca el Reglamento. 2. Con relación a ello, es necesario tener presente que los medios impugnatorios en sede administrativa se encuentran sujetos a determinados controles de carácter formal y sustancial, los cuales se establecen a efectos de determinar la admisibilidad y procedencia de un recurso, respectivamente; en el caso de la procedencia, se evalúa la concurrencia de determinados requisitos que otorgan legitimidad y validez a la pretensión planteada a través del recurso, es decir, en la procedencia inicia el análisis sustancial puesto que se hace una confrontación entre determinados aspectos de la pretensión invocada y los supuestos Página 9 de 23 establecidosenlanormativaparaquedichapretensiónseaevaluadaporelórgano resolutor. En ese sentido, a efectos de verificar la procedencia del recurso de apelación, es pertinente remitirnos a las causales de improcedencia previstas en el artículo 123 del Reglamento, a fin de determinar si el presente recurso es procedente o si, por el contrario, se encuentra inmerso en alguna de las referidas causales. a) La Entidad o el Tribunal, según corresponda, carezca de competencia para resolverlo. Elartículo117delReglamentodelimitalacompetenciaparaconocerelrecursode apelación, estableciendo que es conocido y resuelto por el Tribunal cuando se trate de procedimientos de selección cuyo valor estimado o referencial sea superior a cincuenta (50) UIT y cuando se trate de procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco. También dispone que, en los procedimientos de selección según relación de ítems, incluso los derivados de un desierto, el valor estimado o referencial total del procedimiento original determina ante quién se presenta el recurso de apelación. Bajo tal premisa, dado que en el presente caso el recurso de apelación ha sido interpuesto respecto de un procedimiento de selección, cuyo valor referencial asciende a S/ 300,248.68 (trescientos mil doscientos cuarenta y ocho con 68/100 soles), resulta que dicho monto es superior a 50 UIT , por lo que este Tribunal es competente para conocerlo. b) Sea interpuesto contra alguno de los actos que no son impugnables. El artículo 118 del Reglamento ha establecido taxativamente los actos que no son impugnables, tales como: i) las actuaciones materiales relativas a la planificación de las contrataciones, ii) las actuaciones preparatorias de la Entidad convocante, destinadas a organizar la realización de procedimientos de selección, iii) los documentosdelprocedimientodeseleccióny/osuintegración,iv)lasactuaciones materiales referidas al registro de participantes, y v) las contrataciones directas. En el caso concreto, el Impugnante ha interpuesto recurso de apelación contra la oferta del Adjudicatario en el procedimiento de selección, asimismo, como consecuenciadeello,solicitóqueseleotorguelabuenapro;portanto,seadvierte que los actos objeto de cuestionamiento no se encuentran comprendidos en la relación de actos inimpugnables. c) Sea interpuesto fuera del plazo. 2 3Unidad Impositiva Tributaria. El valor de la UIT para el año 2024 asciende a S/ 5, 150.00 Página 10 de 23 El artículo 119 del precitado Reglamento establece que la apelación contra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse notificado el otorgamiento de la buena pro, mientras que en el caso de Adjudicaciones Simplificadas, Selección de Consultores Individuales y Comparación de Precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles, siendo los plazos indicados aplicables a todo recurso de apelación. Asimismo, la apelación contra los actos dictados con posterioridad al otorgamiento de la buena pro, contra la declaración de nulidad, cancelación y declaratoria de desierto del procedimiento, debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse tomado conocimiento del acto que se desea impugnar y, en el caso de Adjudicaciones Simplificadas, Selección de Consultores Individuales y Comparación de Precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles. De otro lado, el artículo 76 del Reglamento establece que, luego de la calificación de las ofertas, el comité de selección debe otorgar la buena pro, mediante su publicación en el SEACE. En aplicación a lo dispuesto en el citado artículo, el Impugnante contaba con un plazo de cinco (5) días hábiles para interponer el recurso de apelación, plazo que vencía el 30 de setiembre del 2024, considerando que la buena pro se notificó en el SEACE el 23 de setiembre de 2024. Al respecto, del expediente fluye que el 30 de setiembre del 2024 el Impugnante presentó su recurso de apelación ante el Tribunal, es decir, dentro de plazo estipulado en la normativa vigente. d) El que suscriba el recurso no sea el impugnante o su representante. De la revisión del recurso de apelación, se aprecia que éste aparece suscrito por el señor Dennis Fernando Tasayco Sebastián, en calidad de gerente del Impugnante. e) El impugnante se encuentre impedido para participar en los procedimientos de selección y/o contratar con el Estado, conforme al artículo 11 de la Ley. De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se advierte ningún elemento a partir del cual pueda evidenciarse que el Impugnante se encuentra inmerso en alguna causal de impedimento. f) El impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles. De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se advierte ningún elemento a partir del cual puede evidenciarse que el Impugnante se encuentra incapacitado legalmente para ejercer actos civiles. Página 11 de 23 g) El impugnante carezca de interés para obrar o de legitimidad para impugnar el acto objeto de cuestionamiento. El numeral 217.1 del artículo 217 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, en adelante TUO de la LPAG, regula la facultad de contradicción administrativa, según la cual, frente a un acto administrativo que supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante la interposición del recurso correspondiente que, en materia de contrataciones del Estado, es el recurso de apelación. Nótese que, en el presente caso, la decisión de la Entidad, de determinarse irregular, causaría agravio al Impugnante en su interés legítimo como postor de acceder a la buena pro, puesto que la decisión del comité de selección de otorgar la buena pro a favor del Adjudicatario en el procedimiento de selección, se habría realizado transgrediendo lo establecido en la Ley, el Reglamento y las bases; por tanto, cuenta con legitimidad e interés para obrar. h) Sea interpuesto por el postor ganador de la buena pro. En el caso concreto, la oferta del Impugnante ocupó el segundo lugar en el procedimiento de selección, siendo calificada su oferta. i) No exista conexión lógica entrelos hechos expuestos en el recurso y el petitorio del mismo. El Impugnante ha interpuesto su recurso de apelación contra la oferta del Adjudicatario en el procedimiento de selección, asimismo, como consecuencia de ello, solicitó que se le otorgue la buena pro; en tal sentido, de la revisión de los fundamentos de hecho del recurso de apelación, se aprecia que éstos se encuentran orientados a sustentar sus pretensiones, no incurriéndose, en la presente causal de improcedencia. 3. En consecuencia, atendiendo a las consideraciones descritas, no se advierte la concurrencia de alguna de las causales de improcedencia previstas en el artículo 123 del Reglamento, por lo que corresponde realizar el análisis sobre los puntos controvertidos planteados. B. PRETENSIONES: De la revisión del recurso de apelación se advierte que el Impugnante solicitó a este Tribunal lo siguiente: i. Se desestime la oferta del Adjudicatario en el procedimiento de selección y Página 12 de 23 se le otorgue la buena pro. Deotrolado,ensuabsoluciónalrecursodeapelaciónelAdjudicatariosolicitóante este Tribunal lo siguiente: i. Se ratifique la decisión del comité de selección de otorgarle la buena pro. C. FIJACIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS: 4. Habiéndose verificado la procedencia del recurso presentado y considerando el petitorio señalado de forma precedente, corresponde efectuar su análisis de fondo, para lo cual resulta necesario fijar los puntos controvertidos del presente recurso. Al respecto, es preciso tener en consideración lo establecido en el literal b) del numeral 126.1 del artículo 126 del Reglamento, el cual establece que las partes formulan sus pretensiones y ofrecen los medios probatorios en el escrito que contiene el recurso de apelación y en el escrito de absolución de traslado del recurso de apelación presentados dentro del plazo legal, sin perjuicio de la presentación de pruebas y documentos adicionales que coadyuven a la resolución de dicho procedimiento. Cabeseñalarqueloantescitado,tienecomopremisaque,almomentodeanalizar el recurso de apelación, se garantice el derecho al debido proceso de los intervinientes, de manera que las partes tengan la posibilidad de ejercer su derecho de contradicción respecto de lo que ha sido materia de impugnación; pues lo contrario, es decir acoger cuestionamientos distintos a los presentados en el recurso de apelación o en el escrito de absolución, implicaría colocar en una situación de indefensión a la otra parte, la cual, dado los plazos perentorios con que cuenta el Tribunal para resolver, vería conculcado su derecho a ejercer una nueva defensa. En razón de lo expuesto, este Colegiado considera pertinente hacer mención que, el Tribunal, una vez admitido el recurso de apelación, debe notificar a la Entidad y a los postores distintos al impugnante que pudieran verse afectados con la resolución del Tribunal, con el recurso de apelación y sus anexos, mediante su publicación en el SEACE. Siendo así, en el presente caso, se advierte que el 10 de octubre de 2024 el Tribunal notificó el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante a través del SEACE, por lo que el Adjudicatario tenía un plazo de tres (3) días para absolverlo, es decir, hasta el 15 de octubre de 2024. Página 13 de 23 Según la información obrante en el expediente se observa que el Adjudicatario presentó su absolución al recurso de apelación el 15 de octubre de 2024, es decir, lo hizo dentro del plazo otorgado. En atención a lo expuesto, el único punto controvertido es el siguiente: • Determinar si corresponde desestimar la oferta del Adjudicatario en el procedimiento de selección y si como consecuencia de ello corresponde otorgar la buena pro al Impugnante. D. ANÁLISIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS: 5. Con el propósito de esclarecer la presente controversia, es relevante destacar que el análisis que efectúe este Tribunal debe tener como premisa que la finalidad de la normativa de contrataciones públicas no es otra que las Entidades adquieran bienes, servicios y obras en las mejores condiciones posibles, dentro de un escenario adecuado que garantice tanto la concurrencia de potenciales proveedores como la debida transparencia en el uso de los recursos públicos. 6. En adición a lo expresado, es menester destacar que el procedimiento administrativo se rige por principios que constituyen elementos que el legislador ha considerado básicos, por un lado, para encausar y delimitar la actuación de la Administración y de los administrados en todo procedimiento y, por el otro, para controlar la discrecionalidad de la Administración en la interpretación de las normas aplicables, en la integración jurídica para resolver aquellos aspectos no regulados, así como para desarrollar las regulaciones administrativas complementarias. Abonan en este sentido, entre otros, los principios de eficacia y eficiencia, transparencia, igualdad de trato, recogidos en el artículo 2 de la Ley. En tal sentido, tomando como premisa los lineamientos antes indicados, este Colegiado se avocará al análisis de los puntos controvertidos planteados en el presente procedimiento de impugnación. CUESTIÓN PREVIA: Supuesto vicio en la forma en que debía formularse el precio ofertado para la ejecución de la obra. 7. Antes de continuar con el análisis de fondo formulado por el Impugnante, según lainformaciónobranteenelexpedienteseadvirtiólaexistenciadeunposiblevicio de nulidad en la forma en que se solicitó la formulación del precio ofertado para la ejecución de la obra. 8. Sobre el particular, a fin de esclarecer lo expuesto, cabe traer a colación lo señalado en las bases integradas del procedimiento de selección, pues éstas constituyenlasreglasdefinitivasalascualessedebieronsometerlosparticipantes y/o postores, así como el comité de selección al momento de calificar las ofertas y conducir el procedimiento. Página 14 de 23 9. En ese sentido, resulta pertinente mencionar que, según lo dispuesto en el numeral 2.2.1.1. Documentos para la admisión de la oferta del Capítulo II de las Bases Integradas del procedimiento de selección, el precio de la oferta se solicitó como un requisito de admisión. Véase la página 17 de las bases integradas. 10. De otro lado, en el numeral “25.00 Otras obligaciones del contratista” de los Términos del Referencia se indicó lo siguiente: *Extraído de la página 33 de las bases integradas. 11. Conforme se observa, en el Requerimiento se solicitó que los postores debían tener en cuenta el porcentaje correspondiente a gastos generales, gastos fijos, gastos variables y utilidad, los cuales no podrían ser menores a lo establecido en elexpedientetécnico;ello,conelfindeasegurarladireccióntécnica,lacalidadde obra, así como los costos de seguros, alquileres, ensayos, gastos administrativos, entre otros. Página 15 de 23 12. Es pertinente mencionar que mediante la Observación N° 4 se solicitó que se suprima tal extremo de las bases, al no encontrarse acorde con la normativa de contratación pública: *Extraído del acta publicada en el SEACE. 13. En esa línea, es de importancia mencionar que, en las bases estándar aplicables a la presente convocatoria, así como en la normativa de contrataciones del Estado, no existe ninguna estipulación que obligue a ofertar los mismos precios de las partidas a ejecutar en la obra respecto de aquéllos que constan en el expediente técnico, ya que ello supondría una restricción injustificada a la libre concurrencia de proveedores. Lo que se indica en el formato del “Anexo Nº 6 – Precio de la oferta” que obra en lasbasesestándaresquelasentidadesdebenincluirlaestructuradelpresupuesto de obra a fin que los postores consignen los precios unitarios y precio total de su oferta, y de manera referencial se adjunta a dicho Anexo un cuadro, según se reproduce a continuación: Página 16 de 23 *Extraído de la página 59 de las bases estándar. 14. Se advierte entonces que las bases estándar aplicables al procedimiento de selección no contemplan ninguna restricción dirigida a los postores para la formulacióndelpreciodesuoferta,aexcepcióndeloslímitesdelvalorreferencial en el marco de los supuestos de rechazo de oferta regulados en el artículo 68 del Reglamento. Página 17 de 23 15. En dicho contexto, a través del decreto del 24 de julio de 2024 se puso en conocimiento de las partes que las circunstancias antes expuestas podrían evidenciar vicios en la decisión del comité de selección, toda vez que la Entidad habría solicitado que el “Anexo Nº 6- Precio de la oferta” contemple exigencias que no estarían acorde a lo establecido en las bases estándar, lo que resultaría contrario al numeral 47.3 del artículo 47 del Reglamento, así como al principio de libertad de concurrencia. Se precisó que lo expuesto habría tenido un impacto dado que este extremo del requerimiento habría constituido una limitación a la forma en cómo los postores elaboraron el monto ofertado y que las ofertas de los postores CORPFED S.A.C. y DESERET CONTRATISTAS GENERALES S.A.C. fueron desestimadas porque no cumplieron con tal exigencia. En ese sentido, se solicitó a las partes del procedimiento impugnativo que emitan su pronunciamiento en el que precisen si las circunstancias antes descritas, en su opinión, configurarían vicios que justifiquen la declaración de nulidad del procedimiento de selección. 16. Cabeindicarque,alafechadeemisióndelapresenteResolución,nielImpugnante ni la Entidad se han pronunciado sobre el supuesto vicio. 17. De otro lado, el Adjudicatario considera que no hay vicio de nulidad ya que el Impugnante es el segundo lugar en el orden de prelación y no fue no admitido por el hecho que cuestiona, con lo cual, su argumento contra las bases es improcedente según el artículo 118 del Reglamento (es un acto no impugnable). Agrega que el hecho no afectó el normal desarrollo del procedimiento de selección, que hubo pluralidad de postores y que los afectados con lo advertido por el Tribunal no impugnaron, con lo cual, están conformes con la decisión. 18. Ahora bien, en los Términos de Referencia de las bases integradas se indicó que el porcentajedelosgastosgenerales,gastosfijos,gastosvariablesyutilidadnopodía ser menor a los establecidos en el expediente técnico pese a que en las bases estándar aplicables a la presente convocatoria se establece que la estructura del presupuesto de obra se adjunta para que, de manera referencial, los postores formulen sus precios unitarios y el precio total. 19. Dicho de otra forma, el requerimiento de la Entidad es contrario a lo recogido en las bases estándar toda vez que en aquellas no existe ninguna exigencia referida a la forma en cómo los postores deben calcular el monto de los conceptos que comprenden el monto total ofertado para la ejecución de la obra, así como la normativa de contratación pública que no establece tal restricción. 20. Es importante precisar que los montos considerados en el presupuesto de obra para cada una de las partidas, que han sido aprobados por la Entidad, son Página 18 de 23 referenciales y constituyen un punto de partida a fin de establecer el valor referencial para que los postores formulen sus ofertas económicas de acuerdo a los valores del mercado y de conformidad con lo establecido en la normativa de contratación pública, pero de ningún modo implica que los postores deban considerar en el mismo monto del expediente técnico en sus ofertas económicas. 21. En este punto, cabe traer a colación el numeral 47.3 del artículo 47 del Reglamento, el comité de selección elabora los documentos del procedimiento de selección a su cargo, utilizando obligatoriamente los documentos estándar que aprueba el OSCE y la información técnica y económica contenida en el expediente de contratación aprobado. 22. Además, resulta claro que en las bases integradas del procedimiento de selección se ha visto vulnerado el numeral 29.1 del artículo 29 del Reglamento, que señala que las especificaciones técnicas, los términos de referencia o el expediente técnicodeobra,queintegranelrequerimiento,contienenladescripciónobjetiva yprecisadelascaracterísticasy/orequisitosfuncionalesrelevantesparacumplir la finalidad pública de la contratación. 23. En esa línea, cabe recordar que conforme al artículo 35 del Reglamento, sistemas de contratación, en su literal b) detalla que según el sistema de precios unitarios, en el caso de obras, el postor formula su oferta proponiendo precios unitarios considerando las partidas contenidas en los documentos del procedimiento, las condiciones previstas en los planos y especificaciones técnicas y las cantidades referenciales, que se valorizan en relación a su ejecución real y por un determinado plazo de ejecución. 24. Es decir, resulta claro que la normativa de contratación pública no contiene una exigencia en cuanto al precio que deben ofertar los postores (salvo encontrarse dentro de los límites del valor referencial) de modo que este tenga que guardar correspondencia con los mismos montos que obran en el expediente técnico o alguna restricción que está supeditada a los montos del expediente técnico, como se ha establecido en este caso al señalar que el porcentaje de gastos generales, gastos fijos, gastos variables y de la utilidad ofertada por los postores no podrán ser menores a los establecidos en el expediente técnico de la obra. 25. Lo anterior guarda relación con el derecho de libertad de empresa que tiene todo postor pues precisamente es en atención a dicha libertad que podrá ofertar el precio que estime conveniente de modo que se garantice la mayor competencia de postores. 26. Dicho lo anterior, cabe indicar que este Colegiado no puede soslayar el hecho que las ofertas de otros postores, las empresas CORPFED S.A.C. y DESERET CONTRATISTAS GENERALES S.A.C., fueron desestimadas debido a que el precio de su oferta no se encuentra acorde con este extremo del requerimiento. Página 19 de 23 27. En este punto, el Adjudicatario indica que no hay vicio de nulidad dado que el Impugnante no fue afectado por el hecho advertido, asimismo, indica que no se afectó el desarrollo normal del procedimiento ya que hubo pluralidad de postores y los postores afectados no presentaron su recurso ante el Tribunal, con lo cual, están conformes con la decisión. Agrega que el argumento del Impugnante contra las bases es improcedente según el artículo 118 del Reglamento (es un acto no impugnable). 28. Al respecto, es menester recordar que la exigencia de la Entidad es contraria a la normativa de contratación pública y tiene un impacto directo en la forma y modo quelospostoresformularon el precio ofertado paralaejecución delaobra,lo que incluye al Adjudicatario, al Impugnante y a todos los postores que se presentaron en la presente convocatoria, más aún si se tiene en cuenta la limitación incorporada (sobre el porcentaje de algunos conceptos del precio) en enmarca en un procedimiento cuyo sistema de contratación es a precios unitarios. Además, no se puede soslayar el hecho que las ofertas de dos postores fueron desestimadas por una exigencia que es contraria a Ley, lo que evidencia que se redujo la competencia de postores en contravención a la normativa. En tal sentido, cabe indicar que el hecho que los postores no hayan impugnado la decisióndelcomitéyqueelImpugnantenofueraafectadodirectamentecondicha exigencia (en la etapa de evaluación), no constituyen hechos que limitan la facultad del Tribunal recogida en el artículo 44 de la Ley cuando evidencie casos que contravengan normas legales, tal como ha ocurrido en el caso en concreto. Más allá que el Impugnante expuso el vicio de nulidad antes analizado en su recurso de apelación, lo que también ha sido reconocido por la Entidad en esta instancia impugnativa, se ha verificado que la incorporación de la Entidad es contraria a la normativa de contratación pública y que ha tenido un impacto en el procedimiento de selección, con lo cual, este Tribunal no puede inobservar sus facultades conferidas en el artículo 44 de la Ley. 29. Conforme a lo expuesto, se aprecia que existe un vicio de nulidad trascendente en el procedimiento de selección, habiéndose advertido que en el caso concreto la actuación del comité de selección ha afectado el procedimiento de selección y su resultado; en tal sentido, corresponde que este Colegiado, en su condición de órgano de revisión, disponga que la Entidad absuelva en forma adecuada la Observación N° 4 formulada en la etapa correspondiente; para lo cual se debe observar las bases estándar aplicables a la presente convocatoria y la normativa de contratación pública. 30. En este punto, resulta pertinente traer a colación que, según reiterados pronunciamientos de este Tribunal, la nulidad es una figura jurídica que tiene por Página 20 de 23 objeto proporcionar a las Entidades una herramienta lícita para sanear el procedimiento de selección de cualquier irregularidad que pudiera dificultar la contratación, de modo que se logre un procedimiento transparente y con todas las garantías previstas en la normativa de la materia, a efectos que la contratación que realice se encuentre arreglada a ley y no al margen de ella. 31. Bajo esa línea, el artículo 44 de la Ley dispone que el Tribunal, en los casos que conozca, declara nulos los actos expedidos si advierte que los mismos han sido expedidos por un órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, debiendo expresar en la resolución que expida la etapa a la que se retrotraerá el procedimiento, salvo supuestos de conservación del acto. 32. De este modo, no se verifica que, en el presente caso, exista la posibilidad de conservar el acto viciado, hecho que determina que este Tribunal no pueda convalidar los actos emitidos en el presente procedimiento, al estar comprometida la validez y legalidad del mismo, razón por la cual resulta plenamentejustificablequesedispongalanulidaddelprocedimientodeselección yseretrotraigahastaelmomentoenquesecometióelactoviciado,aefectosque el mismo sea corregido. 33. En adición a ello, debe señalarse que la Administración se encuentra sujeta al principio de legalidad, recogido en el numeral 1.1 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, el cual constituye antecedente necesario para cualquier interés público de su actuación, por ello, la posibilidad de la nulidad de oficio implica una vía para la restitución de la legalidad afectada por un acto administrativo, debiendo tenerse en cuenta que las autoridades no pueden pretender sobrepasar los límites legales o actuar al margen de ella. 34. Por lo expuesto, este Colegiado concluye que, de conformidad con lo establecido en el numeral 44.1 del artículo 44 de la Ley, concordante con lo dispuesto en el literal e) del numeral 128.1 del artículo 128 del Reglamento, así como, en la causal de nulidad establecida en el numeral 1) del artículo 10 del TUO de la LPAG consistente en la contravención a las normas reglamentarias; corresponde declarar la nulidad del procedimiento de selección, debiendo retrotraerse el mismo a la etapa de absolución de consultas u observaciones, a fin que responda adecuadamente la Observación N° 4, para lo cual deberá tener en cuenta lo siguiente: i. El numeral “25.00 Otras obligaciones del contratista” de los Términos del Referencia de las bases es contrario a lo establecido en las bases estándar aplicables a la presente convocatoria, conforme a lo señalado en esta resolución. Página 21 de 23 ii. Las bases estándar aplicables al procedimiento de selección no contemplan ningunarestriccióndirigidaalospostoresparalaformulacióndelpreciodesu oferta, a excepción de los límites del valor referencial, previsto como supuestos de rechazo en el artículo 68 del Reglamento. 35. Considerando que, en el caso concreto, debe declararse la nulidad de oficio del procedimiento de selección, carece de objeto pronunciarse sobre el fondo del presente caso. 36. En atención a lo dispuesto por el numeral 11.3 del artículo 11 del TUO de la LPAG, este Colegiado considera que debe ponerse en conocimiento del Titular de la Entidad la presente resolución, a fin que conozca de los vicios advertidos y realice las acciones que correspondan conforme a sus atribuciones. 37. En atención a lo dispuesto en el literal b) del numeral 132.2 del artículo 132 del Reglamento, y siendo que este Tribunal ha dispuesto declarar la nulidad del procedimiento de selección, corresponde disponer la devolución de la garantía otorgada por el Impugnante, por la interposición de su recurso de apelación. 38. Sin perjuicio de lo anterior, en relación a la argumentación brindada por el Impugnante en su recurso de apelación sobre la supuesta presentación de información inexacta es importante mencionar que en el expediente no obran elementos para determinar ello, considerando que este Tribunal efectuó requerimientos de información a las entidades que suscriben los contratos cuestionados sin que se haya obtenido respuesta a la fecha, por lo que debe prevalecer el principio de presunción de veracidad de dichos documentos. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal ponente, Olga Evelyn Chávez con la intervención de los Vocales Christian César Chocano Davis y Roy Nick Álvarez Chuquillanqui; atendiendo a la conformación de la Quinta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en Resolución Nº 000103-2024- OSCE/PRE publicada el 2 de julio del 2024 y, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, así como los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de 2016; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad; LA SALA RESUELVE: 1. Declarar la nulidad de la Adjudicación Simplificada N° 12-2024-MDGP-PRIMERA CONVOCATORIA, convocada por la MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE GROCIO PRADO para la contratación de la ejecución de la obra: “Mejoramiento del servicio de transitabilidad vehicular y peatonal en los pasajes Las Mercedes y San Román del Página 22 de 23 distritodeGrocioPrado,Chincha,IcaCUI2538420etapaII”;debiendoretrotraerse el procedimiento de selección a la etapa de absolución de consultas y observaciones; por los fundamentos expuestos. 2. Devolver la garantía otorgada por la empresa MEGACONSTRUCCIONES E.I.R.L., para la interposición de su recurso de apelación. 3. Remitir copia de la presente Resolución al Titular de la Entidad para que en mérito a sus atribuciones adopte las acciones que correspondan. 4. Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa. OLGA EVELYN CHÁVEZ SUELDO ROY NICK ÁLVAREZ CHUQUILLANQUI VOCAL VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE CHRISTIAN CÉSAR CHOCANO DAVIS PRESIDENTE DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE ss. Chávez Sueldo. Álvarez Chuquillanqui. Chocano Davis. Página 23 de 23