Resolución N.° 4442-2024-TCE-S3

Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4442-2024-TCE-S3 Sumilla: “(…) este Colegiado se ha formado convicción de que el Contratista, a la fecha de la contratación efectuada mediante la Orden de Servicio, se encontraba inmerso en la causal de impedimento prevista en el literal i) en concordancia con el literal e) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley.” Lima, 8 de noviembre de 2024. VISTO en sesión del 8 de noviembre de 2024, de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 5116/2019.TCE, sobre el procedimiento administrativo sancionador seguido a la empresa JORGE E. ALVA HURTADO INGENIEROS S.A.C., por su presunta responsabilidad al haber contratado con el Estado peseaencontrarseimpedidoparaello,enelmarcodelaOrdendeServicioN.°0000817, emitida por la AUTORIDAD AUTÓNOMA DEL SISTEMA ELÉCTRICO DE TRANSPORTE MASIVO DE LIMA Y CALLAO - AATE, y, atendiendo a los siguientes: I. ANTECEDENTES: 1. El 14 de julio de 2017, la Autoridad Autónoma del Sistema Eléctrico de Transporte Masivo de Lima y Callao - AATE, en adelante, la Entidad, emitió la Orden de Servicio N.° 0000817 para la contratación del “Servicio de consultoría para la revisión del riesgo sísmico del diseño de las obras civiles de los estudios de preinversión a nivel de factibilidad de la Línea 4 del Metro de Lima y Callao”, por el monto de S/ 19,470.00 (diecinueve mil cuatrocientos setenta con 00/100 nuevos soles), en adelante, la Orden de Servicio, a favor de la empresa JORGE E. ALVA HURTADO INGENIEROS S.A.C. (R.U.C. N.° 20267681105), en adelante, el Contratista. Dicha contratación, si bien es un supuesto excluido del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado por ser el monto menor a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), en la oportunidad en la que se realizó, se encontraba vigente la Ley N° 30225, Leyde Contrataciones del Estado, modificada mediante Decreto Legislativo N° 1341, en adelante, la Ley, y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 350-2015-EF, modificado por el Decreto Supremo N° 056-2017-EF, en adelante, el Reglamento. Página 1 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4442-2024-TCE-S3 2. Mediante Memorando N° D000377-2019-OSCE-DGR, que adjunta el Dictamen N° 016-2019/DGR-SIRE del 14 de octubre de 2019, presentado el 28 de diciembre de 2019 en la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante, el Tribunal, la Dirección de Gestión de Riesgos del Organismo Supervisor de las ContratacionesdelEstado –OSCE,pusoenconocimientoqueelContratistahabría incurrido en una causal de infracción, señalando lo siguiente: i. De la revisión de la Resolución Rectoral N.° 1576 del 1 de diciembre de 2015 de la Universidad Nacional de Ingeniería, se aprecia que el señor Jorge Elías Domingo Alva Hurtado fue nombrado Rector de dicha casa de estudios desde el 4 de diciembre de 2015 hasta el 3 de diciembre de 2020. ii. Por consiguiente, el señor Jorge Elías Domingo Alva Hurtado se encontraba impedidode contratarcon elEstado entodo procedimientodecontratación pública, y hasta doce (12) meses después de haber concluido el mismo, solo en la entidad a la que perteneció. iii. Indica que, de la revisión del Registro Nacional de Proveedores (RNP) y del portal electrónico CONOSCE, se aprecia que la empresa JORGE E. ALVA HURTADO INGENIEROSS.A.C. tiene como socio alseñor Jorge Elías Domingo Alva Hurtado con un 95 % de participación. iv. En tal sentido, alega que la empresa JORGE E. ALVA HURTADO INGENIEROS S.A.C. se encontraba impedida de contratar con el Estado desde el 4 de diciembrede2015hastadoce(12)mesesdespuésdequeelseñorJorgeElías Domingo Alva Hurtado dejara el cargo de Rector, en la entidad a la que perteneció. v. De la información registrada en el SEACE, se aprecia que el Contratista realizó, entre otros, durante el año 2017 una contratación con la Autoridad del Sistema Eléctrico de Transporte Masivo de Lima y Callao – AATE, la cual se perfeccionó con la Orden de Servicio. vi. Por lo expuesto, se advierten indicios de la comisión de una infracción a la normativa de contrataciones del Estado, tal como lo señala el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley de Contrataciones del Estado, el cual establece que contratar con el Estado a pesar de encontrarse impedido, Página 2 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4442-2024-TCE-S3 conforme a la Ley, constituye una infracción pasible de ser sancionada por el Tribunal de Contrataciones del Estado. 3. Condecretodel23demayo de2023,demanerapreviaaliniciodelprocedimiento administrativo sancionador, se corrió traslado a la Entidad, a fin de que cumpla con remitir lo siguiente: i. Remitir un Informe Técnico-Legal de su asesoría, en el que señale la procedencia y responsabilidad del Contratista, y en el que deberá indicar de forma clara y precisa en cuál(es) de la(s) infracción(es) tipificada(s) en el numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley N.° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, modificada por el Decreto Legislativo N.°1341,que estaba vigente a la fecha de emitirse la Orden de Servicio N.° 817-2017 del 14 de julio de 2017. ii. Copia legible de la Orden de Servicio emitida a favor del Contratista, en la que se observe que fue debidamente recibida (constancia de recepción). iii. Copia de la documentación que acredite o sustente que el Contratista incurrió en la causal de impedimento. iv. Copia completa y legible de la cotización u oferta presentada por el Contratista para la emisión de la Orden de Servicio, debidamente ordenada y foliada. 4. Mediante Oficio N.° D-000090-2023, presentado ante el Tribunal el 1 de junio de 2023, la Entidad cumplió con remitir la documentación solicitada mediante decreto del 23 de mayo de 2023. 5. Con decreto del 11 de julio de 2024, se dispuso iniciar el procedimiento administrativo sancionador por supuesta responsabilidad al haber contratado con el Estado, encontrándose en el supuesto previsto en los literales i) y k), en concordancia con el literal e) del artículo 11 de la Ley. Asimismo, se otorgó al Contratista un plazo de diez (10) días hábiles para que formule sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la Página 3 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4442-2024-TCE-S3 documentación que obra en autos. CabeprecisarquedichodecretofuenotificadoalContratistael15dejuliode2024 a través de la casilla electrónica habilitada para tal efecto. 5. Condecretodel7deagostode2024,sehizoefectivoelapercibimientoderesolver el procedimiento con la documentación obrante en autos ante el incumplimiento del Contratista de presentar sus descargos, a pesar de haber sido debidamente notificado. Asimismo, se remitió el expediente a la Tercera Sala del Tribunal para que resuelva, siendo recibido por la vocal ponente el 8 de agosto de 2024. II. FUNDAMENTACIÓN: 1. Es materia del presente procedimiento administrativo sancionador determinar si existe responsabilidaddelContratistapor haber contratado conel Estadoestando impedido para ello, previsto en los literales i) y k) en concordancia con el literal e) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley; en el marco de la contratación perfeccionada mediante la Orden de Servicio; infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. Sobre la infracción de contratar con el Estado estando impedido conforme a Ley 2. Envirtuddeloestablecidoenelliteralc)delnumeral50.1delartículo50delaLey, constituye infracción administrativa que los proveedores, participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, cuando corresponda, estando en cualquiera de los supuestos de impedimento previstos en el artículo 11 de la Ley. En la misma línea, el referido artículo 11 de la Ley establece que cualquiera que sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, incluso las contrataciones a que se refiere el literal a) del artículo 5. Página 4 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4442-2024-TCE-S3 Cabe precisar que, el literal a) del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley establece como un supuesto excluido del ámbito de aplicación de la Ley, pero sujeto a supervisión del OSCE lo siguiente: “Las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transacción. Lo señalado en el presente literal no es aplicable a las contrataciones de bienes y servicios incluidos en el Catálogo Electrónico de Acuerdo Marco”. En ese orden de ideas, cabe advertir que el numeral 50.2 del artículo 50 de la Ley, señala que para los casos a que se refiere el literal a) del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley, sólo son aplicables las infracciones previstas en los literales c), i), j) y k) del mismo artículo. De acuerdo a lo expuesto, se tiene que la norma ha previsto que constituirá una conducta administrativa sancionable la comisión de las infracciones previstas en losliteralesc),i),j)yk)delnumeral50.1delreferidoartículo,auncuandoelmonto de la contratación sea menor o igual a ocho (8) UIT. 3. Ahora bien, en el marco de lo establecido en la Ley cabe traer a colación los supuestos excluidos del ámbito de aplicación sujetos a supervisión del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE. “Artículo 5. Supuestos excluidos del ámbito de aplicación sujetos a supervisión: 5.1 Están sujetos a supervisión del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), los siguientes supuestos excluidos de la aplicación de la Ley: b) Las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transacción. Lo señalado en el presente literal no es aplicable a las contrataciones de bienes y servicios incluidos en el Catálogo Electrónico de Acuerdo Marco. (…)” (El énfasis es agregado) 4. En esa línea, debe tenerse presente que, a la fecha de formalización del vínculo contractual derivado de la Orden de Servicio, el valor de la UIT ascendía a S/ 4,050.00 (Cuatro mil cincuenta con 00/100 soles), por lo que, en dicha oportunidad, solo correspondía aplicar la normativa de contratación pública a aquellas contrataciones superiores a las 8 UIT, es decir, por encima de los S/ 32,400.00 (treinta y dos mil cuatrocientos con 00/100 soles). Página 5 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4442-2024-TCE-S3 En ese orden de ideas, cabe recordar que, la Orden de Servicio materia del presente análisis,fue emitidapor el monto ascendente a S/19,470.00 (diecinueve mil cuatrocientos setenta con 00/100 nuevos soles), es decir, un monto inferior a las ocho (8) UIT; por lo que, en el presente caso, se encuentra dentro de los supuestos excluidos del ámbito de aplicación de la Ley y su Reglamento. 5. Ahora bien, en este punto, cabe traer a colación el numeral 50.1 del artículo 50 de laLey,elcualestablecerespectoalasinfraccionespasiblesdesanciónlosiguiente: " Artículo 50. Infracciones y sanciones administrativas 50.1ElTribunaldeContratacionesdelEstadosancionaalosproveedores,participantes,postores, contratistas y/o subcontratistas, cuando corresponda, incluso en los casos a que se refiere el literal a) del artículo 5 de la presente Ley, cuando incurran en las siguientes infracciones: (…) c) Contratar con el Estado estando en cualquiera de los supuestos de impedimento previstos en el artículo 11 de es.a Ley (…) Para los casos a que se refiere el literal a) del artículo 5 de la presente Ley, solo son aplicables las infracciones previstas en los literales c) y j) del presente numeral.” De dicho texto normativo, se aprecia que el numeral 50.1 del artículo 50de la Ley, establece que el Tribunal sanciona a los proveedores, participantes, postores, contratistas, subcontratistas que incurran en infracción, incluso en los casos a que se refiere el literal a) del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley, se precisa que dicha facultad solo es aplicable respecto de las infracciones previstas en los literales c) y j) del citado numeral. Estando a lo señalado, y considerando que la infracción imputada al Contratista, consistente en contratar con el Estado estando impedido para ello, la cual se encuentra tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, sí resulta aplicable aún en aquellos casos a los que se refiere el literal a) del artículo 5 de dicha norma, esto es, a las contrataciones menores a las ocho (8) UIT. En consecuencia, teniendo en cuenta lo expuesto, el contratar con el Estado estando impedido para ello, en el marco de una contratación por monto menor a ocho (8) UIT, según la normativa vigente al momento de la ocurrencia del hecho, sí es pasible de sanción por el Tribunal, al encontrarse en el supuesto previsto en el literal a)del numeral 5.1 del artículo 5de la Ley,concordado con lo establecido en el numeral 50.1 del artículo 50 de dicha norma; por lo tanto, este Tribunal tiene Página 6 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4442-2024-TCE-S3 competencia para emitir pronunciamiento respecto de la supuesta responsabilidad del Contratista, en el marco de la contratación formalizada mediante la Orden de Servicio y corresponde analizar la configuración de la infracción que ha sido imputada. 6. A partir de lo anterior, se tiene que la Ley contempla como supuestos de hecho necesarios e indispensables para la configuración de la infracción: i) el perfeccionamiento del contrato o de la orden de compra o de servicio; y, ii) que, al momento del perfeccionamiento de la relación contractual, el contratista esté incurso en alguno de los impedimentos establecidos en el artículo 11 de la misma Ley. 7. Ahora bien, es necesario recordar que el ordenamiento jurídico en materia de contratacionesdelEstadohaconsagradocomoreglageneral,laposibilidad deque toda persona natural o jurídica pueda participar en condiciones de igualdad en los 1 procedimientos de selección que llevan a cabo las entidades del Estado. Sin embargo, dicho propósito constituye, a su vez, el presupuesto que sirve de fundamento para establecer restricciones a la libre concurrencia en los procedimientos de selección, en la medida en que existen determinadaspersonas cuya participación en un procedimiento de contratación podría afectar la transparencia, imparcialidad y libre competencia que se debe resguardar en ellos, debido a la posición que tienen en el propio Estado, la naturaleza de sus 1 Ello en concordancia con los principios de libertad de concurrencia, igualdad de trato y competencia regulados en el artículo 2 de la Ley, como se observa a continuación: a) Libertad de concurrencia. - Las entidades promueven el libre acceso y participación de proveedores en los procesos de contratación que realicen, debiendo evitarse exigencias y formalidades costosas e innecesarias. Se encuentra prohibida la adopción de prácticas que limiten o afecten la libre concurrencia de proveedores. b) Igualdad de trato. - Todos los proveedores deben disponer de las mismas oportunidades para formular sus ofertas, encontrándose prohibida la existencia de privilegios o ventajas y, en consecuencia, el trato discriminatorio manifiesto o encubierto. Este principio exige que no se traten de manera diferente situaciones que son similares y que situaciones diferentes no sean tratadas de manera idéntica siempre que ese trato cuente con una justificación objetiva y razonable, favoreciendo el desarrollo de una competencia efectiva. e) Competencia. - Los procesos de contratación incluyen disposiciones que permiten establecer condiciones de competencia efectiva y obtener la propuesta más ventajosa para satisfacer el interés público que subyace a la contratación. Se encuentra prohibida la adopción de prácticas que restrinjan o afecten la competencia. Página 7 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4442-2024-TCE-S3 atribuciones, o por la sola condición que ostentan. Dichas restricciones o incompatibilidades están previstas en el artículo 11 del de la Ley, evitándose con su aplicación situaciones de injerencia, ventajas, privilegios o conflictos de interés en los procedimientos de contratación. Debido a su naturaleza restrictiva, los impedimentos para contratar con el Estado solo pueden establecerse mediante ley o norma con rango de ley, sin que sea admisible su aplicación por analogía a supuestos que no se encuentren expresamente contemplados en la Ley. En este contexto, en el presente caso corresponde verificar si, al perfeccionarse el contrato, el Contratista tenía el impedimento que se le imputa. Configuración de la infracción 8. Conforme se indicó anteriormente, para que se configure la infracción imputada al Contratista, resulta necesario que se verifiquen dos requisitos: i) QuesehayaperfeccionadouncontratoconunaEntidaddelEstado,esdecir, que el proveedor haya suscrito un documento contractual con la Entidad, o que haya recibido la orden de compra o de servicio, según sea el caso; y ii) Que, al momento del perfeccionamiento de la relación contractual, el contratista esté incurso en alguno de los impedimentos establecidos en el artículo 11 de la Ley. 9. Cabe precisar que, para las contrataciones por montos iguales o menores a 8 UIT, por estar excluidas de su ámbito de aplicación, no son aplicables las disposiciones previstas en la Ley y el Reglamento respecto del procedimiento de perfeccionamiento del contrato. Por consiguiente, considerando la naturaleza de este tipo de contratación, para acreditar el perfeccionamiento de aquel, es necesario verificar la existencia de documentación suficiente que acredite la realización de la contratación y, además, que permita identificar sí, al momento de dicho perfeccionamiento, el Contratista se encontraba incursa en alguna de las causales de impedimento. Al respecto, mediante el Acuerdo de Sala Plena N° 8-2021/TCE, se dispuso que “la Página 8 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4442-2024-TCE-S3 existencia del contrato en contrataciones a las que se refiere el literal a) del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley, puede acreditarse mediante la recepción de la orden de compra o de servicio, o con otros documentos que evidencien la realización deotras actuaciones,siempreque estos mediosprobatoriospermitan identificar de manera fehaciente que se trata de la contratación por la que se atribuye responsabilidad al proveedor”. [El resaltado es agregado] En relación al perfeccionamiento del contrato entre la Entidad y el Contratista 10. Respecto al primer requisito, es decir, al perfeccionamiento del contrato entre la Entidad y el Contratista,obra en el expediente administrativo la Orden de Servicio N° 0000817,del 14 de julio de 2017, emitidapor la Entidad a favor del Contratista, para la contratación del “servicio de consultoría para la revisión del riesgo sísmico del diseño de las obra civiles de los estudios de preinversión a nivel de factibilidad de la línea 4 del metro de Lima y Callao”, por la suma de S/ 19,470.00 (diecinueve mil cuatrocientos setenta con 00/100 nuevos soles), la cual para una mejor ilustración se reproduce a continuación: Página 9 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4442-2024-TCE-S3 Página 10 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4442-2024-TCE-S3 11. Asimismo, se aprecia que el Contratista mediante Carta No. 158-2017/JAHI del 5 de setiembre de 2017, presentó el informe de “servicio de consultoría para la revisión del riesgo sísmico del diseño de las obra civiles de los estudios de preinversión a nivel de factibilidad de la Línea 4 del Metro de Lima y Callao” correspondiente al primer entregable, en el cual manifiestan que han sido contratados por la Entidad mediante la Orden de Servicio el 14 de julio de 2017, tal como se aprecia a continuación: Página 11 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4442-2024-TCE-S3 12. Aunado a ello, se aprecia el Informe N° 17-2017-MTC/33.7-CM y Acta de conformidad AC-00027-2017-MTC/33.7, mediante los cuales la Unidad Gerencial de Desarrollo da conformidad del servicio del primer entregable, derivada de la Orden de Servicio, los que se reproducen a continuación: Página 12 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4442-2024-TCE-S3 Página 13 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4442-2024-TCE-S3 13. Adicionalmente, obra en el expediente administrativo la factura 001-N° 0001425 del 8 de agosto de 2017, el cual es emitido por el Contratista a nombre de la Entidad por concepto del primer entregable de la Orden de Servicio, el cual se puede visualizar a continuación: Página 14 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4442-2024-TCE-S3 14. Además, obra en el expediente administrativo el comprobante de pago N° 5669, del 28 de setiembre de 2017, emitido por la Entidad a favor del Contratista por concepto de pago de la Orden de Servicio, el cual se puede visualizar a continuación: Página 15 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4442-2024-TCE-S3 15. De acuerdo a lo antes expuesto, cabe traer a colación lo expuesto en el Acuerdo de SalaPlenaN° 008-2021/TCEqueseñalaquepara determinar laresponsabilidad delacomisióndelainfraccióntipificadaenelliteralc)delnumeral50.1delartículo 50 de la Ley, la existencia del contrato puede acreditarse mediante la recepción de la orden de servicio, o con otros documentos que evidencien la realización de otras actuaciones, siempre que estos medios probatorios permitan identificar de Página 16 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4442-2024-TCE-S3 manera fehaciente que se trata de la contratación por la que se atribuye responsabilidad a el Contratista. 16. Así, la documentación evaluada en los fundamentos precedentes permite a este Colegiado tener convicción de que existió la relación contractual entre la Entidad y el Contratista, con lo cual se confirma la existencia del vínculo contractual entre ambos, la cual se formalizó el 14 de julio de 2017. 17. Por lo tanto, se ha verificado la existencia de una relación contractual entre la Entidad y el Contratista; en ese sentido, para dar por configurada la infracción administrativa, resta determinar si, cuando se formalizó la relación contractual, el Contratistaseencontrabaincursaenalgúnimpedimentoestablecidoenelartículo 11 de la Ley. Sobre la causal de impedimento para contratar con el Estado 18. Sobre el segundo requisito [impedimento del Contratista al momento de perfeccionar la orden de servicio con la Entidad], debe tenerse presente que la imputacióncontraelContratistaradicaenhabercontratadoconelEstadoestando impedida para ello, en razón a lo previsto en los literales i) y k) en concordancia con el literal e) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, conforme se expone a continuación: “Artículo 11. Impedimentos 11.1 Cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, incluso en las contrataciones a que se refiere el literal a) del artículo 5, las siguientes personas: e) Durante el ejercicio del cargo los titulares de instituciones o de organismos públicos del Poder Ejecutivo, los funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores públicos, según la ley especial de la materia, gerentes y trabajadores de las empresas del Estado a dedicación exclusiva, y respecto a la Entidad a la que pertenecen, hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo. En el caso de los directores de las empresas del Estado, el impedimento aplica, en la empresa a la que pertenecen, hasta (12) meses después de haber dejado el cargo (…) i) En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales precedentes, las personas jurídicas en las que aquellas tengan o hayan tenido una participación superior al treinta por ciento (30%) del capital o patrimonio social, dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria del respectivo Página 17 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4442-2024-TCE-S3 procedimiento de selección. (…) k) En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales precedentes, las personas jurídicas cuyos integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales sean las referidas personas. Idéntica prohibición se extiende a las personas naturales que tengan como apoderados o representantes a las citadas personas. (…)” 19. Como se puede apreciar, el impedimento establecido en el literal e) en con concordancia con los literales i) y k) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley restringe la participación a los titulares de instituciones o de organismos públicos del Poder Ejecutivo, funcionarios públicos, empleados de confianza, servidores públicosconpoderdirección odecisión,queactúen comoparticipantes, postores, contratistas y/o subcontratistas , estableciendo dos parámetros para la aplicación de dicho impedimento: el ámbito y el tiempo. Así, respecto al ámbito de aplicación, el impedimento de tales titulares, funcionarios y/o servidores públicos con poder de dirección o decisión, así como, de empleados de confianza a todo proceso de compras públicas que convoque cualquier Entidad, a nivel nacional; y, en virtud del tiempo, dicho impedimento rige durante el ejercicio del cargo y, en caso de haber dejado el cargo, hasta los doce (12) meses posteriores solo en la Entidad a que pertenecieron. Asimismo,enelmismoámbitoytiempoantesmencionados,tienenimpedimento: i) las personas jurídicas en las que las referidas personas sean integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales y ii) las personas jurídicasenlasque lasreferidaspersonastengano hayantenidounaparticipación superior al treinta por ciento (30%) del capital o patrimonio social, dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria del respectivo procedimiento de selección. En este punto, cabe precisar que se ha cuestionado ante el Tribunal que el Contratista tendría entre sus accionistas, así como representante e integrante de órgano de administración al señor Jorge Elías Domingo Alva Hurtado, el cual de acuerdo a la Resolución Rectoral N° 1576, del 1 de diciembre de 2015 de la Universidad Nacional de Ingeniería, ostentaba el Cargo de Rector de dicha casa de estudios. Por consiguiente, el Contratista se encontraría impedido de contratar Página 18 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4442-2024-TCE-S3 con el Estado a nivel nacional desde el 4 de diciembre de 2015 hasta el 3 de diciembre de 2020; sin embargo, celebró la contratación asociada a la Orden de Servicio N° 0000817del 14 de julio de 2017 con laEntidad,por lo que corresponde verificar tales hechos. Respecto del impedimento del señor Oscar Eduardo Diaz Mendoza establecido en el literal e) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley 20. Sobre el particular, se tiene lo advertido por la Subdirección de Identificación de Riesgos de Contrataciones Directas y Supuestos Excluidos del OSCE en el Dictamen N° 016-2019-/DGR-SIRE del 14 de octubre de 2019, el cual manifiesta que, de la revisión de la Resolución Rectoral N° 1576, del 1 de diciembre de 2015 de la Universidad Nacional de Ingeniería, se aprecia que el señor Jorge Elías Domingo Alva Hurtado, fue nombrado Rector de dicha casa de estudios desde el 4 de diciembre de 2015 hasta el 3 de diciembre de 2020. 21. En tal sentido, se procedió a la revisión de la Resolución Rectoral N° 1576 del 1 de diciembre de 2015 de la Universidad Nacional de Ingeniería, en la cual se verifica que se designó al señor Jorge Elías Domingo Alva Hurtado en el cargo de Rector de la Universidad Nacional de Ingeniería, tal como se muestra a continuación: Página 19 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4442-2024-TCE-S3 Página 20 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4442-2024-TCE-S3 22. De lo expuesto, ha quedado acreditado que el señor Jorge Elías Domingo Alva Hurtado ocupó el cargo de Rector de la Universidad Nacional de Ingeniería, desde el 4 de diciembre de 2015 hasta el 3 de diciembre de 2020. 23. Ahora bien, considerando que el impedimento analizado exige que los funcionarios públicos se ajusten a la “Ley especial de la materia”, es necesario tener en cuenta la clasificación del personal de empleo público prevista en el numeral 2 del artículo 4 de la Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público, que señala lo siguiente: “Artículo 4.- Clasificación El personal del empleo público se clasifica de la siguiente manera: El Funcionario Público puede ser: a) De elección popular directa y universal o confianza política originaria. b) De nombramiento y remoción regulados. c) De libre nombramiento y remoción. (…)” (el énfasis es agregado) Página 21 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4442-2024-TCE-S3 24. En relación con lo anterior, el literal b del artículo 52 de la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil; señala lo siguiente: “Artículo 52. Clasificación de los funcionarios públicos Los funcionarios públicos se clasifican en: (…) b) Funcionario público de designación o remoción regulada. Es aquel cuyos requisitos, proceso de acceso, período de vigencia o causales de remoción están regulados en norma especial con rango de ley. Son funcionarios públicos de designación y remoción regulados: (…) 12) Rectores y vicerrectores de las universidades públicas. (…)” 25. Enestepunto,cabetraeracolaciónelInformeTécnicoN°338-2017-SERVIR/GPGSC emitido por el Gerente de Políticas de Gestión del Servicio Civil de la Autoridad Nacional del Servicio Civil, en el que concluye, entre otros, lo siguiente: “Dentro de las universidades públicas los funcionarios públicos bajo la modalidad por designación y remoción regulada son los Rectores, Vicerrectores y Decanos, los cuales cuentan con requisitos y proceso de selección en la Ley N° 30220, Ley Universitaria, siendo de carácter imperativo par todas universidades del estado” (sic) 26. Entalsentido,espertinentetraeracolaciónlosartículos61y66delaLeyN°30220, Ley Universitaria, en los cuales se señala,los Requisitos para ser elegido Rector y el procedimiento para su elección, tal como se muestra continuación: “Artículo 61. Requisitos para ser elegido Rector Para ser elegido Rector se requiere: 61.1 Ser ciudadano en ejercicio. 61.2 Ser docente ordinario en la categoría de principal en el Perú o su equivalente en el extranjero, con no menos de cinco (5) años en la categoría. 61.3 Tener grado académico de Doctor, el mismo que debe haber sido obtenido con estudios presenciales. Página 22 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4442-2024-TCE-S3 61.4 No haber sido condenado por delito doloso con sentencia de autoridad de cosa juzgada. 61.5 No estar consignado en el registro nacional de sanciones de destitución y despido. 61.6 No estar consignado en el registro de deudores alimentarios morosos, ni tener pendiente de pago una reparación civil impuesta por una condena ya cumplida. (…) Artículo 66. Elección del Rector y Vicerrectores de universidades públicas El Rector y los Vicerrectores de las universidades públicas son elegidos por lista única para un periodo de cinco (5) años, por votación universal, personal, obligatoria, directa, secreta y ponderada por todos los docentes ordinarios y estudiantes matriculados mediante la siguiente distribución: 66.1 A los docentes ordinarios les corresponde dos tercios (2/3) de la votación. 66.2 A los estudiantes matriculados les corresponde un tercio (1/3) de la votación. La elección es válida si participan en el proceso electoral más del sesenta por ciento (60%) de docentes ordinarios y más del cuarenta por ciento (40%) de estudiantes matriculados. Se declara ganadora a la lista que haya obtenido el cincuenta por ciento más uno de los votos válidos. Si ninguna de las candidaturas alcanzara el mínimoprevisto en el párrafo precedente,se convoca a una segunda vuelta electoral entre las dos listas, que hayan alcanzado mayor votación, en un plazo no mayor de 60 días. En la segunda vuelta, se declara ganador al que haya obtenido el cincuenta por ciento más uno de los votos válidos. El Rector y los Vicerrectores, no pueden ser reelegidos para el periodo inmediato siguiente, ni participar en lista alguna. Los cargos de Rector y Vicerrector se ejercen a dedicación exclusiva y son incompatibles con el desempeño de cualquier otra función o actividad pública o privada.” 27. Tomando en cuenta lo expuesto, este Colegiado considera que el cargo de Rector de la Universidad Nacional de Ingeniería, que desempeñó el señor Jorge Elías Domingo Alva Hurtado, se subsume en la definición del cargo de funcionario público de designación o remoción regulada. Página 23 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4442-2024-TCE-S3 Respecto del impedimento del literal i) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley 28. A efectos de determinar que el Contratista ha configurado el impedimento del literal i)delnumeral11.1del artículo 11dela Ley,correspondeverificarsi el señor Jorge Elías Domingo Alva Hurtado ostentaba más del 30% de patrimonio o capital social del Contratista, de manera individual o conjunta, dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria del respectivo procedimiento de selección. 29. Ahora bien, de la información declarada por el Contratista ante el Registro Nacional de Proveedores (RNP), se advirtió que el señor Jorge Elías Domingo Alva Hurtado, figura como socio con una cantidad individual de acciones ascendente al 95.50 % de las acciones del Contratista. 30. En torno a lo expresado, resulta pertinente traer a colación que, conforme a reiterados pronunciamientos, es criterio uniforme del Tribunal, considerar con carácter de declaración jurada la información presentada ante el RNP, toda vez que ésta se sujeta al principio de presunción de veracidad,por ende, el proveedor es responsable por el contenido de la información que declara. En virtud de ello, resulta relevante atender a la información registrada en el RNP. Página 24 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4442-2024-TCE-S3 31. En este punto, es posible advertir que, de la información declarada ante el RNP por el Contratista, este tenía como parte de sus accionistas al señor Jorge Elías Domingo Alva Hurtado, quien contaba con una participación del 95.50%, porcentaje de participación individual que supera el 30% establecido en el tipo infractor. 32. Asimismo, en relación al último elemento del mencionado supuesto de impedimento, referido al periodo de los doce (12) meses, en el presente caso, se advierte que en dicho periodo el Contratista contaba, como accionista, con el señor Jorge ElíasDomingo AlvaHurtadodesde el27 de noviembre de 2015 [según información de la Base de datos del RNP], no habiéndose informado de cambio alguno; por lo que, si consideramos que la contratación se perfeccionó el 14 de julio de 2017, entonces queda acreditado que dicha persona se encontraba formando parte del accionariado con anterioridad a que se llevara a cabo la presente contratación. 33. Entalsentido,alperfeccionamientodelaOrdendeServicioafavordelContratista, este contaba con un sujeto impedido con una participación individual superior al 30% del patrimonio o capital social del Contratista, por lo que se ha configurado el impedimento del literal i) del artículo 11 de la Ley. Respecto del impedimento del literal k)del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley 34. A fin de determinar si se ha configurado el impedimento previsto en el literal k) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, corresponde revisar si el señor Jorge Elías Domingo Alva Hurtado ha sido o es integrante de los órganos de administración, apoderados o representante legal del Contratista. 35. En ese sentido, de la información declarada por el Contratista ante el Registro Nacional de Proveedores (RNP), se advirtió que el señor Jorge Elías Domingo Alva Hurtado no figura como integrante de los órganos de administración, apoderados o representante legal del Contratista, tal como se muestra a continuación: Página 25 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4442-2024-TCE-S3 36. En tal sentido, considerando que a la fecha de perfeccionamiento de la Orden de Servicio[14dejuliode2017],elContratistanoteníacomopartedesusintegrantes del órgano de administración o representantes legales al señor Jorge Elías Domingo Alva Hurtado; en consecuencia, corresponde declarar no ha lugar a sanción respecto al impedimento del literal k) en concordancia con el literal e) del artículo 11 de la Ley. 37. Por lo anteriormente expuesto, este Colegiado se ha formado convicción de que el Contratista, a la fecha de la contratación efectuada mediante la Orden de Servicio, se encontraba inmerso en la causal de impedimento prevista en el literal i) en concordancia con el literal e) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley. 38. En consecuencia, se ha acreditado que el Contratista contrató con el Estado estandoimpedidoconformeaLey,incurriendoenlainfracciónprevistaenelliteral c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. Sobre la posibilidad de aplicación del principio de retroactividad benigna Página 26 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4442-2024-TCE-S3 39. Cabe traer a colación el principio de irretroactividad, contemplado en el numeral 5 del artículo 248 del TUO de la LPAG, en virtud del cual son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables. Cabe traer a colación el principio de irretroactividad, contemplado en el numeral 5 del artículo 248 del TUO de la LPAG, en virtud del cual son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables. 40. En esa línea, debe precisarse que, en los procedimientos sancionadores, como reglageneral,lanorma aplicablees aquellaque seencontrabavigente almomento delacomisióndelainfracción.Sinembargo,comoexcepción,seadmiteque,sicon posterioridada la comisióndelainfracciónentraen vigenciaunanuevanorma que resulta más beneficiosa para el administrado, debido a que mediante la misma se ha eliminado el tipo infractor o se contempla una sanción de naturaleza menos severa, aquella resultará aplicable. 41. En ese orden de ideas, debe tenerse en cuenta que, a la fecha, se encuentran vigentes las modificaciones a la Ley N° 30225, introducidas por el Decreto Legislativo N° 1444, compilado en el Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 82-2019-EF, en adelante el TUO de la Ley N° 30225. 42. Respecto a la infracción relativa a contratar con el estado estando impedido, la norma vigente al momento de la comisión de la infracción, así como la actual normativa, prevén el mismo rango de sanción de inhabilitación, esto es, tres (3) meseshastatreintayseis(36)meses.Encuantoalatipificación,sehanmantenido los mismos elementos materia de análisis, no obstante haberse realizado precisiones, pues ahora la infracción se encuentra tipificada de la siguiente manera: “(…) Artículo 50. Infracciones y sanciones administrativas 50.1 El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas y en los casos a que se refiere el literal a) del artículo 5 de la presente Ley, cuando incurran en las siguientes infracciones: “(…) Página 27 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4442-2024-TCE-S3 c) Contratar con el Estado estando impedido conforme a Ley. (…)” 43. En ese sentido, como puede advertirse el tipo infractor no ha variado, pues se aprecia que solo se han realizado precisiones. 44. En consecuencia, estando al análisis desarrollado, se concluye que, en el caso concreto, corresponde aplicar la Ley y su Reglamento, al no haberse establecido disposiciones sancionadoras más favorables para el Contratista, en la actual normativa. Graduación de la sanción 45. En torno a ello, resulta importante traer a colación el principio de razonabilidad consagradoenelnumeral1.4delartículo IVdelTítuloPreliminar yelnumeral 3del artículo 248 del TUO de la LPAG, según el cual las decisiones de la autoridad administrativa que impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido, criterio que también será tomado en cuenta al momento de fijar la sanción a ser impuesta. 46. En tal sentido, y a efectos de graduar la sanción a imponerse al Contratista, se deben considerar los siguientes criterios: a) Naturaleza de la infracción: en el caso concreto, la infracción referida a contratar con el Estado estando impedido para ello, materializa el incumplimiento del Contratista de una disposición legal de orden público que persigue dotar al sistema de compras públicas de transparencia y garantizar el trato justo e igualitario de postores, sobre la base de la restricción y/o eliminación de todos aquellos factores que puedan afectar la imparcialidad y objetividad en la elección de proveedores, situación que se ha acreditado respecto del Contratista, pues este se encontraba impedido para contratar con el Estado. Página 28 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4442-2024-TCE-S3 b) Ausencia de intencionalidad del infractor: respecto de este criterio de graduación, y de conformidad con los medios de prueba aportados, se apreciaqueel Contratista perfeccionóla relacióncontractual con laEntidad, aun conociendo que estaba impedido de contratar con el Estado. Para tal efecto, cabe considerar que la ley se presume conocida por cualquier ciudadano, sin admitir prueba en contrario. c) La inexistencia o grado mínimo de daño causado a la Entidad: se debe considerar que ha quedado acreditado que el Contratista contrató con la Entidad, estando impedido para ello, afectando no solo el principio de transparencia sino afectando la imagen de imparcialidad de la Entidad; y, por ende, del Estado, ante los otros proveedores y la población en general. d) El reconocimiento de la infracción cometida antes de que sea detectada: conforme a la documentación obrante en el expediente, no se advierte documento alguno por el cual el Contratista haya reconocido su responsabilidad en la comisión de la infracción antes de que fuera detectada. e) Antecedentes de sanción o sanciones impuestas por el Tribunal: de acuerdo a la revisión de la base de datos del Registro Nacional de Proveedores (RNP), el Contratista no cuenta con antecedentes de sanción administrativa impuesta por el Tribunal. f) Conducta procesal: Se debe considerar que el Contratista no se apersonó al procedimiento administrativo sancionador, ni presentó sus descargos solicitados en el decreto de inicio. g) La adopción e implementación del modelo de prevención a que se refiere el numeral50.7 delartículo50delaLey: de larevisiónde ladocumentación que obra en el expediente, no hay información que acredite que el Contratista haya adoptado o implementado algún modelo de prevención. h) Que el administrado tenga la condición de Micro y Pequeña Empresa (MYPE), y que se haya visto afectado de las actividades productivas o de abastecimiento en tiempos de crisis sanitaria : Al respecto, no obra en el 2Criterio incorporado mediante el Decreto Supremo N° 308-2022-EF, Decreto Supremo que modifica el Reglamento de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 344-2018-EF. Página 29 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4442-2024-TCE-S3 expediente elementos que permitan el análisis que recoge el presente criterio de graduación. 47. Estandoa loexpuesto,seadvierteque,lainfracción incurridaporelContratistade contratar con el Estado estando impedido para ello, infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, tuvo lugar el 14 de julio de 2017, fecha en que el Contratista perfeccionó con la Entidad la contratación contenida en la Orden de Servicio. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal ponente Cecilia BerenisePonceCosme yla intervencióndelosVocales MarlonLuisAranaOrellanayRoy Nick Álvarez Chuquillanqui, en reemplazo del Vocal Danny William Ramos Cabezudo segúnRoldeTurnosdeVocalesvigente,atendiendoalaconformacióndelaTerceraSala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N°D000103-2024-OSCE-PRE del 1 de julio de 2024, publicada el 2 del mismo mes y año en el Diario Oficial El Peruano, y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 de la Ley, así como, los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo N°076-2016-EF del 7 de abril de 2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad: LA SALA RESUELVE: 1. SANCIONAR a la empresa JORGE E. ALVA HURTADO INGENIEROS S.A.C. (con R.U.C. N° 20267681105), por un periodo de 3 (tres) meses de inhabilitación temporal en su derecho de participar en procedimientos de selección, procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, por su responsabilidad al haber contratado con el Estado estando impedido conforme a Ley, según lo previsto en el literal i) en concordancia con el literal e) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, en el marco de la contratación derivada de la Orden de Servicio N° 0000817, para la contratación del “servicio de consultoría para la revisión del riesgo sísmico del diseño de las obra civiles de los estudios de preinversión a nivel de factibilidad de la línea 4 del metro de Lima y Callao”; infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley de Contrataciones del Estado, por los fundamentos expuestos; sanción que entrará en vigencia a partir del sexto día hábil de notificada la presente resolución. Página 30 de 31 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4442-2024-TCE-S3 2. Declarar NO HA LUGAR a la imposición de sanción contra la empresa JORGE E. ALVA HURTADO INGENIEROS S.A.C. (con R.U.C. N° 20267681105), al no haberse determinado su responsabilidad por haber contratado con el Estado estando impedido conforme al supuesto previsto en el literal k) en concordancia con el literal e) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, en el marco de la contratación derivada de la Orden de Servicio N° 0000817, para la contratación del “servicio de consultoría para la revisión del riesgo sísmico del diseño de las obra civiles de los estudios de preinversión a nivel de factibilidad de la línea 4 del metro de Lima y Callao”, por los fundamentos expuestos. 3. Disponer que, una vez que la presente resolución haya quedado administrativamente firme, la Secretaría del Tribunal registre la sanción en el módulo informático correspondiente. Regístrese, comuníquese y publíquese, CECILIA BERENISE PONCE COSME PRESIDENTA DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE ROY NICK ÁLVAREZ CHUQUILLANQUI MARLON LUIS ARANA ORELLANA VOCAL VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DIGITALMENTE Ponce Cosme. Álvarez Chuquillanqui. Arana Orellana. Página 31 de 31