Resolución N.° 4441-2024-TCE-S1

Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04441-2024-TCE-S1 Sumilla: “(…) no se cuenta con elementos de convicción suficientes que acrediten que el Contratista hubiera incurrido en la causal de infracción prevista en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley” Lima, 8 de noviembre de 2024 VISTO en sesión del 8 de noviembre de 2024, de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 6409/2021.TCE, sobre el procedimiento administrativo sancionador contra el señor Jairo Omar Cavero Ramo, por su presunta responsabilidad por haber contratado con el Estado estando impedido para ello, en el marco de la contratación perfeccionada a través de la Orden de Servicio N° 752-2020- UGEL VENTANILLA del 31 de julio 2020; y, atendiendo a los siguientes: I. ANTECEDENTES: 1. El 31 de julio de 2020, el Gobierno Regional del Callao - UGEL Ventanilla, en adelante la Entidad, emitió la Orden de Servicio N° 752-2020-UGEL VENTANILLA , 1 para la contratación del “Servicio de un personal de apoyo administrativo para APAFA y CONEI para el mes de agosto 2020”, a favor del señor Jairo Omar Cavero Ramo, en adelante el Contratista, por la suma de S/ 2,000.00 (dos mil con 00/100 soles). Dicha contratación se realizó durante la vigencia del Texto Único Ordenado de la LeyN°30225,LeydeContratacionesdelEstado,aprobadoporelDecretoSupremo N° 082-2019-EF, en adelante el TUO de la Ley; y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, y susrespectivas modificatorias, en adelante el Reglamento. 2. Mediante Memorando N° D000502-2021-OSCE-DGR 2, presentado el 3 de setiembre de 2021 ante la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, la Dirección de Gestión de Riesgos del OSCE comunicó que el Contratista habría incurrido en infracción administrativa al contratar con el Estado encontrándose impedido para ello. 1 2Obrante a folio 2 del expediente administrativo en PDF.. Página 1 de 11 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04441-2024-TCE-S1 A efectos de sustentar su denuncia adjuntó, entre otros documentos, el Dictamen N°112-2021/DGR-SIRE del27deagostode2021,elcualdacuentadelosiguiente: 2.1 De acuerdo con lanormativadecontratación pública vigente,artículo 11 del TUO de la Ley, los Regidores se encuentran impedidos de participar en todo proceso de contratación en el ámbito de su competencia territorial, mientras estos se encuentren ejerciendo el cargo y hasta doce (12) meses después de haber concluido el mismo. Sobre el cargo desempeñado por el Contratista: 4 2.2. El domingo 7 de octubre de 2018 , se llevaron a cabo las elecciones regionales y provinciales del Perú, para elegir a gobernadores, vicegobernadores y consejeros regionales, así como alcaldes y regidores provinciales para el periodo 2019-2022. 2.3. Según información del portal institucional del Jurado Nacional de Elecciones , se aprecia que el Contratista fue elegido como Regidor Distrital de Ventanilla, Provincia Constitucional del Callao, para el periodo 2019- 2022. 2.4. Por consiguiente, considerando que el Contratista viene ejerciendo el cargo de Regidor Distrital de Ventanilla, desde el 1 de enero de 2019 hasta la fecha , se encuentra impedido de contratar con elEstado en el ámbito de su competencia territorial durante el ejercicio del cargo y hasta doce (12) meses después de haber concluido el mismo. Respecto de las contrataciones realizadas por el Contratista: 2.5. De la información registrada en CONOSCE, se advierte que, a partir de la fechaenqueelContratistaejercióelcargodeRegidorDistritaldeVentanilla, este realizó veintiocho (28) contrataciones con el Estado dentro del ámbito de su competencia territorial, entre ellas el contrato perfeccionado con la presente Orden de Servicio, pese a que el impedimento señalado en el artículo 11 del TUO de la Ley le habría resultado aplicable. 3Obrante a folios 25 al 28 del expediente administrativo en PDF. 4https://www.web.onpe.gob.pe/modElecciones/elecciones/elecciones2018/ERM2018/landing/ 5https://cej.jne.gob.pe/Autoridades. 6Fecha de emisión del Dictamen de DGR Página 2 de 11 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04441-2024-TCE-S1 3. Mediante Decreto del 28 de mayo de 2024 , de forma previa al inicio del procedimiento administrativo sancionador, se requirió a la Entidad que remita, entre otros, lo siguiente: i) Informe Técnico Legal sobre la procedencia y supuesta responsabilidad del Contratistaenlasupuestacomisióndelainfracciónconsistenteencontratar con el Estado estando impedido conforme a Ley,debiendo señalar de forma clara y precisa en cuál(es) de lo(s) supuesto(s) previsto(s) en el numeral 11.1 del artículo 11 del TUO de la Ley, estaría inmersa el citado Contratista. ii) Copia legible de la Orden de Servicio, emitida a favor del Contratista. iii) Copia legible de la recepción de la Orden de Servicio, donde se aprecie que fue debidamente recibido por el Contratista. iv) En caso la referida Orden de Servicio, haya sido emitida en el marco de un procedimiento de selección deunúnicocontrato,debía remitir copia legible detodaslasórdenesdecompra/servicioemitidasafavordelContratistaque deriven de este, adjuntando el referido contrato. v) Señalar si el supuesto infractor presentó para efectos de su contratación algún anexo o declaración jurada, mediante el cual haya manifestado no tener impedimento para contratar con el Estado; de ser así, adjuntar dicha documentación, debiendo acreditar la oportunidad en la que fue recibida por la Entidad. Asimismo, informar si con la presentación de dicho documento se generó un perjuicio y/o daño a la Entidad. vi) Copia legible del expediente de contratación, el cual debe incluir los siguientes documentos: - Cotización y/u oferta presentada por el Contratista, debidamente ordenada y foliada. - Documentomedianteelcual presentólareferidacotización y/uoferta, en el cual se pueda advertir el sello de recepción de la Entidad. En caso la cotización y/u oferta fue recibida de manera electrónica, deberá remitir copia del correo electrónico donde se pueda advertir la 7 Obrante a folios 48 a 50 del expediente administrativo en PDF. Página 3 de 11 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04441-2024-TCE-S1 fecha de remisión de la misma, así como las direcciones electrónicas del Contratista y la Entidad. - Asimismo, incluir los documentos de cumplimiento de la prestación, comprobantes de pago, constancias de prestación, documentos de carácter financiero emitidos por las dependencias que intervienen en el ciclo del gasto público de la Entidad, entre otros, que acrediten la ejecución del contrato. En ese sentido, se otorgó a la Entidad el plazo de diez (10) días hábiles para que cumpla con remitir la información y documentación solicitada, bajo responsabilidad y apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos y de poner en conocimiento de su Órgano de Control Institucional, en caso de incumplir con el requerimiento. 4. Mediante Decreto del 4 de julio de 2024 , se dispuso iniciar procedimiento administrativo sancionador contra el Contratista, por su presunta responsabilidad por haber contratado con el Estado estando impedido para ello, en el supuesto previsto en el literal d) del numeral 11.1 del artículo 11 del TUO de la Ley, en el marco de la contratación perfeccionada a través de la Orden de Servicio N° 752- 2020-UGEL VENTANILLA del 31 de julio 2020; infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley. En tal sentido, se otorgó al Contratista el plazo de diez (10) días hábiles a fin de que formule sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento administrativo sancionador con la documentación obrante en autos. Además, se dispuso incorporar al expediente administrativo, los siguientes documentos:i)ReporteelectrónicodelSEACEdelaOrdendeServicio,extraídodel Buscador Público de Órdenes de Compra y Órdenes de Servicio del OSCE (pág. 65 archivo PDF), ii) reporte de página web de INFOGOB de la sección políticos, en donde se aprecia que el Contratista fue elegido Regidor Distrital para la circunscripción de Callao – Callao – Ventanilla, en las elecciones regionales y municipales 2018 (pág. 66 archivo PDF) y, iii) reporte del Portal Institucional del Jurado Nacional de Elecciones, y Acta General de Proclamación de resultados de cómputo y de autoridades municipales provinciales electas, en donde se aprecia que el Contratista fue elegido Regidor Distrital para la circunscripción de Callao - Callao - Ventanilla en las elecciones regionales y municipales 2018. (págs. 67 al 86 8 Obrante del folio 88 a 92 del expediente administrativo en PDF. Página 4 de 11 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04441-2024-TCE-S1 archivo PDF). 9 5. Por medio de la Carta 006-2024-ADQ , presentada el 9 de julio de 2024 ante el Tribunal, la Entidad remitió, entre otros, copia de la Orden de Servicio N° 0000059 del 03 de febrero de 2020; sin embargo, correspondía remitir la Orden de Servicio N° 752-2020-UGEL VENTANILLA del 31 de julio de 2020. 6. Mediante Decreto del 7 de agosto de 2024 , tras verificarse que el Contratista no se apersonó ni presentó descargos a las imputaciones formuladas en su contra, pesehabersidoválidamentenotificadaconelDecretodeinicio ;sedispusohacer efectivo el apercibimiento decretado de resolver el procedimiento con la documentación que obra en el expediente y se remitió el expediente a la Primera Sala para resolver, siendo recibido el 8 del mismo mes y año. 7. Por medio de los Decretos del 20 de setiembre y11 de octubre de 2024, se reiteró a la Entidad el pedido de información solicitado con Decreto del 28 de mayo del mismo año. 8. Cabe señalar, que a la fecha de emisión del presente pronunciamiento la Entidad no ha cumplido con remitir la información solicitada por este Tribunal. II. FUNDAMENTACION: 1. Es materia del presente procedimiento administrativo sancionador, determinar si el Contratista incurrió en responsabilidad al haber contratado con el Estado estandoimpedidaparaello,atendiendoaloestablecidoenelliterald)delnumeral 11.1delartículo11delTUOdelaLey,enelmarcodelacontrataciónperfeccionada a través de la Orden de Servicio; infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley, norma vigente al momento de suscitados los hechos. 9Obrante del folio 103 del expediente administrativo en PDF. 1Obrante del folio 113 del expediente administrativo en PDF. 1Documento que obra del folio 132 y 133 del expediente administrativo en PDF. 12Cabe precisar que el Contratista fue notificado el 05 de julio de 2024, a través de la Casilla Electrónica del OSCE (bandeja de mensajes del Registro Nacional de Proveedores), en cumplimiento de la Directiva N° 008-2020-OSCE/CD “CASILLA ELECTRÓNICA DEL OSCE” y del artículo 267 del Reglamento ELECTRÓNICA DEL OSCE” y del artículo 267 del Reglamento de la Ley. Página 5 de 11 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04441-2024-TCE-S1 Naturaleza de la infracción 2. En virtud de lo establecido en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley, constituye infracción administrativa contratar con el Estado, estando en cualquiera de los supuestos de impedimento previstos en el artículo 11 del TUO de la Ley. Como complemento de ello, el numeral 50.2 del artículo 50 del TUO de la Ley, señala que las infracciones previstas en los literales c), i), j) y k) del citado artículo, son aplicables a los casos a que se refiere el literal a) del artículo 5 del TUO de la Ley, es decir, a “las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transacción”. De acuerdo con lo expuesto, la infracción recogida en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley, también puede ser cometida al efectuarse una contratación por un monto menor o igual a ocho (8) UIT. 3. Ahora bien, es necesario recordar que el ordenamiento jurídico en materia de contrataciones del Estado ha consagrado como regla general la posibilidad que toda persona natural o jurídica pueda participar13n condiciones de libre acceso e igualdad en los procedimientos de selección que llevan a cabo las Entidades del Estado. Sin embargo, dicho propósito constituye, a su vez, el presupuesto que sirve de fundamento para establecer restricciones a la libre concurrencia en los procedimientos de selección, en la medida que existen determinadas personas cuya participación en un procedimiento de contratación podría afectar la transparencia, imparcialidad y libre competencia que se debe resguardar en ellos, debido a la posición que poseen en el propio Estado, la naturaleza de sus 13Ello en concordancia con los principios de libertad de concurrencia, igualdad de trato y competencia regulados en el artículo 2 de la Ley, como se señala a continuación: a) Libertad de concurrencia.- Las Entidades promueven el libre acceso y participación de proveedores en los procesos de contratación que realicen, debiendo evitarse exigencias y formalidades costosas e innecesarias. Se encuentra prohibida la adopción de prácticas que limiten o afecten la libre concurrencia de proveedores. b) Igualdad de trato.- Todos los proveedores deben disponer de las mismas oportunidades para formular sus ofertas, encontrándose prohibida la existencia de privilegios o ventajas y, en consecuencia, el trato discriminatorio manifiesto o encubierto. Este principio exige que no se traten de manera diferente situaciones que son similares y que situaciones diferentes no sean tratadas de manera idéntica siempre que ese trato cuente con una justificación objetiva y razonable, favoreciendo el desarrollo de una competencia efectiva. e) Competencia.- Los procesos de contratación incluyen disposiciones que permiten establecer condiciones de competencia efectiva y obtener la propuesta más ventajosa para satisfacer el interés público que subyace a la contratación. Se encuentra prohibida la adopción de prácticas que restrinjan o afecten la competencia. Página 6 de 11 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04441-2024-TCE-S1 atribuciones,o por la sola condición queostentan(su vinculación con laspersonas antes mencionadas, por ejemplo). Dichasrestricciones o incompatibilidades están previstas en el artículo 11 del TUO de la Ley, evitándose con su aplicación situaciones de injerencia, ventajas, privilegios o conflictos de interés en los procedimientos de contratación. 4. Debido a su naturaleza restrictiva, los impedimentos para contratar con el Estado solo pueden establecerse mediante ley o norma con rango de ley, sin que sea admisible su aplicación por analogíaa supuestos que no hayan sido contemplados en la Ley. 5. En este contexto, en el presente caso corresponde verificar si al perfeccionarse el contrato o al establecer el vínculo contractual, el Contratista incurrió en el impedimento que se le imputa. Configuración de la infracción. 6. Conforme se indicó anteriormente, para que se configure la infracción imputada al Contratista, es necesario que se verifiquen dos requisitos: i) que se haya perfeccionado un contrato con una Entidad del Estado y que, ii) al momento del perfeccionamientodelarelacióncontractual,laContratistaestéincursoenalguno de los impedimentos establecidos en el artículo 11 del TUO de la Ley. 7. Cabe precisar que para las contrataciones por montos menores a 8 UITs, por estar excluidas de su ámbito de aplicación, aun cuando están sujetas a supervisión del OSCE, no son aplicables las disposiciones previstas en el TUO de la Ley y el Reglamento respecto del procedimiento de perfeccionamiento del contrato. Por consiguiente, considerando la naturaleza de este tipo de contratación, para acreditar el perfeccionamiento de aquel, es necesario verificar la existencia de documentación suficiente que acredite la efectiva contratación y, además, que permita identificar si, al momento de dicho perfeccionamiento, el Contratista estaba incurso en alguna de las causales de impedimento. Asimismo, lo señalado guarda concordancia con el Acuerdo de Sala Plena N° 008- 2021/TCE, a través del cual se establece el siguiente criterio: “En los procedimientos administrativos sancionadores iniciados para determinar la responsabilidad de la comisión de la infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, o en otra norma derogada que la tipifique con similar Página 7 de 11 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04441-2024-TCE-S1 descripción, la existencia del contrato en contrataciones a las que se refiere el literal a) del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley, puede acreditarse mediante la recepción de la orden de compra o de servicio, o con otros documentos que evidencien la realización de otras actuaciones, siempre que estos medios probatorios permitan identificardemanerafehacientequesetratadelacontrataciónporlaqueseatribuye responsabilidad al proveedor”. (el subrayado es nuestro) 8. Con relación al primer requisito del tipo infractor, en el expediente administrativo obra el reporte de la plataforma del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) , en donde se aprecia el registro de la Orden de Servicio, emitida por la Entidad a favor del Contratista, por el importe de S/ 2,000.00 (dos mil con 00/100 soles); sin embargo, de la revisión de la información contenida en aquella plataforma, no es posible verificar la fecha en que el Contratista habría recibido la referida Orden de Servicio (con lo cual se habría perfeccionado la relación contractual). Asimismo, tampoco se observa otro tipo de documentación que permita verificar laexistencia delperfeccionamientodel contratoentre laspartes. Ahora bien, para una mejor apreciación resulta pertinente mostrar el registro de la Orden de Servicio que obra en el SEACE y que fue adjuntado al expediente administrativo: (…) Como puede apreciarse, si bien la Orden de Servicio figura registrada en la plataforma del SEACE, dicho sistema no permite a este Colegiado tener certeza respecto de la recepción de aquella por parte del Contratista, pues únicamente posee datos generales respecto del documento. Por otro lado, en el expediente tampoco obra documentación que permita establecer de forma indubitable tanto elvínculocontractualcomoelmomentodelperfeccionamientodelcontratoentre el Contratista y la Entidad. 14 Obrante a folio 65 del expediente administrativo en PDF. Página 8 de 11 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04441-2024-TCE-S1 9. Aunado a ello,resultapertinente recordar que este Tribunal, a efectos de verificar la comisión de la infracción imputada, debe en primer término, identificar si se ha celebrado un contrato, o de ser el caso, si se ha perfeccionado una orden de compra o de servicio con la recepción de la misma, en tanto que, para la configuración de la infracción bajo análisis, se debe verificar que efectivamente se haya perfeccionado un contrato y que en dicho momento existía el impedimento para contratar con el Estado. 10. En atención a ello, a través de los Decretos del 28 de mayo, 20 de setiembre y 11 de octubre de 2024, el Tribunal requirió a la Entidad copia legible de la citada Orden de Servicio, donde se advierta la recepción por parte del Contratista, entre otros. Sin embargo, a la fecha, la Entidad no ha cumplido con remitir la documentación solicitada. 11. Por consiguiente, en el presente caso, de la verificación de la documentación que obraenelexpediente,noseadviertealgúnelementoque-demodoclaro-permita identificar que el contrato fue perfeccionado a través de la Orden de Servicio, al no obrarcopiadel mencionadodocumento,nila constancia de recepción de dicha orden por parte del Contratista, no habiendo brindado la Entidad información relevante para el análisis del presente extremo, pese a los requerimientos formulados por este Tribunal. 12. Al respecto, es conocido que en la Administración Pública toda contratación transcurrepordiversasetapasquecomprenden,entreotras:elrequerimiento,las indagaciones en el mercado, el proceso de contratación, el perfeccionamiento del contrato,larecepcióndelaprestaciónysuconformidad,sutrámitedepago,entre otros elementos a partir de los cuales la Entidad puede acreditar no sólo la contratación, sino además el momento en que se perfeccionó aquella. Sin embargo, como se ha referido precedentemente, pese a los reiterados requerimientos formulados, no se ha obtenido respuesta de la Entidad. 13. Por consiguiente, dichafalta de colaboración debe ser comunicada tanto al Titular de la Entidad como a su Órgano de Control Institucional, a efectos que dispongan lo pertinente ante la inobservancia de lo establecido en el numeral 87.2.4. del artículo 87 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por el Decreto Supremo N° 004-2019-JUS. Página 9 de 11 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04441-2024-TCE-S1 14. Por lo expuesto, ante la falta de colaboración de parte de la Entidad, este Colegiadonocuentaconelementosdeconvicciónsuficientesparadeterminarque sehaperfeccionadoelcontratoconelContratista,atravésdelaOrdendeServicio; y, por tanto, no puede proseguirse con el análisis correspondiente a efectos de identificar si el Contratista habría contratado con la Entidad estando impedido para ello. 15. En consecuencia, en el presente caso, este Colegiado considera que no se cuenta con elementos de convicción suficientes que acrediten que el Contratista hubiera incurrido en la causal de infracción prevista en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley; por lo que, bajo responsabilidad de la Entidad, corresponde declarar NO HA LUGAR a la imposición de sanción contra el Contratista. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la vocal ponente Marisabel Jáuregui Iriarte y la intervención del vocal Víctor Manuel Villanueva Sandoval y la vocal Lupe Mariella Merino de la Torre, atendiendo a la conformación dispuesta en la Resolución Nº D000103-2024-OSCE/PRE del 1 de julio de 2024, y considerando lo dispuesto en el Acuerdo de Sala Plena N° 001-005-2024/OSCE-CD del 1 de julio del mismo año, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 50 y 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 082-2019-EF, y los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de 2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad; LA SALA RESUELVE: 1. Declarar, bajo responsabilidad de la Entidad, NO HA LUGAR a la imposición de sanción contra el señor JAIRO OMAR CAVERO RAMOS, con R.U.C. N° 10258667790, por su presunta responsabilidad al haber contratado con el Estado estando impedido para ello, en el marco del contrato supuestamente perfeccionadomedianteOrdendeServicioN°752-2020-UGELVENTANILLA,del31 de julio de 2020, emitida por el Gobierno Regional del Callao - UGEL Ventanilla, infraccióntipificadaen el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 082-2019-EF; conforme a los fundamentos expuestos. 2. Poner la presente resolución en conocimiento del Titular de la Entidad y de su Órgano de Control Institucional, en atención de lo expuesto en el numeral 13 de Página 10 de 11 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04441-2024-TCE-S1 la fundamentación, para las acciones que correspondan. 3. Archivar el presente expediente. Regístrese, comuníquese y publíquese. LUPE MARIELLA MERINO DE LA TORRE MARISABEL JÁUREGUI IRIARTE VOCAL VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DIGITALMENTE VÍCTOR MANUEL VILLANUEVA SANDOVAL PRESIDENTE DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE ss. Villanueva Sandoval. Merino de la Torre. Jáuregui Iriarte. Página 11 de 11