Resolución N.° 4435-2024-TCE-S4

Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4435-2024-TCE-S4 Sumilla: “(…) la infracción contemplada en la normativa precitada exige la concurrencia de dos requisitos para su materialización: i) que el Adjudicatario no perfeccione el contratopeseahaberobtenidolabuenaprodelrespectivo procedimiento de selección, y; ii) que dicha actitud no encuentre justificación”. (…)” Lima, 8 de noviembre de 2024. VISTO en sesión del 8 de noviembre de 2024 de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 3483/2021.TCE, sobre el procedimiento administrativo sancionador contra la empresa JET CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS GENERALES S.A.C. - JET S.A.C., por su supuesta responsabilidad al haber incumplido injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato derivado del Concurso Público N° 39-2020-MINEDU/UE 108 - Primera Convocatoria, convocada por el FONDO MIVIVIENDA S.A., para la contratación del “Servicio de acondicionamiento de los servicios higiénicos para seis instituciones educativas de laregión Lima, provincia de Lima, distrito de Santa Anita” - Ítem N° 04; y atendiendo a lo siguiente: I. ANTECEDENTES: 1. Según ficha registrada en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado – SEACE, el 30 de diciembre de 2020, el PROGRAMA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA EDUCATIVA UE 108 – PRONIED, en adelante la Entidad, convocó el Concurso Público N° 39-2020-MINEDU/UE 108 - Primera Convocatoria, para la contratación del “Servicio de acondicionamiento de los servicios higiénicos para seis instituciones educativas de la región Lima, provincia de Lima, distrito de Santa Anita”, con un valor referencial total de S/ 2´ 250,356.68 (dos millones doscientos cincuenta mil trescientos cincuenta y seis con 68/100 soles), en adelante el procedimiento de selección. El Ítem N° 4, comprende: “Acondicionamiento de servicios higiénicos para la I.E. 0101 Shuji Kitamura en el distrito de Santa Anita, provincia de Lima y región de Lima con Código Local 338695”, por un valor referencial de S/ 560,342.36 (quinientos sesenta mil trescientos cuarenta y dos con 36/100). Página 1 de 29 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4435-2024-TCE-S4 Dicho procedimiento de selección fue convocado bajo el ámbito de aplicación del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 082-2019-EF, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, en adelante el Reglamento. De acuerdo con el respectivo cronograma del procedimiento de selección, el 2 de febrerode2021,sellevóacabolapresentacióndeofertasy,el16defebrerode2021, se otorgó la buena pro a la empresa JET CONSTRUCCIONES Y SERVICIOS GENERALES S.A.C. - JET S.A.C., en adelante el Adjudicatario, por el monto de S/ 448,273.00 (cuatrocientos cuarenta y ocho mil doscientos setenta y tres con 00/100 Soles). 1 2. Mediante Oficio N° 001562-2024-MINEDU-VMGI-PRONIED-OGAD-UABAS , presentadoel13dejuniode2024enlaMesadePartesdelTribunaldeContrataciones del Estado, en lo sucesivo el Tribunal, la Entidad puso en conocimiento que el Adjudicatario habría incurrido en infracción, al haber incumplido injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato. Para sustentar su denuncia, entre otros documentos, adjuntó el Informe 2 N°000459-2021-MINEDU-VMGI-PRONIED-OGAD-UABAS-CEC de 14de abril de 2021, a través del cual señala lo siguiente: • El 1 de marzo de 2021, se registró en el SEACE el consentimiento de la buena pro del procedimiento de selección – ítem 4. • Mediante Carta N° 001-2021/JETSAC-GG del 11 de marzo de 2021, el Adjudicatario presentó la documentación para el perfeccionamiento del contrato del procedimiento de selección. • El 15 de marzo de 2021,a través de la Carta N° 951- 2021-MINEDU-VMGI- PRONIED-OGAD-UABAS, la Unidad de Abastecimiento comunicó al Adjudicado las observaciones formuladas a los requisitos presentados para el perfeccionamiento del contrato. 1Documento obrante a folio 235 del expediente administrativo. 2Documento obrante a folio 8 al 13 del expediente administrativo. Página 2 de 29 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4435-2024-TCE-S4 • El Adjudicatario, a través de la Carta N° 002- 2021/JETSAC-GG del 19 de marzo de 2021, presentó la subsanación de los requisitos para el perfeccionamiento del contrato. • El 22 de marzo de 2021, a través del Memorándum N° 906-2021- MINEDU/VMGIPRONIED-UGM, sustentado en el Informe N° 89-2021- MINEDUVMGI-PRONIED-UGMNDE del 22 de marzo de 2021, la Unidad GerencialdeMantenimiento,ensu condición deárea usuaria ytécnicade la contratación, informó que el requisito del detalle de precios unitarios del precio ofertado (presentado vía subsanación) sigue observado, toda vez que el valor parcial de las partidas correspondiente al Anexo 3 y al Anexo 4 no corresponde al valor unitario. • Refiere que, con fecha 23 de marzo de 2021, mediante Cédula de Notificación N° 448, se adjuntó la Carta N° 1032-2021-MINEDU/VMGI- PRONIED/OGAD/UABAS, comunicando al Adjudicatario que se ha dejado sin efecto el otorgamiento de la buena pro. 3. Con Decreto del 27 de mayo de 2024, de manera previa al inicio del procedimiento administrativo sancionador, se requirió a la Entidad remitir lo siguiente: - Copia completa y legible de la Carta N° 001-2021/JETSAC-GG, a través de la cual el Adjudicatario presentó la documentación para el perfeccionamiento del contrato. - Copia completa y legible de la Carta N° 951-2021-MINEDU-VMGI-PRONIED- OGAD-UABAS, a través de la cual la Entidad comunicó al Adjudicatario las observaciones formuladas a la documentación presentada para el perfeccionamiento del contrato, debiendo constar la recepción del mismo. - Copia completa y legiblede la Carta N° 002-2021/JETSAC-GG, a través de la cual el Adjudicatario presentó la subsanación de la documentación para el perfeccionamiento del contrato, debiendo constar la recepción de la misma. 4. A través del Oficio N° 001562-2024-MINUEDU-VMGI-PRONIED-OGAD-UABAS del 12 de junio de 2024, presentado el 13 de junio 2024 en la Mesa de Partes del Tribunal, laEntidadremitióladocumentaciónsolicitadaconelDecretodel27de mayode2024. Página 3 de 29 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4435-2024-TCE-S4 5. Mediante Decreto del 5 de julio de 2024, se dispuso iniciar procedimiento administrativo sancionador contra el Adjudicatario, por su presunta responsabilidad al haber incumplido injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato, en el marco del procedimiento de selección; infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, norma vigente al momento de suscitarse los hechos imputados. En ese sentido, se otorgó al Adjudicatario el plazo de diez (10) días hábiles para que formule descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento administrativo sancionador con la documentación obrante en autos. 6. A través del Escrito N° 1, presentado el 1 de agosto de 2024 en la Mesa de Partes del Tribunal, el Adjudicatario se apersonó y formuló sus descargos indicando principalmente lo siguiente: - Solicita que se aplique la prescripción de la infracción imputada. - RefierequelaEntidadobservólacartafianzaindicandoqueexistenobservaciones y la adquisición de una nueva carta fianza le causó perjuicio económico, “todo por satisfacer caprichos de la Entidad”, pues asegura que las dos cartas fianzas presentadas a la Entidad son iguales. - Agrega que la Entidad de manera arbitraria y dolosa le arrebató la buena pro por motivos desconocidos, ocasionándole diversos agravios y perjuicio económicos, pese haber cumplido con presentar el íntegro de los documentos exigidos en las bases integradas. - Señala que los documentos técnicos son totalmente deficientes, debido a que los planos,metradosylosdocumentostécnicosnocoinciden,porellosubsanódeesa manera las observaciones de las partidas y no pudo determinar con exactitud la magnitud, calidad y cantidad. - Agrega que la Entidad incumplió con entregar documentos técnicos fiables, actualizados y sin errores, no tenía el saneamiento físico para que se ejecute el servicio de saneamiento, no contaba con permisos ni licencias de la autoridad competente, lo cual le causó inconvenientes para subsanar las observaciones. Página 4 de 29 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4435-2024-TCE-S4 - Solicita que se declare no ha lugar a la infracción por existir causa de justificación, pues no ha podido subsanar las observaciones, porque los documentos técnicos contienen deficiencias y no se tiene certeza de la magnitud, calidad y cantidad de los metrados. II. FUNDAMENTACIÓN: 1. Es materia del presente procedimiento administrativo sancionador, determinar si el Adjudicatario incurrió en responsabilidad administrativa, por incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato; infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, normativa vigente al momento de ocurrido los hechos imputados. Cuestión previa: verificar si ha operado la prescripción. 2. De manera previa al análisis de fondo de los hechos denunciados, este Colegiado estimapertinenteevaluarsi,enelpresentecaso,laprescripciónhaoperado,teniendo en cuenta lo solicitado por el Adjudicatario, con ocasión de sus descargos. 3. Al respecto, debe tenerse en cuenta que la prescripción es una institución jurídica en virtud de la cual el transcurso del tiempo genera ciertos efectos respecto de los derechos o facultades de las personas o en cuanto al ejercicio de la potestad punitiva de parte de la Administración Pública, la misma que tiene efectos respecto de los particulares. En tal sentido, debe señalarse que el numeral 252.1 del artículo 252 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por el Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, en adelante el TUO de la LPAG, prevé como regla general que la facultad de la autoridad administrativa para determinar la existencia de infracciones administrativas prescribe en el plazo que establezcan las leyes especiales, sin perjuicio del cómputo de los plazos de prescripción respecto de las demás obligaciones que se deriven de los efectos de la comisión de la infracción. Página 5 de 29 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4435-2024-TCE-S4 Por loexpuesto,seaprecia quemediantelaprescripciónselimitalapotestadpunitiva del Estado, dado que se extingue la posibilidad de investigar un hecho materia de infracción, y con él, la responsabilidad del supuesto responsable de aquél. 4. Sobre el particular, es pertinente hacer referencia a lo establecido en el artículo 252 del TUO de la LPAG, el cual precisa en su numeral 252.3, lo siguiente: “Artículo 252. Prescripción (…) 252.3 La autoridad declara de oficio la prescripción y da por concluido el procedimiento cuando advierta que se ha cumplido el plazo para determinar la existencia de infracciones. Asimismo, los administrados pueden plantear la prescripción por vía de defensa y la autoridad debe resolverla sin más trámite que la constatación de los plazos”. (El énfasis es nuestro). Conforme a lo indicado, se aprecia que el TUO de la LPAG ha otorgado a la autoridad administrativaelmandatodedeclarardeoficiolaprescripcióncuandosehacumplido el plazo para determinar infracciones administrativas. En tal sentido, en el presente caso, es pertinente verificar si procede declarar la prescripción de la infracción denunciada. 5. Sobre el particular, la infracción referida a incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato, imputada en el presente procedimiento, se encuentra tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, cuyo plazo de prescripción, según lo establecido en el numeral 50.7 del artículo 50 de la Ley, es de tres (3) años. 6. Según lo expuesto, el artículo 262 del Reglamento, establece que la prescripción se suspenderá, entre otros supuestos, con la interposición de la denuncia y hasta el vencimiento del plazo con el que cuenta el Tribunal para emitir resolución.Asimismo, dispone que, si el Tribunal no se pronuncia dentro del plazo establecido, la prescripción reanuda su curso, adicionándose el periodo transcurrido con anterioridad a la suspensión. Página 6 de 29 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4435-2024-TCE-S4 7. Teniendo en lo antes expuesto, este Colegiado debe señalar que, para el cómputo del plazo de prescripción, así como la suspensión de la prescripción, corresponde observar lo siguiente: • El plazo de prescripción a computarse por la comisión de la infracción de incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato, en el presente caso, es aquel recogido en el numeral 50.7 del artículo 50 de la Ley, esto es, de 3 años desde su comisión. • Asimismo, la suspensión del plazo de prescripción de dicha infracción deberá computarse según lo dispuesto en el artículo 262 del Reglamento, es decir, con la interposición de la denuncia yhasta el vencimiento del plazo con el que cuenta el Tribunal para emitir pronunciamiento. 8. En ese contexto, en el presente caso resulta relevante reseñar los siguientes hechos: • El Adjudicatario tuvo como plazo para subsanar las observaciones advertidas par la Entidad a los documentos del perfeccionamiento del contrato hasta el 19 de marzo de 2021 (plazo otorgado por la Entidad); por tanto, en dicha fecha se habría cometido la infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. • En ese sentido, a partir de dicha fecha se inició el cómputo de los plazos para que se configure laprescripción citadaenelpárrafoprecedente, locualhabría ocurrido, en caso de no interrumpirse, el 19 de marzo de 2024. • Sin embargo, el hecho materia de denuncia fue puesto en conocimiento del Tribunal el 27 de mayo de 2021, a través del Oficio N° 001562-2024-MINEDU- VMGI-PRONIED-OGAD-UABAS . Esto significa que dicha comunicación se dio antes de haber transcurrido el plazo prescriptorio de la presunta infracción; por lo que, el plazo de prescripción se suspendió a partir de esa fecha, tal como lo dispone el artículo 262 del Reglamento. 3Documento obrante a folio 235 del expediente administrativo. Página 7 de 29 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4435-2024-TCE-S4 9. En tal sentido, se concluye que la prescripción alegada por el Contratista, aún no ha operado; en consecuencia, corresponde evaluar los hechos imputados. Naturaleza de la infracción. 10. Sobre el particular, el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, establece como infracción lo siguiente: “Artículo 50. Infracciones y sanciones administrativas 50.1 El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores, participantes, postores, contratistas, subcontratistas y profesionales que se desempeñan como residente o supervisor de obra, cuando corresponda, incluso en los casos a que se refiere el literal a) del artículo 5 de la presente Ley, cuando incurran en las siguientes infracciones: (…) b) Incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato o de formalizar Acuerdos Marco”. [El subrayado es agregado]. Tal como se puede apreciar, la infracción en comentario regula dos supuestos de hecho distintos y tipificados como sancionables, siendo pertinente precisar, a fin de realizarelanálisisrespectivoque,enelpresentecaso, elsupuestodehechoimputado corresponde a incumplir injustificadamente con la obligación de perfeccionar el contrato. 11. Ahora bien, la infracción contemplada en la normativa precitada, establece, como supuesto de hecho indispensable para su configuración, la materialización de dos hechos en la realidad: i) que el postor no perfeccione el contrato pese a haber obtenido la buena pro del respectivo procedimiento de selección, y; ii) que dicha actitud no tenga justificación 12. En relación con el primer elemento constitutivo, cabe destacar que el no perfeccionamiento del contrato no sólo se concreta con la omisión de firmar el documento que lo contiene, sino que también se configura con la no realización de los actos que preceden a su perfeccionamiento, como es la presentación de los documentos exigidos en las bases integradas, toda vez que esto último constituye un Página 8 de 29 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4435-2024-TCE-S4 requisitoindispensablepara concretar yviabilizarla suscripcióndel mismo. Portanto, una vez consentida la buena pro de un procedimiento de selección, por disposición de la Ley y el Reglamento, todo adjudicatario tiene la obligación de cumplir con presentar la documentación exigida para la suscripción del contrato, pues lo contrario, al materializar el incumplimiento de su obligación, puede generarle la aplicación de la sanción correspondiente, salvo situaciones de excepción debidamente justificadas. 13. Es así como, para determinar si un agente incumplió con la obligación antes referida, es menester traer a colación lo establecido en el artículo 136 del Reglamento, según el cual “una vez que la buena pro ha quedado consentida, o administrativamente firme,tantolaEntidadcomoelolospostoresganadores,estánobligadosacontratar”. 14. En relación con ello, debe tenerse presente que el procedimiento para perfeccionar el contrato está previsto en el literal a) del artículo 141 del Reglamento, el cual dispone que, dentro del plazo de ocho (8) días hábiles siguientes al registro en el SEACE del consentimiento de la buena pro o de que ésta haya quedado administrativamente firme, el postor ganador de la buena pro debe presentar los requisitosparaperfeccionarelcontrato.Asimismo,enunplazoquenopuedeexceder de los dos (2) días hábiles siguientes de presentados los documentos, la Entidad debe suscribir el contrato o notificar la orden de compra o de servicio, según corresponda, u otorgar un plazo adicional para subsanar los requisitos, el que no puede exceder de cuatro (4)díashábiles contados desde eldía siguientede lanotificacióndela Entidad. A los dos (2) días hábiles como máximo de subsanadas las observaciones, las partes suscriben el contrato. Por su parte, el literal c) del artículo 141 del Reglamento establece que cuando no se perfeccione el contrato, por causa imputable al postor, éste pierde automáticamente la buena pro. En tal supuesto, el órgano encargado de las contrataciones, en un plazo máximo de tres (3) días hábiles, requiere al postor que ocupó el segundo lugar que presente los documentos para perfeccionar el contrato en el plazo previsto en el literal a) Si el postor no perfecciona el contrato, el órgano encargado de las contrataciones declara desierto el procedimiento de selección. Página 9 de 29 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4435-2024-TCE-S4 Las referidas disposiciones, en concordancia con lo prescrito en el artículo 139 del Reglamento, obligan al postor beneficiado con la buena pro, a presentar la documentación requerida en las bases a fin de viabilizar la suscripción del contrato, siendo, en estricto, su responsabilidad garantizar que la documentación esté conforme a lo dispuesto en tales bases y de acuerdo a las exigencias establecidas por las normas antes glosadas. 15. En este orden de ideas, para el cómputo del plazo para el perfeccionamiento del contrato,cabetraeracolaciónlodispuestoenelartículo63delReglamento, envirtud del cual el otorgamiento de la buena pro se publica y se entiende notificado a través del SEACE, el mismo día de su realización, bajo responsabilidad del comité de selección u órgano encargado de las contrataciones, debiendo incluir el acta de otorgamiento de la buena pro y el cuadro comparativo detallando los resultados de la calificación y evaluación. 16. Asimismo,el artículo 64del Reglamento señala que, cuando se hayan presentado dos (2) o más ofertas, el consentimiento de la buena pro se produce a los ocho (8) días de su notificación, sin que los postores hayan ejercido el derecho de interponer el recurso de apelación; mientras que, en el caso de las adjudicaciones simplificadas, selección de consultores individuales y comparación de precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles. Por su parte, en el caso de las subastas inversas electrónicas, el plazo es de cinco (5) días hábiles de la notificación de su otorgamiento, salvo que su valor estimado corresponda al de una licitación o concurso públicos, en cuyo caso dicho consentimiento se produce a los ocho (8) días hábiles de su notificación. De otra parte, el referido artículo señala que, en caso se haya presentado una sola oferta, el consentimiento de la buena pro se produce el mismo día de la notificación de su otorgamiento. 17. Conforme a lo expuesto, la normativa de contratación pública ha previsto reglas para elprocedimientoparaelperfeccionamientodelcontrato,a lascualesdebensujetarse tanto la Entidad como el postor adjudicado, toda vez que dicho procedimiento constituye una garantía para los derechos y obligaciones de ambas partes. 18. Por otro lado, en relación al segundo presupuesto para la configuración del tipo Página 10 de 29 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4435-2024-TCE-S4 infractor, es decir, que la conducta omisiva del postor adjudicado sea injustificada, es pertinente resaltar que corresponde al Tribunal determinar si se ha configurado el primer elemento de la conducta típica establecida en el literal b) delnumeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, mientras que corresponde al postor adjudicado probar, fehacientemente, que: i) concurrieron circunstancias que le hicieron imposible física o jurídicamente la suscripción del contrato con la Entidad, o; ii) no obstante haber actuado con la diligencia ordinaria, le fue imposible suscribir el contrato respectivo debido a factores ajenos a su voluntad. Configuración de la infracción. Incumplimiento de la obligación de perfeccionar el contrato 19. En primer orden, a efectos de determinar si en el presente caso se configura la infracción imputada, corresponde verificar el plazo con el que se contaba para perfeccionar el contrato derivado del procedimiento de selección, dentro del cual el Adjudicatariodebíapresentarlatotalidaddeladocumentaciónprevistaenelnumeral 2.3 del Capítulo II de la Sección Específica de las Bases y, de ser el caso, la Entidad debía solicitar la subsanación correspondiente. Al respecto, de la revisión de la información registrada en el SEACE, se aprecia que el otorgamientodelabuenaproafavordelAdjudicatariofueregistradoel16defebrero de 2021. Ahora bien, dado que el procedimiento de selección corresponde a un concurso público, en el cual existió pluralidad de postores, el consentimiento de la buena pro se produjo a los ocho (8) días hábiles siguientes a la notificación de su otorgamiento; por lo cual, la buena pro quedó consentida el 26 de febrero de 2021. Asimismo, conforme a lo establecido en el numeral 64.4. del artículo 64 del Reglamento,dichoconsentimientofueregistradoenelSEACEaldíahábilsiguientede ocurrido, esto es, el 1 de marzo de 2021. Página 11 de 29 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4435-2024-TCE-S4 20. Así, según el procedimiento establecido en el artículo 141 del Reglamento, el Adjudicatario contaba con ocho (8) días hábiles para presentar la totalidad de los documentos requeridos en las bases para perfeccionar la relación contractual, plazo computado a partir del día siguiente del registro en el SEACE del consentimiento de la buena pro, el cual vencía el 11 de marzo de 2021, y a los dos (2) días siguientes como máximo –deno mediar observaciónalguna– debía perfeccionar el contrato,es decir, a más tardar el 15 de marzo de 2021. 21. De esta manera, dentro del plazo de los ocho (8) días hábiles, mediante la Carta N° 4 01-2021/JETSAC-GG , recibida por la Entidad el 11de marzo de 2021, el Adjudicatario remitió la documentación requerida para el perfeccionamiento del contrato derivado del procedimiento de selección, conforme se muestra a continuación: 4Documento obrante a folio 237 del expediente administrativo. Página 12 de 29 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4435-2024-TCE-S4 Página 13 de 29 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4435-2024-TCE-S4 5 22. A través de la Carta N° 951- 2021-MINEDU-VMGI-PRONIED-OGAD-UABAS del 15 de marzo de 2021, que adjunta el Informe N° 000060-2021-MINEDU-VMGI-PRONIED- UGM-NDEdel12demarzode2021,laEntidadotorgó(4)díashábilesalAdjudicatario, paraquesubsanelasobservacionesadvertidasenlacartafianza yeldetalledeprecios unitarios del precio ofertado, pues no presentó el desagrado de los gastos generales y el detalle de la relación de partidas que incluye el servicio. Para mayor detalle, se muestra la Carta y el informe: 5Documento obrante a folio 268 del expediente administrativo. Página 14 de 29 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4435-2024-TCE-S4 Ahora bien, a fin de verificar que la Entidad haya observado correctamente la documentación que debió presentar el Adjudicatario en la etapa del perfeccionamiento del Contrato, corresponde remitirnos al numeral 2.3 del Capítulo II Requisitos para perfeccionar el contrato de las bases integradas del procedimiento de selección, conforme se muestra a continuación: Página 15 de 29 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4435-2024-TCE-S4 En ese sentido, de la verificación de los requisitos antes mostrados, se contrasta que la Entidad observó la documentación solicitada en los literales a) y g) del numeral 2.3 Página 16 de 29 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4435-2024-TCE-S4 del Capítulo II Requisitos para perfeccionar el contrato, los cuales fueron de conocimiento de los postores desde la publicación de la convocatoria. 23. MediantelaCartaN°002-2021/JETSAC-GGdel19demarzode2021 ,elAdjudicatario atendió lasobservacionesrealizadaspor la Entidad a los documentosrequeridos para la suscripción del contrato, adjuntando: (i) la Carta Fianza y, (ii) Detalle de los precios unitarios del precio ofertado. 24. Mediante la Carta N° 1032-2021-MINEDU/VMGI-PRONIED/OGAD/UABAS del 23 de marzo de 2021, la Entidad comunicó al Adjudicatario que se ha dejado sin efecto el otorgamiento de la buena pro, por el siguiente motivo: 6Documento obrante a folio 276 del expediente administrativo. Página 17 de 29 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4435-2024-TCE-S4 25. En esa línea, se verifica que el “Detalle de los precios unitarios del precio ofertado” fue requerida como parte de losdocumentos para el perfeccionamientodel contrato, exigencia establecida en el literal g) del numeral 2.3 de la sección específica de las bases integradas; sin embargo, el Adjudicatario no cumplió con subsanar de manera correcta la observación advertida por la Entidad [en razón a que los valores parciales de laspartidas02.03.00 y06.01.03 no guardaba correspondencia conel valor unitario señalado por elpropio postor]; ental sentido,severifica queelnoperfeccionamiento del contrato se gestó por dicha razón. 26. Por lo tanto, de acuerdo con lo expuesto, se aprecia que el Adjudicatario no perfeccionó el contrato derivado del procedimiento de selección, por lo que corresponde a este Colegiado evaluar si se ha acreditado una causa justificante para la omisión incurrida. Causa justificante para el no perfeccionamiento del contrato. 27. Sobre el particular, el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, dispone que incurre en responsabilidad administrativa el postor ganador de la buena pro que incumplainjustificadamenteconlaobligacióndeperfeccionarelcontratooformalizar el Acuerdo Marco. 28. En esa línea de razonamiento, habiéndose advertido que el Adjudicatario no cumplió consuobligacióndeperfeccionarelcontratoderivadodelprocedimientodeselección en el plazo previsto en el Reglamento, a fin determinar si se ha configurado la conducta típica establecida en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, corresponde a este Tribunal verificar que no existieron circunstancias que justifiquen la no suscripción, mientras que corresponde al proveedor [Adjudicatario] probar fehacientemente que: i)concurrieron circunstancias que le hicieron imposible física o jurídicamente la suscripción del contrato con la Entidad, o; ii) que, no obstante haber actuado con la diligencia ordinaria, le fue imposible suscribir el contrato respectivo debido a factores ajenos a su voluntad por haber mediado caso fortuito o fuerza mayor. 29. Al respecto, debe tenerse presente que el Tribunal ha reconocido en reiteradas Página 18 de 29 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4435-2024-TCE-S4 resoluciones que, en el marco de la normativa de contrataciones del Estado, la imposibilidad física del postor adjudicado está referida a un obstáculo temporal o permanente que lo inhabilite o imposibilite, irremediable e involuntariamente, a cumplir con su obligación de perfeccionar la relación contractual; mientras que la imposibilidad jurídica consiste en la afectación temporal o permanente de la capacidad jurídica de la persona natural o jurídica para ejercer derechos o cumplir obligaciones, pues de hacerlo se produciría la contravención del marco jurídico aplicableal caso, yconsecuentemente, la posible invalidez o ineficaciade los actos así realizados. 30. Cabe precisar que, el Adjudicatario a través de sus descargos ha indicado que la Entidad observó la carta fianza indicando que existen observaciones y, la adquisición de una nueva carta fianza le causó perjuicio económico, todo por satisfacer caprichos de la Entidad, pues asegura que las dos cartas fianzas presentadas a la Entidad son iguales. 31. Al respecto, conforme se indicó en los antecedentes, la Entidad a través de la Carta 8 N° 951-2021-MINEDU-VMGI-PRONIED-OGAD-UABAS del 15 de marzo de 2021 que adjunta el Informe N° 000060-2021-MINEDU-VMGI-PRONIED-UGM-NDE del 12 de marzode2021,observó,entreotros,laCartaFianzaN°3002021018139,debidoaque nogarantizabalaejecucióndelcontratoderivadodelprocedimientodeselección;por tal motivo solicitó que la carta fianza indique los siguiente: 7 Resoluciones N° 1250-2016-TCE-S2, Nº 1629-2016-TCE-S2, Nº 0596-2016-TCE- S2, Nº 1146-2016-TCE-S2, Nº 1450-2016- 8 TCE-S2, entre otras. Documento obrante a folio 268 del expediente administrativo. Página 19 de 29 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4435-2024-TCE-S4 Ahora bien, de la revisión de la Carta Fianza N° 3002021018139, presentada por el Adjudicatario con la Carta N° 01-2021/JETSAC-GG del 11 de marzo de 2021, efectivamente no indicaba de manera textual el fiel cumplimiento del contrato. Posteriormente, el Adjudicatario llegó a subsanar aquella observación con la corrección de la carta fianza, conforme se muestra a continuación: Carta fianza, presentada con la Carta N° 01-2021/JETSAC-GG del 11 de marzo de 2021 Carta fianza, presentada con la Carta N° 002- 2021/JETSAC-GG del 19 de marzo de 2021 9 Documento obrante a folio 237 del expediente administrativo. Página 20 de 29 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4435-2024-TCE-S4 Por lo tanto, el Adjudicatario cumplió con la subsanación, razón por la cual, dicho requisito no fue motivo para la pérdida de la buena pro. Por ende, la alegación expuesta por el Adjudicatario en este extremo, no justifica el incumplimiento de la subsanación del requisito “Detalle de precios unitarios”. Ahora bien, en cuanto a los precios unitarios, el Adjudicatario ha señalado que presentópreciospromedios eneldetalledelosprecios unitariosdebidoaque,según refiere, los documentos técnicos contienen deficiencias y no se tiene certeza de la magnitud, calidad y cantidad de los metrados, por tal motivo considera que debe declarase no ha lugar a la infracción por contener causa de justificación. Agrega que la Entidad incumplió con entregar documentos técnicos fiables, actualizados y sin errores, no tenía el saneamiento físico para que se ejecute el servicio de saneamiento, no contaba con permisos ni licencias de la autoridad competente, lo cual le causó inconvenientes para subsanar las observaciones. Página 21 de 29 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4435-2024-TCE-S4 Al respecto, es importante recordar que al momento que se convoca un procedimiento de selección, la Entidad registra en el SEACE las bases que rigen el mismo, así como la información complementaria, las cuales, luego de ser revisadas por los proveedores interesados en obtener la adjudicación, pueden formular consultas u observaciones respecto de sus alcances. Por tanto, una vez integrada las bases del procedimiento de selección, aquellos proveedores que deciden presentar ofertas se someten a las reglas contenidas en las mismas. Por tanto, si la indicación era presentar el detalle de los precios unitarios, no resultaba correcto establecer precios promedios, pues ello tiene incidencia sobre la ejecución contractual. 32. Por su parte la Entidad, a través de la Carta N° 1032-2021-MINEDU/VMGI- PRONIED/OGAD/UABAS del 23 de marzo de 2021, indicó que efectuó la revisión del detalle de precios unitarios del precio ofertado (presentado en el marco de la subsanación de los documentos para el perfeccionamiento del contrato), y verificó que no cumple debido a que hay partidas cuyo resultado parcial no corresponde, conforme al siguiente detalle: Para mayor detalle, se muestra la partida 02.03.00 (concreto armando del Anexo N° 3): Página 22 de 29 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4435-2024-TCE-S4 Asimismo, se muestra la partida 06.01.03 (empalme a red del Anexo N° 4) 33. Enesesentido,corresponde mencionarque,tantodelarevisióndeladocumentación que obra en el expediente administrativo como de los descargos presentados por el Adjudicatario, no se advierte causa justificada que evidencie la existencia de alguna imposibilidad jurídica o física que haya propiciado que el Adjudicatario incumpla con suobligacióndeperfeccionarelcontrato,enelmarcodelprocedimientodeselección. 34. En consecuencia, habiéndose acreditado que el Adjudicatario no cumplió con la suscripcióndelcontratoy, nohabiendoaquélacreditadocausajustificante paradicha conducta, a juicio de este Colegiado, se ha acreditado su responsabilidad en la comisión de la infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. Graduación de la sanción 35. En relación a la graduación de la sanción imponible, el literal a) del numeral 50.4 del artículo 50 de la Ley, dispone que, ante la infracción citada, la sanción que corresponde aplicar es una multa, entendida como la obligación pecuniaria generada para el infractor, de pagar un monto económico no menor del cinco por ciento (5%) ni mayor al quince por ciento (15%) de la oferta económica o del contrato, según corresponda, el cual no puede ser inferior a una (1) UIT, en favor del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado. Sobre la base de lasconsideraciones expuestas, se aprecia que el monto ofertado por el Adjudicatario asciende a S/ 448,273.00 (cuatrocientos cuarenta y ocho mil doscientos setenta y tres con 00/100 Soles). En ese sentido, la multa a imponer no puede ser inferior al cinco por ciento (5%) de dicho monto, el cual equivale a la suma de S/ 22, 413.65 (veintidós mil cuatrocientos Página 23 de 29 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4435-2024-TCE-S4 trece con 65/100) ni mayor al quince por ciento (15%) del mismo, el cual equivale a S/ 67,240.95 (sesenta y siete mil doscientos cuarenta veinte con 95/100 soles). 36. Por otro lado, el citado literal precisa que en la resolución a través la cual se imponga la multa se debe establecer, como medida cautelar, la suspensión del derecho de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementaromantenerCatálogosElectrónicosdeAcuerdoMarcoydecontratarcon el Estado, en tanto no sea pagada por el infractor, por un período que no deberá ser menor a tres (3) meses ni mayor a dieciocho (18) meses, según el procedimiento recogido en la Directiva N° 058-2019-OSCE/CD – “Lineamientos para la ejecución de lasancióndemultaimpuestaporelTribunaldeContratacionesdelEstado”.Elperiodo de suspensión dispuesto por la medida cautelar a que se hace referencia no se considera para el cómputo de la inhabilitación definitiva. 37. Bajo esa premisa, corresponde imponer al Adjudicatario la sanción de multa prevista en la Ley, para lo cual deben considerarse los criterios de graduación previstos en el 10 artículo 264 del Reglamento vigente y en la Ley N° 31535 publicada el 28 de julio de 2022, en el diario oficial “El Peruano”. Sobre el tema, cabe traer a colación lo dispuesto en el numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, respecto al principio de razonabilidad, según el cual las decisiones de la autoridad administrativa que impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados deben adaptarse dentro de los límites de lafacultadatribuida ymanteniendodebidaproporciónentrelos mediosa emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido, criterio que también debe tomarse en cuenta al momento de fijar la sanción. 38. En tal sentido, se deben considerar los siguientes criterios de graduación previstos en el artículo 264 del Reglamento, en los siguientes términos: a) Naturaleza de la infracción: desde el momento en que el Adjudicatario presentó su oferta, quedó obligado a cumplir con las disposiciones previstas en la normativa de contratación pública y en las bases, resultando una de estas la obligación de perfeccionar la relación contractual derivada del procedimiento de 10ModificadoporDecretoSupremoN°308-2022-EF,publicadoel23dediciembrede2022,eneldiariooficial“ElPeruano”. Página 24 de 29 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4435-2024-TCE-S4 selección, en el plazo establecido en la normativa especial. b) Ausencia de intencionalidad del infractor: de los elementos obrantes en el expediente, no es posible determinar si hubo premeditación en la conducta del Adjudicatario; sin embargo, sí se aprecia su actuar negligente al no haber subsanado de manera correcta la documentación exigida para perfeccionar el contrato dentro del plazo legal. c) La inexistencia o grado mínimo de daño causado a la Entidad: debe tenerse en cuenta que situaciones como la descrita, ocasionan una demora en el cumplimientode lasmetasprogramadaspor la Entidad y,portanto,producen un perjuicio en contra del interés público; en el caso concreto, la Entidad contrató con la empresa CGI CONTRATISTAS GENERALES S.A.C. por el monto del 448,280.00 (cuatrocientos cuarenta y ocho mil doscientos ochenta con 00/100 Soles). d) El reconocimiento de la infracción cometida antes de que sea detectada: conforme a la documentación obrante en el expediente, no se advierte documento alguno por el que el Adjudicatario haya reconocido su responsabilidad en la comisión de la infracción antes que fuera detectada. e) Antecedentes de sanción o sanciones impuestas por el Tribunal: De la base de datosdelRegistroNacionaldeProveedores(RNP),seapreciaqueelAdjudicatario no cuenta con antecedentes de sanción administrativa impuesta por el Tribunal: f) Conducta procesal: el Adjudicatario se apersonó al procedimiento sancionador y formuló sus descargos. g) La adopción e implementación del modelo de prevención a que se refiere el numeral 50.10delartículo 50 delaLey: al respecto nose aprecia,delexpediente administrativo, que el Contratista haya implementado mecanismos para reducir significativamente el riesgo de la comisión de la infracción determinada en el presente procedimiento administrativo sancionador. h) En el caso de MYPES, la afectación de las actividades productivas o de Página 25 de 29 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4435-2024-TCE-S4 abastecimiento en tiempos de crisis sanitarias : en el caso particular, de la consulta efectuada al Registro Nacional de la Micro y Pequeña Empresa, se advierte que el Adjudicatario se encuentra registrado como Micro Empresa, conforme se aprecia del siguiente reporte: No obstante, de la documentación obrante en elexpediente, no se ha acreditado afectación algunadesusactividadesproductivaso deabastecimiento entiempos de crisis sanitarias. 39. Cabe mencionar que la comisión de la infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, por parte del Adjudicatario, cuya responsabilidad ha 12 quedadoacreditada,tuvolugarel19demarzode2021 ,fechaenquevencióelplazo para subsanar los requisitos para la suscripción del contrato. Procedimiento y efectos del pago de la multa. 40. El procedimiento establecido en la Directiva N° 008-2019-OSCE/CD - “Lineamientos para la ejecución de la sanción de multa impuesta por el Tribunal de Contrataciones delEstado”,aprobadamedianteResoluciónN°058-2019-OSCE/PRE,publicadael3de abril de 2019 en el Diario Oficial El Peruano y en el portal institucional del OSCE, es el siguiente: 11 que modifica la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, así como en el Decreto Supremo N° 308-2022-EF -o de 2022, DecretoSupremoquemodificaelReglamentodelaLeyN°30225,LeydeContratacionesdelEstado, aprobadomediante Decreto Supremo N° 344-2018-EF, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 23 de diciembre de 2022. 12De conformidad con el criterio establecido en el Acuerdo de Sala Plena N° 006-2021/TCE, publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 16 de julio de 2021. Página 26 de 29 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4435-2024-TCE-S4 • El proveedor sancionado debe pagar el monto íntegro de la multa y comunicar al OSCE dicho pago, adjuntando el comprobante original respectivo. En caso no notifique el pago al OSCE dentro de los siete (7) días hábiles siguientes de haber quedadofirmelaresoluciónsancionadora,lasuspensióndecretadacomomedida cautelar operará automáticamente. • El pago se efectúa mediante depósito en la Cuenta Corriente N° 0000-870803 del OSCE en el Banco de la Nación. • La comunicación del pago se efectúa a través de la presentación del formulario denominado “Comunicación de pago de multa”únicamente en la mesadepartes de la sede central del OSCE o en cualquiera de sus Oficinas Desconcentradas. El proveedor sancionado es responsable de consignar correctamente los datos que se precisan en el citado formulario. • La obligación de pago de la sanción de multa se extingue el día hábil siguiente de la verificación del depósito y su registro en el SITCE o del día siguiente al término del período máximo de suspensión por falta de pago previsto como medida cautelar. • La condición de proveedor suspendido se genera el día siguiente al vencimiento del plazo de siete (7) días hábiles de haber quedado firme la resolución sancionadora sin que el proveedor sancionado efectúe y comunique el pago del monto íntegro de la multa, esta misma condición se genera el día siguiente a aquel en que la Unidad de Finanza de la Oficina de Administración del OSCE verifique que la comunicación de pago del proveedor sancionado no ha sido efectiva. • Cuando el proveedor comunique el pago de la multa con posterioridad a su suspensión, dicha suspensión se levantará automáticamente el día siguiente de haber sido registrada en el SITCE la verificación del pago. Asimismo, de no realizarse y comunicarse el pago de la multa por parte del proveedor suspendido, la suspensión se levantará automáticamente el día siguientedehabertranscurridoelplazomáximodispuestoporlamedidacautelar contenida en la resolución sancionadora firme. Página 27 de 29 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4435-2024-TCE-S4 Por estos fundamentos,deconformidadconelinforme delvocalponente JuanCarlos Cortez Tataje, y la intervención de los vocales Erick Joel Mendoza Merino y Annie Elizabeth Pérez Gutiérrez, atendiendo a la conformación de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N° D000103-2024- OSCE-PRE del 1 de julio de 2024 publicada el 2 del mismo mes y año en el Diario Oficial “El Peruano”, y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 082- 2019-EF, y los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto SupremoN°076-2016-EFdel7deabrilde2016,analizadoslosantecedentesyluegodeagotado el debate correspondiente, por unanimidad; LA SALA RESUELVE: 1. SANCIONARalaempresaJETCONSTRUCCIONESYSERVICIOSGENERALESS.A.C.-JET S.A.C. (con R.U.C. N° 20603691050), con una multa ascendente a S/ 22, 413.65 (veintidós mil cuatrocientos trece con 65/100 soles), por su responsabilidad al haber incumplido injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato derivado del Concurso Público N° 39-2020-MINEDU/UE 108 - Primera Convocatoria, para la contratación del “Servicio de acondicionamiento de los servicios higiénicos para seis institucioneseducativasdelaregiónLima,provinciadeLima,distritodeSantaAnita”,. El procedimiento para la ejecución de la multa se iniciará luego de que haya quedado firme la presente resolución por haber transcurrido el plazo de cinco (5) días hábiles sin que se haya interpuesto el recurso de reconsideración contra aquella, o porque, habiéndose presentado el recurso, este fuedesestimado. 2. Disponer como medidacautelar, la suspensión de la empresa JET CONSTRUCCIONES Y SERVICIOSGENERALESS.A.C. - JETS.A.C. (con R.U.C. N°20603691050),por elplazo de cuatro (4) meses para participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, en caso el infractor no cancele la multa según el procedimientoestablecidoenlaDirectivaN°008-2019-OSCE/CD-“Lineamientospara la ejecución de la sanción de multa impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado”. 3. Disponer que el pago de la multa impuesta se realice en la cuenta del OSCE N° 0000- 870803enelBancodelaNación.Encasoeladministradononotifiqueelpago alOSCE dentro de los siete (7) días hábiles siguientes de haber quedado firme la presente Página 28 de 29 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4435-2024-TCE-S4 resolución, la suspensión decretada como medida cautelar operará automáticamente. Una vez comunicado el pago efectuado, el OSCE tiene un plazo máximo de tres (3) días hábiles para verificar la realización del depósito en la cuenta respectiva. La obligación de pago de la sanción de multa se extingue el día hábil siguiente de la verificación del depósito y su registro en el SITCE o del día siguiente al término del período máximo de suspensión por falta de pago previsto como medida cautelar. 4. Disponer que,una vez que la presente resoluciónhayaquedado administrativamente firme, se proceda conforme a las disposiciones contempladas en la Directiva N° 008- 2019-OSCE/CD - “Lineamientos para la ejecución de la sanción de multa impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado”, aprobada mediante Resolución N° 058- 2019-OSCE/PRE. Regístrese, comuníquese y publíquese. ERICK JOEL MENDOZA ANNIE ELIZABETH PÉREZ MERINO GUTIÉRREZ VOCAL VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DIGITALMENTE JUAN CARLOS CORTEZ TATAJE PRESIDENTE DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE ss. Cortez Tataje. Pérez Gutiérrez. Mendoza Merino. Página 29 de 29