Resolución N.° 4430-2024-TCE-S5

Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4430-2024-TCE-S5 Sumilla: “La nulidad es una figura jurídica que tiene por objeto proporcionar a las Entidades, en el ámbito de la contratación pública, una herramienta lícita para sanear el procedimiento de selección de cualquier irregularidad que pudiera viciar la contratación, de modo que se logre un proceso transparente y con todas las garantías previstas en la normativa de contrataciones”. Lima, 8 de noviembre de 2024 VISTO en sesión de fecha 8 de noviembre de 2024 de la Quinta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente Nº 10660/2024.TCE, sobre el recurso de apelacióninterpuestoporelpostorCONSORCIOELIZBOR,conformadoporlasempresas CONSTRUCTORA E INVERSIONES ELIZBOR S.A.C. y CONSTRUCTORA & MULTISERVICIOS ROSPAL S.A.C., en el marco de la Adjudicación Simplificada Nº 4-2024-MPDAC-YHCA-1, para la contratación de la ejecución de la obra: “Creación del servicio de práctica deportiva y/o recreativa en la infraestructura deportiva de centro poblado Tambopampa, distrito de Yanahuanca de la provincia de Daniel Alcides Carrión del departamento de Pasco”; atendiendo a lo siguiente: I. ANTECEDENTES: 1. El 22 de agosto de 2024, la MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE DANIEL CARRION - YANAHUANCA, en lo sucesivo la Entidad, convocó la ADJUDICACIÓN SIMPLIFICADANº4-2024-MPDAC-YHCA-1,paralacontratacióndelaejecuciónde la obra: “Creación del servicio de práctica deportiva y/o recreativa en la infraestructuradeportivadecentropobladoTambopampa,distritodeYanahuanca de laprovinciade Daniel Alcides Carrióndel departamentode Pasco”,conun valor referencialdeS/631378.35(seiscientostreintayunmiltrescientossetentayocho con 35/100 soles); en lo sucesivo el procedimiento de selección. Dicho procedimiento de selección fue convocado bajo el marco normativo del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el DecretoSupremoN°082-2019-EF,enlosucesivolaLey,ysuReglamentoaprobado por el Decreto Supremo N°344-2018-EF y modificatorias, en lo sucesivo el Reglamento. Página 1 de 36 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4430-2024-TCE-S5 El 10 de setiembre de 2024 se llevó a cabo la presentación de ofertas, y el 19 de del mismo mes y año se notificó, a través del SEACE, el otorgamiento de la buena pro al postor CONSORCIO SAN FRANCISCO conformado por las empresas CONSTRUCTORA ALANIA J & A E.I.R.L. (con RUC N° 20600066839) y CONSTRUCTORA MARIN CONDEZO E.I.R.L. (con RUC N° 20529215038), en lo sucesivo el Adjudicatario, por el monto de su oferta ascendente a S/ 631 378.35 (seiscientos treinta y un mil trescientos setenta y ocho con 35/100 soles, a partir de los siguientes resultados: ETAPAS EVALUACIÓN BUEN POSTOR A ADMISIÓN OFERTA PUNTAJE OP.* CALIFICACIÓN PRO ECONÓMICA S/ TOTAL NO JAMECH S.C.R.L -- -- -- -- -- ADMITIDA FIVE G & F E.I.R.L. NO -- -- -- -- -- ADMITIDA N & R CONSTRUCTORA NO -- -- -- -- -- ADMITIDA S.A.C. NO CONSORCIO ELIZBOR ADMITIDA -- -- -- -- -- HERMOZA & QUISPE NO CONTRATISTAS -- -- -- -- -- GENERALES S.A.C. ADMITIDA CONSORCIO SANTA NO -- -- -- -- -- ROSITA ADMITIDA CONSTRUCTORA NO -- -- -- -- -- KATHALEYA S.A.C. ADMITIDA CONSORCIO SAN FRANCISCO ADMITIDA 631 378.35 105.00 1 CALIFICADA SÍ *Orden de prelación. 2. Mediante Formulario de recurso impugnativo y Escrito N° 1, presentados el 26 de setiembre de 2024 ante la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado,enlosucesivoelTribunal,elpostorCONSORCIOELIZBORconformadopor las empresas CONSTRUCTORA E INVERSIONES ELIZBOR S.A.C. (con RUC N° Página 2 de 36 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4430-2024-TCE-S5 20602626921)yCONSTRUCTORA &MULTISERVICIOSROSPALS.A.C. (conRUCN° 20528953086), en lo sucesivo el Impugnante, interpuso recurso de apelación solicitando que i) se revoque la no admisión de su oferta, ii) se revoque el otorgamiento de la buena pro, y iii) se le otorgue la buena pro, sobre la base de los siguientes argumentos: • Señala que el comité de selección no admitió su oferta por supuestas diferenciasenladenominacióndetrespartidasconrespectoalexpediente técnico de obra, según lo siguiente: • Sobre ello, afirma que tales diferencias son errores que no alteran o modifican la oferta, pues las partidas se encuentran totalmente identificadas a través del número, unidad y metrado de conformidad con el presupuesto de obra. • Invoca la Resolución 0267-2016-TCE-S4 en que el Tribunal precisa que los erroresdedigitaciónenladenominacióndeparidasnoconstituyenmotivo para no admitir la oferta, al poderse identificar el número de partida, unidad y metrado de conformidad con el presupuesto de obra. • Afirma que en la partida 02.01.02.43 del propio presupuesto técnico hay erroresdedigitación,alseñalarselapalabraCORRIOSenvezdeCORRIDOS. Ello, sin embargo, no daría mérito para una declaración de nulidad del procedimiento de selección. • Asimismo, sostiene que el postor CONSORCIO SAN FRANCISCO fue admitido cuando también presenta errores tipográficos. Página 3 de 36 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4430-2024-TCE-S5 • Indica que se ha violado el principio de proporcionalidad al haberse excluido su oferta por un error que no representa ningún riesgo para la entidad ni para el interés público. • Por ello, solicita que se revoque la no admisión de su oferta y, dado que esta cumple con los requisitos de calificación solicitados por las bases, solicita que se otorgue a su representada la buena pro del procedimiento de selección. 3. Con decreto del 30 de setiembre de 2024, se admitió a trámite el recurso de apelacióninterpuestoporelImpugnante.Asimismo,secorriótrasladoalaEntidad para que, en un plazo de tres (3) días hábiles, registre en el SEACE el informe técnico legal en el cual indique expresamente su posición respecto de los fundamentos del recurso interpuesto, bajo responsabilidad y apercibimiento de resolver con la documentación obrante en el expediente, y de comunicar a su Órgano de Control Institucional, en caso de incumplimiento. Deigualforma,sedispusonotificarelrecursodeapelaciónalospostoresdistintos del Impugnante, que puedan verse afectados con la decisión del Tribunal, para que, en el plazo de tres (3) días hábiles, puedan absolverlo. 4. Con decreto del 10 de octubre de 2024, habiéndose verificado que la Entidad registró el Informe Legal N° 000009-2024-MPDAC/GM-OGAJ, se dispuso remitir el presente expediente a la Quinta Sala del Tribunal para que evalué la información que obra en el mismo; siendo recibido el 11 de octubre de 2024 por el vocal ponente. En su informe legal, la Entidad manifestó lo siguiente: • La evaluación del comité de selección debe darse en virtud de la documentación obrante en la oferta, no pudiendo considerar hechos o datos no incluidos por el propio postor en su oferta. • Indica que en la partida 05.02.13.01 la descripción literal de la partida debióser“juntaselastomércicadepoliuretano,e=1",h=1/2".Sinembargo, el presente postor usa la denominación “juntas elastomericas de poliuretano, e=1", h=1/2". Página 4 de 36 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4430-2024-TCE-S5 • Asimismo, en la partida 05.03.01.02.02 la descripción literal de la partida debió ser “papelera con pedal 5 litros acero/plástico rectangular plata orange”. Sin embargo, el postor usa la denominación “papelera con pedal 5 litros acero/plástico rectangular plara orange”. • Del mismo modo, la descripción literal de la partida 05.03.01.02.03 debió ser “porta rollo con tapa sensea adhesivo tiger cromado”. Sin embargo, el postor usó otra denominación: “porta rollo con tapa sesea adhesivo tiger cromado”. • Las ofertas son de entera exclusiva responsabilidad de cada postor, de manera que las consecuencias de cualquier deficiencia o defecto en su elaboración o en los documentos que la integran deben ser asumidas por aquel, sin que los demás competidores se vean perjudicados por su falta de cuidado o diligencia, debiendo de consignar de manera clara y precisa todos los documentos de la oferta. • Según la Resolución N°057-2021-TCE-S4, “(…) toda información contenida en la oferta debe ser objetiva, clara, y precisa; además de encontrarse conforme a lo exigido en las bases integradas, a fin de que el comité de selección pueda apreciar el real alcance de la oferta y su idoneidad para satisfacer el requerimiento de la Entidad.” • Porotrolado,señalaquedeacuerdoconelReglamentodelaLeyN°30225, Ley de Contrataciones del Estado, en el artículo 49º de los requisitos de calificación,numeral49.1), señalaque“la Entidad verifica la calificaciónde los postores conforme a los requisitos que se indiquen en los documentos delprocedimientode selección,afindedeterminar que estos cuentan con las capacidades necesarias para ejecutar el contrato. Para ello, en los documentosdelprocedimientodeselecciónseestablecendemaneraclara y precisa los requisitos que cumplen los postores a fin de acreditar su calificación”. • Asimismo, para tal efecto, este artículo establece que dichas capacidades se verifican mediante los requisitos de calificación, entre los que se encuentra el requisito denominado “experiencia del postor en la especialidad”, numeral 2). Al respecto, las vigentes bases estándar Página 5 de 36 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4430-2024-TCE-S5 aprobadas por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (en adelante, OSCE), aplicables a los procedimientos de selección para la ejecución de obras, prevén que la experiencia de un postor se determina en virtud del monto que ha facturado como consecuencia de haber ejecutado obras similares. De esa manera, dispone que debe solicitarse a los postores demostrar haber facturado un determinado monto que no supere el equivalente a una (1) vez el valor referencial de la contratación o del ítem, según corresponda. • Por los fundamentos esgrimidos, solicita que el recurso se declare infundado en su oportunidad y que se cumpla con dejar consentida manualmente la bueno pro adjudicada por los miembros del comité designados mediante acto resolutivo. 5. Por decreto del 14 de octubre de 2024, se programó audiencia pública para el 21 del mismo mes y año. 6. El 21 de octubre de 2024 se llevó a cabo la audiencia pública del procedimiento con intervención del Impugnante. 7. Pordecretodel21deoctubrede2024sedeclaróel expedientelistopararesolver. 8. Por decreto de 25 de octubre se dispuso dejar sin efecto el decreto del 21 de octubre que declaró el expediente listo para resolver, y se corrió traslado a las partes y a la Entidad sobre el presunto vicio de nulidad identificado en el procedimiento de selección, requiriéndose lo siguiente: A LA MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE DANIEL CARRION – YANAHUANCA[ENTIDAD],ALCONSORCIOELIZBOR[IMPUGNANTE]YAL CONSORCIO SAN FRANCISCO [TERCERO ADMINISTRADO] De conformidad con lo dispuesto en el numeral 128.2 del artículo 128 del Reglamento de la Ley N° 30225 – Ley de Contrataciones del Estado, sírvase emitir pronunciamiento respecto al posible vicio de nulidad del procedimiento de selección que se advierten a continuación: Página 6 de 36 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4430-2024-TCE-S5 De la revisión del presupuesto de obra que forma parte del expediente técnico de obra del procedimiento de selección obrante en el SEACE, se aprecia una presunta contravención a la normativa de contrataciones del Estado en el extremo de la prohibición de hacer referencia a marcas de bienes o servicios en el requerimiento. Específicamente, en el presupuesto de obra se han identificados partidas que harían directa alusión a lo que serían marcas de materiales, como se advierte de las secciones reproducidas a continuación: Como se aprecia, en las partidas 05.03.01.02.01 el presupuesto de obra especifica que el dispensador metálico de jabón líquido es de la marca “Orange”, misma marca solicitada en las partidas 05.03.01.02.02 y 05.03.05.03, correspondientes a la papelera con pedal 5 litros acero/plástico rectangular y a la llave cromada para lavatorio temporizada, respectivamente. Por otro lado, en la partida 05.03.01.02.03 se consigna la marca “Sensea” para el porta rollo con tapa y, finalmente, en la partida 05.04.06.02 se hace alusión a la marca “Bticino” para el material wall socket E27 oval (blanco). Adicionalmente, en las partidas 05.03.01.01.01, 05.03.01.01.02 y 05.03.01.01.03 se especifica “INODORO ONE PIECE VERMONT NEW”, LAVATORIO FONTANA CON PEDESTAL UNIVERSAL” y “LAVATORIO SONNET Y MEZCLADORA MONOCOMANDO SIRENE”, respectivamente, que harían alusión a marcas de materiales de suministro de aparatos sanitarios. Así, con la incorporación de nombres de marcas en las mencionadas partidas, la Entidad habría contravenido la regla contenida en el 16.2 del Página 7 de 36 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4430-2024-TCE-S5 artículo 16 de la Ley N° 30225 – Ley de Contrataciones del Estado, por la cual “salvo las excepciones previstas en el reglamento, en el requerimientonosehacereferencia aunafabricaciónounaprocedencia determinada, o a un procedimiento concreto que caracterice a los bienes oservicios ofrecidos porunproveedordeterminado, o a marcas,patentes o tipos, o a un origen o a una producción determinados con la finalidad de favorecerodescartarciertos proveedoresociertos productos” [énfasis agregado]. Por tanto, en atención a lo dispuesto en el numeral 128.2 del artículo 128 del Reglamento antes mencionado, se les solicita emitir pronunciamiento respecto de lo antes expuesto, toda vez que se evidenciaría una posible declaratoria de nulidad del procedimiento de selección. Consecuentemente, se les corre traslado para que dentro del plazo de CINCO (5) DÍAS HÁBILES se sirvan manifestar lo que consideren pertinente respecto del presunto vicio de nulidad que acarrearía el citado procedimiento de selección; dicha manifestación deberá ser remitida a travésdelaMesadePartesDigitaldelOSCE,alacualseaccedepormedio del portal web institucional www.gob.pe/osce, según lo dispuesto en el Comunicado N° 022-2020-OSCE, teniendo en consideración los plazos perentorios con los que cuenta el Tribunal para resolver, bajo apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos. 9. Mediante la Carta N° 03-2024-CP-MPDAC/YHCA del 4 de noviembre de 2024, presentadoenlamismafechaenlaMesadePartesdelTribunal,laEntidadremitió el Informe N° 000924-2024-MPDAC/GDUR-SGEFP que absuelve el traslado efectuado por decreto del 25 de octubre de 2024, señalando lo siguiente: • Refiere que el numeral 16.2 del artículo 16 del Reglamento establece que: “salvo las excepciones previstas en el reglamento, en el requerimiento no se hace referencia a una fabricación o procedencia determinada, o a un procedimiento concreto que caracterice a los bienes o servicios ofrecidos por un proveedor determinado, o a marcas, patentes o tipos”. • Como principio general, no deben incluirse referencias a marcas, tipos o modelos específicos de bienes o servicios en los documentos de Página 8 de 36 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4430-2024-TCE-S5 contratación, salvo que sea técnicamente justificado. Este principio tiene como objetivo promover la libre competencia y garantizar la igualdad de oportunidades para todos los proveedores interesados en el proceso. • Sin embargo, el numeral 16.2 del artículo 16 de la Ley establece la posibilidad de hacer referencia a una marca o tipo específico cuando existan excepciones justificadas y debidamente documentadas, siempre y cuando sea necesario para asegurar la calidad, funcionalidad o interoperabilidad del proyecto. • En el presente caso, las especificaciones de ciertos elementos como inodoros,lavatorios,dispensadoresygriferíasfueronincluidasconbaseen criteriostécnicosdedurabilidadycompatibilidad,yaquelainfraestructura está destinada a soportar un alto tráfico de usuarios y debe cumplir estándares de eficiencia y calidad específicos. • Cada partida mencionada en la observación fue incluida en el presupuesto bajo consideraciones técnicas y operativas específicas que se detallan a continuación: − Garantía de durabilidad y resistencia para condiciones especiales: las instalaciones sanitarias y accesorios seleccionados para el proyecto han sido propuestos considerando la ubicación geográfica de Tambopampa, en la provincia Daniel Alcides Carrión, una zona con condiciones climáticas y de acceso particulares, Los elementos especificados deben ser resistentes a la humedad, variaciones de temperatura y un uso constante, por lo cual se seleccionaron referenciasdeproductosquecumplieraconestosrequerimientos.Esta decisión no tiene el objetivo de beneficiar a ningún proveedor especifico, sino asegurar que los elementos cumplan con la calidad y vida útil necesarias para un proyecto público. − Interoperabilidad y mantenimiento a largo plazo: los sistemas de griferías y lavatorios especificados en el proyecto garantizan la compatibilidad entre ellos y con los sistemas de agua y desagüe preexistentes. Esto asegura que, en caso de necesidad de mantenimiento o reemplazo, se pueda continuar utilizando elementos Página 9 de 36 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4430-2024-TCE-S5 de fácil adquisición en el mercado sin incurrir en costosos ajustes o modificaciones futuras. La interoperabilidad no solo garantiza una mejorfuncionalidaddelproyecto,sinoqueaseguraeficienciaencostos largo plazo para la Entidad, − Especificaciones funcionales en lugar de marcas: considerando lo señalado en la observación, es factible realizar una actualización del expedientetécnicoparaeliminarcualquierreferenciadirectaamarcas. En su lugar, se detallarán las especificaciones funcionales y técnicas esenciales de cada partida (materiales,dimensiones, características de durabilidad, etc.), sin que ello afecte las características técnicas que justificaron inicialmente su inclusión. • Respecto de la partida 05.03.01.01.01 INODORO ONE PIECE VERMONT NEW, Se observa que el material y/o accesorio en específico es inodoro onepiecevermontnew,cuyaselecciónesexplicadaenlasespecificaciones técnicas. Esta partida implica la instalación de un inodoro del tipo “one piece” modelo Vermont New. Los inodoros “one piece” son aquellos que tiene el tanque y la taza integrados en una sola pieza, lo que proporciona un diseño más compacto y estético. El modelo Vermont New es específico y puede tener características particulares en cuanto a su diseño, dimensiones y funcionalidades. Las especificaciones técnicas indican el porqué del tipo y modelo que se sugiere, sin cerrar este producto a una marca, siendo lo relevante que se cumpla la necesidad y los planteamientos especificados. • Respectodelapartida5.03.01.01.02LAVATORIOFONTANACONPEDESTAL UNIVERSAL, indica que el material y/o accesorio en específico es LAVATORIO FONTANA CON PEDESTAL UNIVERSAL, que no se limita a una marca sino al cumplimiento de la necesidad y especificaciones del recurso. • Respecto de la partida 05.03.01.01.03 LAVATORIO SONNET Y MEZCLADORA MONOCOMANDO SIRENE, señala que el material y/o accesorio en específico es LAVATORIO SONNET Y MEZCLADORA MONOCOMANDO SIRENE, que tampoco se limita a una marca sino al cumplimiento de la necesidad y especificaciones del recurso. Página 10 de 36 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4430-2024-TCE-S5 • Respecto de la partida 05.03.01.02.01 DISPENSADOR METÁLICODE JABÓN LÍQUIDO 1 LITRO ORANGE, indica que dicha selección está explicada en las especificaciones técnicas mencionándose que “esta partida implica la instalacióndeundispensadormetálicodejabónlíquidoconunacapacidad de 1 litro. El dispensador está diseñado para contener jabón líquido y dispensarlo de manera controlada. El modelo Orange podría referirse al color del dispensador o a una característica especifica de diseño”. • Respecto de la partida 05.03.01.02.02 PAPELERA CON PEDAL 5 LITROS ACERO/PLÁSTICO RECTANGULAR PLATA ORANGE, dicha selección está explicada en las especificaciones técnicas mencionándose que “el color Plata y la referencia a Orange podrían indicar aspectos del diseño o características específicas del producto”. • Respecto de la partida 05.03.01.02.03 PORTA ROLLO CON TAPA SENSEA ADHESIVO TIGER CROMADO, dicha selección está explicada en las especificaciones técnicas mencionándose que “esta partida implica la instalación de una porta rollo de papel higiénico con tapa, del modelo Sensea, que se adhiere mediante un sistema adhesivo. El acabado es cromado ypuede tener el diseño o la marca “Tiger”; loque tampoco limita el producto a una marca sino al cumplimiento de la necesidad y especificaciones del recurso. • Respecto de la partida 05.03.05.03 LLAVE CROMADO PARA LAVATORIO TEMPORIZA ORANGE CROMADA, indica que el material y/o accesorio en específico es LLAVE CROMADO PARA LAVATORIO TEMPORIZA ORANGE CROMADA, cuya selección está explicada en las especificaciones técnicas mencionándose que “esta partida consiste en la instalación de una llave cromada para lavatorio del tipo Vainza. La llave, fabricada en cromo para resistir la corrosión, proporciona control sobre el flujo de agua en el lavatorio, permitiendo regular la temperatura y la intensidad de agua”, lo que tampoco limita el producto a una marca sino al cumplimiento de la necesidad y especificaciones del recurso. • Respecto de la partida, 05.04.06.02 WALL SOCKET E27 OVAL BITICINO BLANO,señalaqueelmaterialy/oaccesorioenespecíficoesWALLSOCKET E27 OVAL BITICINO BLANO, no necesariamente es de color blanco. Página 11 de 36 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4430-2024-TCE-S5 • La Entidad concluye así que la observación del Tribunal está mal fundamentada, y que la Subgerencia de Estudios y Formulación de Proyectos rechaza rotundamente con este informe que se haya elaborado el presupuesto con marcas,pudiendo existir errores de ortografía, pero no marcas específicas. 10. Por decreto del 4 de noviembre de 2024 se declaró el expediente listo para resolver. II. FUNDAMENTACIÓN: Es materia del presente análisis, el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante contra la no admisión de su oferta y contra la buena pro otorgada a favor del Adjudicatario, en el marco del procedimiento de selección convocado bajo la vigencia de la Ley y su Reglamento, normas aplicables a la resolución del presente caso. A. PROCEDENCIA DEL RECURSO: 1. El artículo 41 de la Ley establece que las discrepancias que surjan entre la Entidad y los participantes o postores en un procedimiento de selección solamente pueden dar lugar a la interposición del recurso de apelación. A través de dicho recurso se pueden impugnar los actos dictados durante el desarrollo del procedimiento hasta antes del perfeccionamiento del contrato, conforme establezca el Reglamento. 2. Con relación a ello, es necesario tener presente que los medios impugnatorios en sede administrativa están sujetos a determinados controles de carácter formal y sustancial, los cuales se establecen a efectos de determinar la admisibilidad y procedencia de un recurso, respectivamente; en el caso de la procedencia, se evalúa la concurrencia de determinados requisitos que otorgan legitimidad y validez a la pretensión planteada a través del recurso, es decir, en la procedencia se inicia el análisis sustancial puesto que se hace una confrontación entre determinados aspectos de la pretensión invocada y los supuestos establecidos en la normativa para que dicha pretensión sea evaluada por el órgano resolutor. Página 12 de 36 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4430-2024-TCE-S5 En ese sentido, a efectos de verificar la procedencia del recurso de apelación, es pertinente remitirnos a las causales de improcedencia previstas en el artículo 123 del Reglamento, a fin de determinar si el presente recurso es procedente, o, por el contrario, está inmerso en alguna de las referidas causales. a) La Entidad o el Tribunal, según corresponda, carezcan de competencia para resolverlo. El artículo 117 del Reglamento, delimita la competencia para conocer el recurso de apelación, estableciendo que dicho recurso es conocido y resuelto por el Tribunal, cuando se trate de procedimientos de selección cuyo valor estimado o referencial sea igual o superior a cincuenta (50)UIT ,o se tratede procedimientos para implementar o extender Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco. Asimismo, en el citado artículo 117 del Reglamento se señala que, en los procedimientos de selección según relación de ítems, incluso los derivados de un desierto, el valor estimado o referencial total del procedimiento original determina ante quién se presenta el recurso de apelación. Bajo talpremisanormativa,dadoque,enelpresentecaso,elrecursodeapelación ha sido interpuesto en el marco de una adjudicación simplificada cuyo valor referencial asciende a S/ 631 378.35 (seiscientos treinta y un mil trescientos setenta y ocho con 35/100 soles), resulta que dicho monto es superior a 50 UIT, por lo que este Tribunal es competente para conocerlo. b) Haya sido interpuesto contra alguno de los actos que no son impugnables. El artículo118 del Reglamento, ha establecido taxativamente los actosque no son impugnables, tales como: i) las actuaciones materiales relativas a la planificación de las contrataciones, ii) las actuaciones preparatorias de la Entidad convocante, destinadas a organizar la realización de procedimientos de selección, iii) los documentosdelprocedimientodeseleccióny/osuintegración, iv)lasactuaciones materiales referidas al registro de participantes, y v) las contrataciones directas. En el caso concreto, el Impugnante ha interpuesto recurso de apelación contra la no admisión de su oferta; por consiguiente, se advierte que los actos objeto de 1 Unidad Impositiva Tributaria. Página 13 de 36 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4430-2024-TCE-S5 recurso no se encuentran comprendidos en la lista de actos inimpugnables. c) Haya sido interpuesto fuera del plazo. El artículo 119 del precitado Reglamento establece que la apelación contra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse notificado el otorgamiento de la buena pro, mientras que en el caso de adjudicaciones simplificadas, selección de consultores individuales y comparación de precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles, siendo los plazos indicados aplicables a todo recurso de apelación. Asimismo, en el caso de subastas inversas electrónicas, el plazo para la interposición del recurso es de cinco (5) días hábiles, salvo que su valor estimado o referencial corresponda al de una licitación pública o concurso público, en cuyo caso el plazo es de ocho (8) días hábiles. De otro lado, la apelación contra los actos dictados con posterioridad al otorgamiento de la buena pro, contra la declaración de nulidad, cancelación y declaratoria de desierto del procedimiento, de conformidad con lo contemplado en dicho artículo, debe interponerse dentro de los ocho (8) díashábiles siguientes de haberse tomado conocimiento del acto que se desea impugnar y, en el caso de adjudicaciones simplificadas, selección de consultores individuales y comparación de precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles. En concordancia con ello, el artículo 76 del mismo cuerpo normativo establece que,definidalaofertaganadora,elórgano acargodelprocedimientodeselección otorga la buena pro, mediante su publicación en el SEACE. En concordancia con ello, el artículo 58 del Reglamento establece que todos los actos que se realicen a través del SEACE durante los procedimientos de selección, incluidos los realizados por el OSCE en el ejercicio de sus funciones, se entienden notificados el mismo día de su publicación; asimismo, dicha norma precisa que la notificación en el SEACE prevalece sobre cualquier medio que haya sido utilizado adicionalmente, siendo responsabilidad de quienes intervienen en el procedimiento el permanente seguimiento de éste a través del SEACE. En aplicación a lo dispuesto, dado que el presente recurso de apelación se interpuso en el marco de una adjudicación simplificada, el Impugnante contaba Página 14 de 36 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4430-2024-TCE-S5 con un plazo de cinco (5) días hábiles para su interposición, plazo que vencía el 26 de setiembre de 2024, considerando que el otorgamiento de la buena pro se notificó a través del SEACE el 19 de setiembre de 2024. Ahora bien, mediante Formulario de recurso impugnativo y Escrito N° 1, presentados el 26 de setiembre de 2024 ante la Mesa de Partes Digital del Tribunal, el Impugnante interpuso su recurso de apelación. Por lo tanto, ha quedadoacreditado que el recurso en cuestión fue presentado en el plazo legal establecido. d) El que suscriba el recurso no sea el impugnante o su representante. De la revisión del recurso de apelación,se aprecia que este aparece suscrito por la representante común del Impugnante, esto es, la señora Eva Liz Borja Maguiño. e) El impugnante se encuentre impedido para participar en los procedimientos de selección y/o contratar con el Estado, conforme al artículo 11 de la Ley. Delosactuadosqueobranenelexpedienteadministrativo,alafechadelpresente pronunciamiento,noseadvierteningúnelementoapartirdelcualpodríainferirse que los integrantes del Impugnante se encuentren inmersos en alguna causal de impedimento. f) El impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles. De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se advierte ningún elemento a partir del cual podría inferirse que los integrantes del Impugnante se encuentren incapacitados legalmente para ejercer actos civiles. g) El impugnante carezca de legitimidad procesal para impugnar el acto objeto de cuestionamiento. El numeral 217.1 del artículo 217 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, modificado por Ley Nº 31465, en adelante el TUO de la LPAG, Página 15 de 36 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4430-2024-TCE-S5 establece la facultad de contradicción administrativa, según la cual, frente a un acto administrativo que supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante la interposición del recurso correspondiente que en materia de contrataciones del Estado es el recurso de apelación. Adicionalmente en elnumeral 123.2delartículo123del Reglamento seestableció que el recurso de apelación es declarado improcedente por falta de interés para obrar, entre otros casos, si el postor cuya oferta no ha sido admitida o ha sido descalificada, según corresponda, impugna la adjudicación de la buena pro, sin cuestionar la no admisión o descalificación de su oferta y no haya revertido su condición de no admitido o descalificado. En el presente caso, el Impugnante cuenta con interés para obrar para impugnar la no admisión de su oferta, pues tal acto afecta directamente su legítimo interés en acceder a la buena pro del procedimiento de selección. h) Sea interpuesto por el postor ganador de la buena pro. En el caso concreto, el Impugnante no fue el ganador de la buena pro del procedimiento de selección. i) No exista conexión lógica entre los hechos expuestos en el recurso y el petitorio del mismo. El Impugnante ha solicitado lo siguiente: a) Revocar la no admisión de su oferta. b) Revocar la buena pro otorgada al Adjudicatario. c) Se le otorgue la buena pro. De la revisión de los fundamentos de hecho del recurso de apelación, se aprecia que están orientados a sustentar sus pretensiones, no incurriéndose en la presente causal de improcedencia. 3. Por lo tanto, luego de haber efectuado el examen de los supuestos de improcedencia previstos en el artículo 123 del Reglamento, sin que se hubiera Página 16 de 36 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4430-2024-TCE-S5 advertido la concurrencia de alguno de estos, este Colegiado considera que corresponde proceder al análisis de los asuntos de fondo propuestos. B. PRETENSIONES: 4. El Impugnante solicita a este Tribunal lo siguiente: • Se revoque la no admisión de su oferta. • Se revoque la buena pro otorgada al Adjudicatario. • Se le otorgue la buena pro. C. FIJACIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS: 5. Habiéndose verificado la procedencia del recurso presentado y considerando el petitorio señalado de forma precedente, corresponde efectuar el análisis de fondo, para lo cual resulta necesario fijar los puntos controvertidos del presente recurso. Al respecto, es preciso tener en consideración lo establecido en el literal b) del numeral 126.1 del artículo 126 y literal b) del artículo 127 del Reglamento, que establecen que la determinación de los puntos controvertidos se sujeta a lo expuesto por las partes en el escrito que contiene el recurso de apelación y en el escrito de absolución de traslado de dicho recurso, presentados dentro del plazo previsto, sin perjuicio de la presentación de pruebas y documentos adicionales que coadyuven a la resolución de dicho procedimiento. Cabe señalar que lo antes citado tiene como premisa que, al momento de analizar el recurso de apelación, se garantice el derecho al debido proceso de los intervinientes, de manera que las partes tengan la posibilidad de ejercer su derecho de contradicción respecto de lo que ha sido materia de impugnación; pues lo contrario, es decir acoger cuestionamientos distintos a los presentados en el recurso de apelación o en el escrito de absolución, implicaría colocar en una situación de indefensión a la otra parte, la cual, dado los plazos perentorios con que cuenta el Tribunal para resolver, vería conculcado su derecho a ejercer una nueva defensa. Así, debe tenerse en cuenta que los demás intervinientes del presente Página 17 de 36 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4430-2024-TCE-S5 procedimientodeselecciónfueronnotificadosdeformaelectrónicaconelrecurso de apelación el 1 de octubre de 2024,según se aprecia de la informaciónobtenida del SEACE , contando con tres (3) días hábiles para absolver el traslado del citado recurso, esto es, hasta el 4 de octubre del mismo año. Al respecto, se advierte que el Adjudicatario no se apersonó al presente procedimiento ni absolvió el traslado del recurso impugnativo. Por tanto, en la fijación y desarrollo de los puntos controvertidos serán solo considerados los planteamientos del Impugnante. En el marco de lo indicado, los puntos controvertidos a esclarecer son los siguientes: i) Determinar si corresponde revocar la no admisión de la oferta del Impugnante, y, en consecuencia, tenerla por admitida y dejar sin efecto la buena pro. ii) Determinar si corresponde otorgar la buena pro al Impugnante. D. ANÁLISIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS: 6. Con el propósito de esclarecer la presente controversia,es relevantedestacarque el análisis que efectúe este Tribunal debe tener como premisa que la finalidad de la normativa de contrataciones públicas no es otra que las Entidades adquieran bienes, servicios y obras en las mejores condiciones posibles, dentro de un escenario adecuado que garantice tanto la concurrencia entre potenciales proveedores como la debida transparencia en el uso de los recursos públicos. 7. En adición a lo expresado, es menester destacar que el procedimiento administrativo se rige por principios, que constituyen elementos que el legislador ha considerado básicos, por un lado, para encausar y delimitar la actuación de la Administración y de los administrados en todo procedimiento y, por el otro, para controlar la discrecionalidad de la Administración en la interpretación de las normas aplicables, en la integración jurídica para resolver aquellos aspectos no regulados, así como para desarrollar las regulaciones administrativas complementarias. Abonan en este sentido, entre otros, los principios de eficacia y 2 De acuerdo al literal a) del numeral 126.1 del artículo 126 del Reglamento. Página 18 de 36 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4430-2024-TCE-S5 eficiencia, transparencia, igualdad de trato, recogidos en el artículo 2 de la Ley. Así, en atención al principio de transparencia, las Entidades deben proporcionar información clara y coherente con el fin que el proceso de contratación sea comprendido por los proveedores garantizando la libertad de concurrencia, y se desarrolle bajo condiciones de igualdad de trato, objetividad e imparcialidad; este principio respeta las excepciones establecidas en el ordenamiento jurídico. Mientras que, en virtud del principio de libertad de concurrencia, las Entidades deben promover el libre acceso yparticipación de proveedores en los procesos de contratación que realicen, evitando exigencias y formalidades costosas e innecesarias; así como el principio de competencia, conforme al cual los procesos de contratación deben incluir disposiciones que permitan establecer condiciones de competencia efectiva y obtener la oferta más ventajosa para satisfacer el interés público que subyace a la contratación. 8. También es oportuno señalar que las bases integradas constituyen las reglas del procedimiento de selección y es en función de ellas que debe efectuarse la admisión, evaluación y calificación de las ofertas, quedando tanto las Entidades como los postores sujetos a sus disposiciones. A partir de lo expuesto, tenemos que las bases de un procedimiento de selección deben poseer la información básica requerida en la normativa de contrataciones del Estado, entre ella los requisitos de admisión, factores de evaluación y requisitos de calificación, con la finalidad que la Entidad pueda elegir la mejor oferta sobrelabasedecriteriosycalificacionesobjetivas,sustentadasyaccesibles a los postores, que redunden en una oferta de calidad y al mejor costo para el Estado,constituyendo un parámetro objetivo, claro,fijo ypredecible de actuación de la autoridad administrativa, que tiene como objetivo evitar conductas revestidas de subjetividad que puedan ulteriormente desembocar en situaciones arbitrarias, asegurando con ello un marco de seguridad jurídica. Es preciso recordar que las exigencias de orden formal y sustancial que la normativa prevea o cuya aplicación surja a partir de su interpretación, deben obedecer a la necesidad de asegurar el escenariomás idóneo en el que, dentro de un contexto de libre competencia, se equilibre el óptimo uso de los recursos públicos y se garantice el pleno ejercicio del derecho de las personas naturales y jurídicas para participar como proveedores del Estado. Página 19 de 36 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4430-2024-TCE-S5 9. Ahora bien, según lo establecido en el artículo 16 de la Ley, el área usuaria debe requerir los bienes, servicios u obras a contratar, siendo responsable de formular lasespecificacionestécnicas,términosdereferenciaoexpedientetécnicodeobra, respectivamente, así como los requisitos de calificación; además de justificar la finalidad pública de la contratación.Asimismo,los bienes, servicios u obras que se requieran deben estar orientados al cumplimiento de las funciones de la Entidad, y las especificaciones técnicas, términos de referencia o expediente técnico de obra deben formularse de forma objetiva y precisa, proporcionando acceso en condiciones de igualdad al proceso de contratación, sin la creación de obstáculos ni direccionamiento que perjudiquen la competencia en el mismo. 10. En concordancia con lo señalado, el numeral 73.2 del artículo 73 del Reglamento establece que “para la admisión de las ofertas, el comité de selección verifica la presentación de los documentos requeridos en los literales a), b), c), e) y f) del artículo 52 y determina si las ofertas responden a las características y/o requisitos funcionales y condiciones de las especificaciones técnicas especificadas en las bases. De no cumplir con lo requerido, la oferta se considera no admitida”. Asimismo, en el numeral 74.1 del artículo 74 del Reglamento se establece que la evaluación tiene por objeto asignar puntaje a las ofertas para así definir el orden de prelación,aplicándose paratal efecto losfactoresdeevaluación enunciados en las bases. 11. Adicionalmente, el numeral 75.1 del artículo 75 del Reglamento señala que, luego de culminada la evaluación, el comité de selección califica a los postores que obtuvieronelprimerysegundolugar,segúnelordendeprelación,verificandoque cumplan con los requisitos de calificación especificados en las bases. La oferta del postor que no cumpla con dichos requisitos es descalificada. Si alguno de los dos (2) postores no cumple con los requisitos de calificación, el comité de selección verifica los requisitos de calificación de los postores admitidos, según el orden de prelación obtenido en la evaluación, hasta identificar dos (2) postores que cumplanconellos;salvoque,delarevisióndelasofertas,solosepuedaidentificar una (1) que cumpla con tales requisitos. Tratándose de obras, el comité de selección debe identificar cuatro (4) postores que cumplan con los requisitos de calificación. Página 20 de 36 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4430-2024-TCE-S5 12. De lasdisposiciones glosadas, se desprende que,de manera previaa la evaluación de las ofertas, debe determinarse el cumplimiento de las características y/o requisitos funcionales y condiciones de las especificaciones técnicas, términos de referencia o expediente técnico de obra cuyafunción es asegurar a la Entidad que la propuesta del postor garantiza estándares mínimos de idoneidad para proveer o ejecutar adecuadamente el bien, servicio u obra, objeto de la contratación, habilitando con ello las propuestas que ingresarán en competencia y a las que se aplicarán los factores de evaluación para, finalmente, adjudicar la buena pro, a la mejor oferta de la evaluación que cumpla con los requisitos de calificación. Tanto la Entidad como los postores están obligados a cumplir con lo establecido en las bases integradas; tal es así que la Entidad tiene el deber de evaluar las ofertas conforme a las especificaciones técnicas, términos de referencia o expediente técnico de obra y criterios objetivos de evaluación detallados en ellas, mientras que los postores que aspiran a obtener un resultado favorable en el procedimiento deben presentar la documentación que en estas se exige. 13. En tal sentido, tomando como premisa los lineamientos antes indicados, correspondequeesteColegiadoseavoquealanálisisdelospuntoscontrovertidos planteados en el presente procedimiento de impugnación. PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde revocar la no admisión de la oferta del Impugnante, teniéndose por admitida. 14. En el “Acta de apertura electrónica, admisión, evaluación y calificación de ofertas del procedimiento de selección de la Adjudicación Simplificada N° 04-2024- MPDAC-YHCA (primera convocatoria)” del 18 de setiembre de 2024 (en adelante, el Acta), el comité de selección dejó constancia de la no admisión de la oferta del Impugnante bajo los fundamentos que se reproducen a continuación: Página 21 de 36 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4430-2024-TCE-S5 15. Como se aprecia, el comité de selección no admitió la oferta del Impugnante por presuntas incongruencias en la descripción de las partidas 05.02.13.01, 05.03.01.02.02 y 05.03.01.02.03, advertidas entre el desagregado de partidas de la oferta del postor y el presupuesto de obra del procedimiento de selección. 16. En el marco de su recurso, el Impugnante cuestiona la decisión del comité de selección deno admitir su oferta, al considerar que lasdiferenciasen cuestión son errores que no alteran o modifican la oferta por encontrarse totalmente identificadas a través del número, unidad y metrado de conformidad con el presupuesto de obra. Considera que se ha transgredido el principio de proporcionalidad al haberse excluido su oferta por un error que no representa ningún riesgo para la entidad ni para el interés público. Porello,solicitaqueserevoquelanoadmisióndesuoferta,dadoqueestacumple con los requisitos de calificación solicitados por las bases, solicita que se otorgue a su representada la buena pro del procedimiento de selección. 17. Por su parte, en el marco del Informe Legal N° 000009-2024-MPDAC/GM-OGAJ, la Entidad ratifica su posición sobre la existencia de incongruencias en la oferta que determinan su no admisión. Así, indica que en la partida 05.02.13.01 la descripción literal de la partida debió ser“juntaselastomércicadepoliuretano,e=1",h=1/2".Sinembargo,elpostor usó Página 22 de 36 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4430-2024-TCE-S5 otra denominación “juntas elastomericas de poliuretano, e=1", h=1/2". Asimismo,enlapartida05.03.01.02.02ladescripciónliteraldelapartidadebióser “papelera con pedal 5 litros acero/plástico rectangular plata orange”. Sin embargo, el postor usa la denominación “papelera con pedal 5 litros acero/plástico rectangular plara orange”. En tercer lugar, indica que la descripción literal de la partida 05.03.01.02.03 debió ser “porta rollo con tapa sensea adhesivo tiger cromado” conforme a lo señalado en el presupuesto de obra. Sin embargo, el postor usó la denominación “porta rollo con tapa sesea adhesivo tiger cromado”. Sostiene que las ofertas son de entera exclusiva responsabilidad de cada postor, de manera que las consecuencias de cualquier deficiencia o defecto en su elaboración o en los documentos que la integran deben ser asumidas por aquel, sin que los demás competidores se vean perjudicados por su falta de cuidado o diligencia,debiendode consignardemanera clarayprecisatodoslosdocumentos de la oferta. Por los fundamentos señalados, solicita que el recurso se declare infundado en su oportunidad y que se cumpla con dejar consentida manualmente la bueno pro adjudicada por los miembros del comité designados mediante acto resolutivo. 18. Ahora bien, previo a la resolución de la presente controversia, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre el vicio de nulidad identificado en el procedimiento de selección por presunta referencia a marcas en diversas partidas del presupuesto de obra. Dado que tal circunstancia implicaría una contravención de la disposición legal contenida en el 16.2 del artículo 16 de la Ley, este Tribunal corrió traslado al Impugnante, al tercero administrado y a la Entidad para que expresaran su posición sobre el referido vicio, otorgándoseles un plazo de cinco (5) días hábiles para presentar sus respectivas absoluciones. 19. El mencionado traslado fue absuelto por la Entidad mediante el Informe N° 000924-2024-MPDAC/GDUR-SGEFP presentado el 4 de noviembre de 2024. Sin embargo, a la fecha del presente pronunciamiento, ni el Impugnante ni el Página 23 de 36 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4430-2024-TCE-S5 Adjudicatario han dado absolución al traslado de nulidad. Con respecto a los argumentos de la Entidad, esta señala lo siguiente: • El numeral 16.2 del artículo 16 de la Ley establece la posibilidad de hacer referencia a una marca o tipo específico cuando existan excepciones justificadas y debidamente documentadas, siempre y cuando sea necesario para asegurar la calidad, funcionalidad o interoperabilidad del proyecto. • En el presente caso, las especificaciones de ciertos elementos como inodoros,lavatorios,dispensadoresygriferíasfueronincluidasconbaseen criteriostécnicosdedurabilidadycompatibilidad,yaquelainfraestructura está destinada a soportar un alto tráfico de usuarios y debe cumplir estándares de eficiencia y calidad específicos. • Cada partida mencionada en la observación fue incluida en el presupuesto bajo consideraciones técnicas y operativas específicas que se detallan a continuación: − Garantía de durabilidad y resistencia para condiciones especiales: las instalaciones sanitarias y accesorios seleccionados para el proyecto han sido propuestos considerando la ubicación geográfica de Tambopampa, en la provincia Daniel Alcides Carrión, una zona con condiciones climáticas y de acceso particulares, Los elementos especificados deben ser resistentes a la humedad, variaciones de temperatura y un uso constante, por lo cual se seleccionaron referenciasdeproductosquecumplieraconestosrequerimientos.Esta decisión no tiene el objetivo de beneficiar a ningún proveedor especifico, sino asegurar que los elementos cumplan con la calidad y vida útil necesarias para un proyecto público. − Interoperabilidad y mantenimiento a largo plazo: los sistemas de griferías y lavatorios especificados en el proyecto garantizan la compatibilidad entre ellos y con los sistemas de agua y desagüe preexistentes. Esto asegura que, en caso de necesidad de mantenimiento o reemplazo, se pueda continuar utilizando elementos Página 24 de 36 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4430-2024-TCE-S5 de fácil adquisición en el mercado sin incurrir en costosos ajustes o modificaciones futuras. La interoperabilidad no solo garantiza una mejorfuncionalidaddelproyecto,sinoqueaseguraeficienciaencostos largo plazo para la Entidad. − Especificaciones funcionales en lugar de marcas: considerando lo señalado en la observación, es factible realizar una actualización del expedientetécnicoparaeliminarcualquierreferenciadirectaamarcas. En su lugar, se detallarán las especificaciones funcionales y técnicas esenciales de cada partida (materiales,dimensiones, características de durabilidad, etc.), sin que ello afecte las características técnicas que justificaron inicialmente su inclusión. • Respecto de la partida 05.03.01.01.01 INODORO ONE PIECE VERMONT NEW,elmaterialy/oaccesorioenespecíficoesinodoroonepiecevermont new, cuya selección es explicada en las especificaciones técnicas. Esta partida implica la instalación de un inodoro del tipo “one piece” modelo Vermont New.Los inodoros “onepiece” son aquellosquetienen eltanque y la taza integrados en una sola pieza, lo que proporciona un diseño más compacto y estético. El modelo Vermont New es específico y puede tener características particulares en cuanto a su diseño, dimensiones y funcionalidades. Las especificaciones técnicas indican el porqué del tipo y modelo que se sugiere, sin cerrar este producto a una marca, siendo lo relevante que se cumpla la necesidad y los planteamientos especificados. • Respectodelapartida5.03.01.01.02LAVATORIOFONTANACONPEDESTAL UNIVERSAL, indica que el material y/o accesorio en específico es LAVATORIO FONTANA CON PEDESTAL UNIVERSAL, que no se limita a una marca sino al cumplimiento de la necesidad y especificaciones del recurso. • Respecto de la partida 05.03.01.01.03 LAVATORIO SONNET Y MEZCLADORA MONOCOMANDO SIRENE, señala que el material y/o accesorio en específico es LAVATORIO SONNET Y MEZCLADORA MONOCOMANDO SIRENE, que tampoco se limita a una marca sino al cumplimiento de la necesidad y especificaciones del recurso. Página 25 de 36 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4430-2024-TCE-S5 • Respecto de la partida 05.03.01.02.01 DISPENSADOR METÁLICODE JABÓN LÍQUIDO 1 LITRO ORANGE, indica que dicha selección está explicada en las especificaciones técnicas mencionándose que “esta partida implica la instalacióndeundispensadormetálicodejabónlíquidoconunacapacidad de 1 litro. El dispensador está diseñado para contener jabón líquido y dispensarlo de manera controlada. El modelo Orange podría referirse al color del dispensador o a una característica especifica de diseño”. • Respecto de la partida 05.03.01.02.02 PAPELERA CON PEDAL 5 LITROS ACERO/PLÁSTICO RECTANGULAR PLATA ORANGE, dicha selección está explicada en las especificaciones técnicas mencionándose que “el color Plata y la referencia a Orange podrían indicar aspectos del diseño o características específicas del producto”. • Respecto de la partida 05.03.01.02.03 PORTA ROLLO CON TAPA SENSEA ADHESIVO TIGER CROMADO, dicha selección está explicada en las especificaciones técnicas mencionándose que “esta partida implica la instalación de una porta rollo de papel higiénico con tapa, del modelo Sensea, que se adhiere mediante un sistema adhesivo. El acabado es cromado ypuede tener el diseño o la marca “Tiger”; loque tampoco limita el producto a una marca sino al cumplimiento de la necesidad y especificaciones del recurso. • Respecto de la partida 05.03.05.03 LLAVE CROMADO PARA LAVATORIO TEMPORIZA ORANGE CROMADA, indica que el material y/o accesorio en específico es LLAVE CROMADO PARA LAVATORIO TEMPORIZA ORANGE CROMADA, cuya selección está explicada en las especificaciones técnicas mencionándose que “esta partida consiste en la instalación de una llave cromada para lavatorio del tipo Vainza. La llave, fabricada en cromo para resistir la corrosión, proporciona control sobre el flujo de agua en el lavatorio, permitiendo regular la temperatura y la intensidad de agua”, lo que tampoco limita el producto a una marca sino al cumplimiento de la necesidad y especificaciones del recurso. • Respecto de la partida, 05.04.06.02 WALL SOCKET E27 OVAL BITICINO BLANO,señalaqueelmaterialy/oaccesorioenespecíficoesWALLSOCKET E27 OVAL BITICINO BLANO, no necesariamente es de color blanco. Página 26 de 36 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4430-2024-TCE-S5 20. Pues bien, según lo señalado, de la revisión del presupuesto de obra que forma parte del expediente técnico de obra del procedimiento de selección obrante en el SEACE, este Tribunal identificó una presunta contravención a la normativa de contrataciones del Estado en el extremo de la prohibición de hacer referencia a marcas de bienes o servicios en el requerimiento. 21. Específicamente, en el presupuesto de obra se identificaron partidas que harían directa alusión a lo que serían marcas de materiales, como se advierte de las secciones reproducidas a continuación: 22. Como se aprecia, en laspartidas05.03.01.02.01 el presupuesto de obra especifica que el dispensador metálico de jabón líquido es de la marca “Orange”, misma marca solicitada en las partidas 05.03.01.02.02 y 05.03.05.03, correspondientes a la papelera con pedal 5 litros acero/plástico rectangular y a la llave cromada para lavatorio temporizada, respectivamente. Por otro lado, en la partida 05.03.01.02.03 se consigna la marca “Sensea” para el porta rollo con tapa y, finalmente, en la partida 05.04.06.02 se hace alusión a la marca “Bticino” para el material wall socket E27 oval (blanco). 23. Adicionalmente, en las partidas 05.03.01.01.01, 05.03.01.01.02 y 05.03.01.01.03 seespecificó“INODOROONEPIECEVERMONTNEW”,“LAVATORIOFONTANACON PEDESTAL UNIVERSAL” y“LAVATORIOSONNETYMEZCLADORAMONOCOMANDO SIRENE”, respectivamente, que harían alusión a modelos de marcas de materiales de suministro de aparatos sanitarios. 24. Así, con la incorporación de nombres de marcas en las mencionadas partidas, la Entidad habría contravenido la regla contenida en el 16.2 del artículo 16 de la Ley Página 27 de 36 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4430-2024-TCE-S5 N° 30225 – Ley de Contrataciones del Estado, por la cual “salvo las excepciones previstas en el reglamento, en el requerimiento no se hace referencia a una fabricación o una procedencia determinada, o a un procedimiento concreto que caracterice a los bienes o servicios ofrecidos por un proveedor determinado, o a marcas, patentes o tipos, o a un origen o a una producción determinados con la finalidad de favorecer o descartar ciertos proveedores o ciertos productos” [énfasis agregado]. 25. Frente al traslado conferido, en el marco de su Informe N° 000924-2024- MPDAC/GDUR-SGEFP la Entidad reconoce inicialmente haber incurrido en dicha contravención normativa al indicar que “es factible realizar una actualización del expediente técnico para eliminar cualquier referencia directa a marcas. En su lugar, se detallarán las especificaciones funcionales y técnicas esenciales de cada partida (materiales, dimensiones, características de durabilidad, etc.), sin que ello afecte las características técnicas que justificaron inicialmente su inclusión” [Énfasis agregado]. Sin embargo, en la siguiente sección de su informe alude a errores ortográficos y refuta que la dependencia encargada de la elaboración del expediente técnico de obra haya incorporado marcas en el presupuesto. 26. Sobre ello señala que, en el caso de las partidas 05.03.01.02.01 y 05.03.01.02.02, “la referencia a Orange [podría] indicar aspectos del diseño o características específicas del producto”, según se refiere en las especificaciones técnicas. 27. Sin embargo,la respuesta dela Entidadeneste extremono permitesustentarque las partidas 05.03.01.02.01 - dispensador metálico de jabón líquido 1 litro Orange - y 05.03.01.02.02 - papelera con pedal 5 litros acero/plástico rectangular Orange - hagan una referencia a un tipo de diseño o característica genérica del material y no a la marca Orange, considerando que la palabra está expresada en inglés y no en español como la restante denominación de las dos partidas, y porque los productos indicados endichaspartidaspueden ser ubicados exactamentebajo los mismos términos, es decir, con la marca Orange, en sitios web comerciales de acceso público, como a modo de ejemplo se reproduce a continuación : 3 3Véase: https://www.promart.pe/dispensador-de-jabon-liquido-metalico/p y https://www.promart.pe/papelera-rectangular-cromada-5-l/p Página 28 de 36 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4430-2024-TCE-S5 28. Del mismo modo, el producto aludido en la partida 05.03.05.03, que corresponde a la llave cromada para lavatorio temporizada Orange, es comercializado bajo dicha marca según información de público acceso accedida por este Tribunal :4 4Véase: https://www.promart.pe/llave-temporizada-74300/p Página 29 de 36 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4430-2024-TCE-S5 29. De otro lado, el producto de la partida 05.03.01.02.03 para el porta rollo con tapa adhesivo tiger cromado consigna la marca “Sensea”, y no un modelo bajo tal denominación, como arguye la Entidad, pues de la información disponible en la web accedida por este Tribunal puede identificarse que aquella refiere a una marca comercial y que el producto consignado en la partida tiene la misma denominación que la comercializada bajo la marca Sensea, como se observa a 5 continuación : 30. Finalmente, en la partida 05.04.06.02, la Entidad se ha limitado a señalar que “el 5 W2l32fbgyPyPho4YIoG1XeKnPtzWuSs8RvX9Bv4aAurhEALw_wcBsensea-tiger-cr/p?gad_source=1&gclid=Cj0KCQiA57G5BhDUARIsACgCYnzPPVXO5m831MS- Página 30 de 36 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4430-2024-TCE-S5 material y/o accesorio en específico es WALL SOCKET E27 OVAL BITICINO BLANO, no necesariamente es de color blanco”. Sin embargo, el cuestionamiento en este punto reside en la referencia a la marca Bticino y no en el color especificado en la partida. De modo similara los casos anteriores, seha identificado que el producto wall socket E27 oval (blanco) se solicita en la partida 05.04.06.02 bajo la marca “Bticino” [erróneamente indicada como Biticino en el texto de la partida], como se aprecia de la información comercial de acceso público obtenida por esta Sala : 6 31. A partir de tales hallazgos, este Tribunal considera evidente que las partidas aludidas han incorporado marcas [Orange, Sensea y Btcino] en el presupuesto de obra, en contravención de la prohibición contenida en el 16.2 del artículo 16 de la Ley que dispone, entre otros aspectos, la prohibición de la referencia a marcas en el requerimiento. 6 Véase: https://www.sodimac.com.pe/sodimac-pe/articulo/113525047/Wall-Socket-E27-Oval-Bticino- Blanco/113525048?kid=goosho_669250&shop=googleShopping&gad_source=1&gclid=Cj0KCQiA57G5Bh DUARIsACgCYnxf7fU13tANQ3VBGTmrDSF9iNRjNN2sEv8nj40f11c-s7a7J0qhOQAaAkEHEALw_wcB Página 31 de 36 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4430-2024-TCE-S5 32. Cabe señalar que, existe un defecto en la formulación de dichas partidas porque incluyen denominaciones que son identificables como marcas comercializadas en el mercado, lo que implica una contravención al principio de competencia al restringirse con la exigencia dichas partidas la mayor competencia y pluralidad de postores. Además, aun cuando se considere el argumento de que las partidas aluden a características genéricas, ello tampoco resulta claro pues se ha incluido el detalle de marcas en las partidas, lo cual además supone una contravención al principio de transparencia del procedimiento de selección por ambigüedad sobre lo requerido en tales extremos. 33. Por otro lado, la Entidad ha manifestado que cada una de las partidas mencionadas en el traslado de nulidad ha sido incluida en el presupuesto bajo consideraciones técnicas y operativas específicas, considerando aspectos como la garantía de durabilidad y resistencia para condiciones especiales, la interoperabilidad y mantenimiento a largo plazo y la funcionalidad de los productos. 34. Sin embargo, la Entidad no ha sustentado el cumplimiento de las condiciones de excepción establecidas en el Reglamento para hacer referencia a marcas en el requerimiento, es decir, que “la Entidad haya implementado el correspondiente proceso de estandarización debidamente autorizado por su Titular,en cuyo caso se agregan las palabras “o equivalente” a continuación de dicha referencia” [énfasis agregado], según lo previsto en el numeral 29.4 del artículo 29 de dicho cuerpo normativo, y siempre que resulten aplicables las condiciones señaladas para el efecto. Enesesentido,cabeseñalarquemedianteOpiniónN°176-2018/DTN,laDirección Técnico Normativa del OSCE ha precisado los supuestos excepcionales en los cuales se puede hacer referencia a marcas en el expediente técnico: “(…) si bien la prohibición de hacer referencia a marcas constituye la regla general que deben observar las Entidades al momento de elaborar sus requerimientos para la contratación de obras, existen casos -como el mejoramiento, renovación o ampliación, entre otros- en los que la inclusión de marcas enel expedientetécnicopodríaresultar necesaria a efectosdeno afectar los sistemas que vienen funcionando (sistemas contra incendios, sistemas de aire acondicionado, etc.) y/o los procesos que se vienen Página 32 de 36 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4430-2024-TCE-S5 desarrollando (procesos de tratamiento de agua, a manera de ejemplo) en la obra preexistente”. 35. En suma, con la mención de marcas dentro de diversas partidas del presupuesto, la Entidad ha infringido la disposición legalprevista en el numeral 16.2 delartículo 16 de la Ley, lo que determina la existencia de un vicio de nulidad en la elaboración del expediente técnico. 36. En torno a ello, el artículo 44 de la Ley dispone que el Tribunal, en los casos que conozca, declarará nulos los actos expedidos, cuando hayan sido dictados por órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescritaenlanormativaaplicable,debiendoexpresarenlaresoluciónqueexpida, la etapa a la que se retrotraerá el procedimiento de selección. 37. La nulidadesunafigurajurídicaquetieneporobjetoproporcionaralasEntidades, en el ámbito de la contratación pública, una herramienta lícita para sanear el procedimiento de selección de cualquier irregularidad que pudiera viciar la contratación, de modo que se logre un proceso transparente y con todas las garantíasprevistasenlanormativadecontrataciones.Esoimplicaquelaanulación del acto administrativo puede encontrarse motivada en la propia acción, positiva u omisiva, de la Administración o en la de otros participantes del procedimiento, siempreque dicha actuación afecte la decisiónfinal tomadaporla administración. 38. En el presente caso, la irregularidad advertida en el procedimiento es, como se ha desarrollado, la referencia a marcas de productos dentro de las partidas 05.03.01.02.01, 05.03.01.02.02, 05.03.05.03, 05.03.01.02.03 y 05.04.06.02 del presupuesto de obra, al haberse verificado que sus denominaciones no solo incorporan características funcionales o modelos de producto sino también marcas concretas comercializadas en el mercado, lo que vulnera la prohibición explícita del numeral del 16.2 del artículo 16 de la Ley, así como el principio de libre concurrencia que lo fundamenta. 39. Cabe agregar que la trascendencia del vicio incurrido por la Entidad impide disponer la conservación del acto, al haberse contravenido normas imperativas talescomoelprincipiodelibreconcurrenciaylaprohibiciónprevistaenelnumeral 16.2 del artículo 16 de la Ley, considerando que la prohibición de efectuar Página 33 de 36 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4430-2024-TCE-S5 referencia a fabricación o procedencia, procedimiento de fabricación, marcas, patentes o tipos, origen o producción determinado es una regla crítica exigida en lascontratacionesdelEstadoparasalvaguardarlamayorconcurrenciadepostores en los procedimientos de selección y reducir los riesgos asociados con escenarios de direccionamiento de las contrataciones. 40. Por estas consideraciones, al amparo de lo establecido en el literal e) del numeral 128.1 del artículo 128 del Reglamento y conforme a lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley (en concordancia con el artículo 10 del TUO de la LPAG), al haberse verificado que el vicio en que se ha incurrido -contravención de normas de carácter imperativo- afecta sustancialmente la validez del procedimiento de selección, y, teniendo en cuenta que el vicio se generó en la elaboración del expediente técnico de la obra, este Colegiado estima pertinente declarar la nulidaddelprocedimientodeselección,debiendoretrotraerseelmismoalaetapa de convocatoria, previa reelaboración del expediente técnico de obra de acuerdo con las observaciones consignadas en la presente resolución y en cumplimiento de lo dispuesto en la normativa de contrataciones del Estado vigente. De este modo, deberá reelaborarse el expediente técnico de la obra de modo tal que ninguno de los documentos que lo conforman incorpore referencia a marcas en contravención de la normativa aplicable, salvo por cumplimiento de las condiciones de excepción establecidas en el Reglamento, de resultar aplicables. 41. En esa línea, carece de objeto emitir pronunciamiento respecto de las controversias planteadas en el recurso de apelación. 42. En tal sentido, en atención a lo dispuesto en el literal b) del numeral 132.2 del artículo 132 del Reglamento, y dado que este Tribunal procederá a declarar la nulidad del procedimiento de selección, corresponde disponer la devolución de la garantía otorgada por el Impugnante para la interposición de su recurso de apelación. 43. De otro lado, a fin de salvaguardar los intereses de la propia Entidad y atendiendo al interés público tutelado a través de las contrataciones públicas, este Colegiado considera pertinente poner la presente resolución en conocimiento del Titular de laEntidadparalaadopcióndelasaccionesqueresultenpertinentes,todavezque, en el presente caso, se ha advertido un vicio de nulidad que afecta la libre concurrencia del procedimiento de selección y la norma imperativa prevista en el Página 34 de 36 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4430-2024-TCE-S5 numeral del 16.2 del artículo 16 de la Ley. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal Olga Evelyn Chávez Sueldo y la intervención del Vocal Christian Cesar Chocano Davis y del Vocal Roy Nick Álvarez Chuquillanqui, atendiendo a la reconformación de la Quinta Sala del Tribunal de Contratacionesdel Estado, según lodispuestoen la Resolución N° D000103-2024-OSCE- PRE, del 1 de julio de 2024, publicada el 2 del mismo mes y año en el Diario Oficial “El Peruano”, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único OrdenadodelaLeyN°30225,LeydeContratacionesdelEstado,aprobadoporelDecreto SupremoN°082-2019-EF,asícomolosartículos20y21delReglamentodeOrganización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo N°076-2016-EF del 7 de abril de 2016; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad: LA SALA RESUELVE: 1. Declarar la nulidad de la ADJUDICACIÓN SIMPLIFICADA Nº 4-2024-MPDAC- YHCA-1, para la contratación de la ejecución de la obra: “Creación del servicio de prácticadeportivay/orecreativaenlainfraestructuradeportivadecentropoblado Tambopampa,distritode Yanahuanca de laprovinciade Daniel Alcides Carrióndel departamento de Pasco", convocada por la MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE DANIEL CARRION – YANAHUANCA, debiendo retrotraerse el procedimiento de selección hasta laetapadeconvocatoria,previareelaboracióndelexpedientetécnicodeobra,por los fundamentos expuestos. 2. Devolver la garantía presentada por el postor CONSORCIO ELIZBOR, conformado por las empresas CONSTRUCTORA E INVERSIONES ELIZBOR S.A.C. (con RUC N° 20602626921) yCONSTRUCTORA & MULTISERVICIOS ROSPALS.A.C. (con RUC N° 20528953086), para la interposición de su recurso de apelación, por los fundamentos expuestos. 3. Poner la presente Resolución en conocimiento del Titular de la Entidad para la adopción de las acciones que resulten pertinentes, conforme a lo señalado en la fundamentación. 4. Disponer que la Entidad cumpla con su obligación de registrar en el SEACE, al día siguiente de publicada la resolución, las acciones dispuestas respecto del Página 35 de 36 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4430-2024-TCE-S5 procedimiento de selección, conforme a lo señalado en la Directiva N° 003-2020- OSCE-CD - Disposiciones aplicables para el acceso y registro de información en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado – SEACE. 5. Dar por agotada la vía administrativa. Regístrese, comuníquese y publíquese. CHRISTIAN CÉSAR CHOCANO DAVIS PRESIDENTE DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE OLGA EVELYN CHÁVEZ SUELDO ROY NICK ÁLVAREZ CHUQUILLANQUI VOCAL VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE ss. Chocano Davis. Chávez Sueldo. Álvarez Chuquillanqui Página 36 de 36