Resolución N.° 4427-2024-TCE-S2

Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04427-2024-TCE-S2 Sumilla: “(...) Por las consideraciones expuestas, habiéndose acreditado la concurrencia de los elementos del tipo infractor, este Colegiado verifica que el Consorcio incurrió en responsabilidad administrativa por la comisión de la infracción que estuvo tipificada en el literal b) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley modificada.” Lima, 8 de noviembre de 2024. VISTO en sesión del 8 de noviembre de 2024, de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 1007/2016.TCE, sobre procedimiento administrativo sancionador generado contra las empresas ZYM Zuñiga y Morales Contratistas Generales S.R.L. - ZYM Contratistas Generales S.R.L., Construcción, Minería y Transportes NIXON Sociedad Anónima Cerrada, y J A R CONTRATISTAS GENERALES S.R.L., integrantes del CONSORCIO LOMA BAJA, por su presunta responsabilidad al haber dado lugar, por causal atribuible a su parte, a la resolución del ContratoN°-2011-MDSCHdel19dejuliode2011,derivadodelaAdjudicacióndeMenor Cuantía N° 003-2011-MDSCH/C.E. (derivada de la Licitación Pública por PSA N° 001- 2011-MDSCH/C.E.), convocada por la Municipalidad Distrital de Santiago de Chocorvos; y, atendiendo a lo siguiente: I. ANTECEDENTES 1. Según ficha del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), el 28 de agosto de 2011, la Municipalidad Distrital de Santiago de Chocorvos, en 1 adelante la Entidad, convocó la Adjudicación de Menor Cuantía N° 003 -2011- MDSCH/C.E. (derivada de la Licitación Pública por PSA N° 001-2011-MDSCH/C.E. Decreto de Urgencia N° 024-2006), para la ejecución de la obra: “Rehabilitación de la trocha carrozable de Casablanca Loma Baja – Josjoscca (Long. 70.KM.) DistritodeSantiagodeChocorvos,ProvinciadeHuaytará–Huancavelica,afectado por el Terremoto del 15 de agosto de 2007”, con un valor referencial de S/ 3’656,249.56 (tres millones seiscientos cincuenta y seis mil doscientos cuarenta y nueve con 56/100 soles), en lo sucesivo el proceso de selección. Dicho proceso de selección fue convocado bajo la vigencia de la Ley de 2 Contrataciones del Estado, aprobada por el Decreto Legislativo N° 1017 , en adelantelaLey,ysuReglamento,aprobadomedianteelDecretoSupremoN°184- 2008-EF, en lo sucesivo el Reglamento. 1 Según bases, véase folios 41 al 86 del expediente administrativo en formato PDF. 2 Publicado en el diario oficial "El Peruano" el 4 de junio de 2008. Página 1 de 37 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04427-2024-TCE-S2 El 19 de julio de 2011, la Entidad y el Consorcio Loma Baja, integrado por las empresas ZYM Zuñiga y Morales Contratistas Generales S.R.L. - ZYM Contratistas Generales S.R.L., Construcción, Minería y Transportes Nixon Sociedad Anónima Cerrada y J A R Contratistas Generales S.R.L., en adelante el Consorcio, perfeccionaron la relación contractual mediante la suscripción del Contrato de Ejecución de Obra N° -2011-MDSCH , por el monto de S/ 3’656,249,56, en lo sucesivo el Contrato. 2. Mediante Oficio N° 089-2016-MDSCH/A del 28 de marzo de 2016 y formulario 5 “Aplicación de Sanción – Entidad” , presentados el 4 de abril del mismo año en la MesadePartesdelTribunaldeContratacionesdelEstado,enadelanteelTribunal, la Entidad comunicó que el Consorcio habría incurrido en infracción administrativa, al dar lugar a la resolución del Contrato por causal atribuible a su parte. Afindesustentarsudenuncia,laEntidadadjuntó,entreotros,elInformeLegalN° 001-2016-ALE/MDSCH del 22 de febrero de 2016, en el cual señaló lo siguiente: i. Ha ejercido la potestad resolutoria, en su condición de Entidad, ante el incumplimiento de sus obligaciones de parte del Consorcio. ii. La resolución del contrato ha quedado consentida debido a que no hubo acuerdoenlaaudienciadeconciliaciónyporqueelactadelaconciliaciónno fuesometidaaarbitrajeporlaparteafectadaconlaresolucióndelcontrato, dentrodelplazodecaducidadestablecidoenelartículo209delReglamento. 3. ConDecretodel13deabrilde2016 ,seadmitióatrámitelasolicituddeaplicación de sanción formulada por la Entidad contra los integrantes del Consorcio por su supuesta responsabilidad al haber incurrido en causal de sanción; asimismo, se dispusoeliniciodelprocedimientoadministrativosancionadorcontralosmismos, por la supuesta responsabilidad al haber dado lugar, por causal atribuible a su parte, a la resolución del Contrato, derivado del proceso de selección; infracción que estuvo tipificada en el literal b) del numeral 51.1 del artículo 51 del Decreto 8 9 Legislativo N° 1017 , modificada por la Ley N° 29873 ; normativa vigente al momento de suscitarse los hechos denunciados. 3 Véase folios 100 al 103 del expediente administrativo en formato PDF. 4 Véase folio 1 del expediente administrativo en formato PDF. 5 Véase folio 3 y 4 del expediente administrativo en formato PDF. 6 Véase folios 28 y 29 del expediente administrativo en formato PDF. 7 Véase folios 6 y 7 del expediente administrativo en formato PDF. 8 Publicado en el diario oficial "El Peruano" el 4 de junio de 2008. 9 Publicada en el diario oficial "El Peruano" el 1 de junio de 2012. Página 2 de 37 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04427-2024-TCE-S2 En tal sentido, se otorgó a los integrantes del Consorcio el plazo de diez (10) días hábiles a fin de que cumplan con presentar sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en el expediente. 4. Medianteformulario“Presentacióndedescargos” yEscritoS/N del12demayo11 de 2016, ambos presentados en la misma fecha en la Mesa de Partes del Tribunal, laempresaConstrucción,MineríayTransportesNixonSociedadAnónimaCerrada, integrante del Consorcio, se apersonó al procedimiento y presentó sus descargos, en los cuales indicó lo siguiente: i. El 19 de julio de 2011, el Consorcio suscribió con la Entidad el Contrato. 12 ii. Con Carta N° 018-2014-ClB/Rl del 31 de marzo de 2014, el Consorcio solicitó a la Entidad la intervención económica de la obra, demostrando con ello la intención de su representada de culminar la obra. 13 iii. ConEscritoN°2 del24dejuniode2014,reiterólasolicituddeintervención económica y planteó la resolución del contrato amparándose en el artículo 167 del Reglamento. iv. Con lo expuesto, consideró que se evidencia que su representada ha tenido intención de culminar la obra, ya que se demostró la existencia de metrados no contratados (hecho sobreviniente a la firma del contrato), demostrando una excesiva onerosidad sobreviniente a favor de la Entidad y empobrecimiento de su representada. v. Precisó que no recibió notificación alguna de las Resoluciones de Alcaldía N° 11-2014-MD/SCH/H/H/A o N° 14-2014-MD/SCH/H/H/A, sobre intervención económica, expuestos en el Informe N° 18-2015-GM-MDSCH/SCC. vi. Hizo llegar a la Entidad la respuesta 14 a la Carta Notarial N° 03-2015- MDSCH/AL [carta de apercibimiento], en el cual explica los pormenores de todoelcaso,ejecucióndelafianzaN°011-0129-980001361-41,documentos enviadosalaEntidad,lafaltaderespuestaporésta,lafaltadeconocimiento del Consorcio sobre documentos existentes, manifestando su intención en 10 Véase folios 151 al 153 del expediente administrativo en formato PDF. 11 Véase folios 155 al 158 del expediente administrativo en formato PDF. 12 Véase folios 160 y 161 del expediente administrativo en formato PDF. 13 Véase folios 162 y 163 del expediente administrativo en formato PDF. 14 Véase folios 169 y 170 del expediente administrativo en formato PDF. Página 3 de 37 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04427-2024-TCE-S2 terminardeejecutarlaobra;noobstante,laEntidadlecursólacartanotarial [carta de resolución], en donde hace referencia a la Resolución de Alcaldía N° 0117-2015-MDSCH/A a través de la cual resuelve el Contrato. vii. Precisóquesurepresentadanohaincurridoenincumplimientoinjustificado de obligaciones contractuales,por el contrario,fue motivo por“desatención administrativa” y de derecho de ley por parte de la Entidad. viii. El 16 de julio de 2015, el Consorcio presentó la solicitud de conciliación al Centro de Conciliación "CONCILIANDO El SUR" - CONCISUR. En dicha fecha el centro de conciliación invitó a la Entidad a la audiencia de conciliación a realizarse el 24 de julio de 2015, a la cual no asistió la Entidad. ix. El 10 de agosto de 2015, se levantó el acta de conciliación con falta de acuerdo-ActadeConciliaciónN°153-2015.CONCISUR ,ExpedienteN°142- 2015. x. El 28 de agosto de 2015, el Consorcio presentó a la Entidad la solicitud de 17 arbitraje. xi. El 16 de setiembre de 2015, con Oficio N° 295-2015, la Entidad se opuso al inicio del arbitraje. xii. El 30desetiembrede2015 ,el Consorciosolicitóladesignaciónresidual de árbitro ante la Dirección de Arbitraje Administrativo del OSCE. xiii. El 2 de marzo de 2016, la Dirección de Arbitraje Administrativo del OSCE, 19 mediante Oficio N° 1951.2016.OSCE/DAA-SAA , comunicó la designación del árbitro José Alberto Retamozo, tramitada con el expediente N° 0615- 2015. xiv. Por lo expuesto, la resolución del contrato no se encuentra consentida ya que se encuentra en trámite el procedimiento arbitral. xv. Solicitó el uso de la palabra. 15 Véase folios 177 al 181 del expediente administrativo en formato PDF. 16 Véase folios 183 y 184 del expediente administrativo en formato PDF. 17 Véase folios 185 al 188 del expediente administrativo en formato PDF. 18 Véase folios 191 al 193 del expediente administrativo en formato PDF. 19 Véase folio 198 del expediente administrativo en formato PDF. Página 4 de 37 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04427-2024-TCE-S2 5. A través del formulario “Presentación de descargos” 20 y Escrito S/N21 del 12 de mayode2016,ambospresentadosel16delmismomesyañoenlaMesadePartes del Tribunal, la empresa J A R Contratistas Generales S.R.L., integrante del Consorcio, se apersonó al procedimiento y presentó sus descargos, en los mismos términos de su consorciada Construcción, Minería y Transportes Nixon Sociedad Anónima Cerrada. 6. Por Decreto del 18 de mayo de 2016 , se tuvo por apersonada y por presentados los descargos de la empresa Construcción, Minería y Transportes Nixon Sociedad Anónima Cerrada, integrante del Consorcio. 23 7. MedianteDecretodel18demayode2016 ,setuvoporapersonadaalaempresa empresa J A R Contratistas Generales S.R.L., integrante del Consorcio, dejándose a consideración de la Sala los argumentos expuestos. 8. Con Escrito del 18 de mayo de 2016 , presentado en la misma fecha en la Mesa de Partes del Tribunal, la empresa ZYM Zuñiga y Morales Contratistas Generales S.R.L., integrante del Consorcio se apersonó al procedimiento y señaló los mismos argumentos de sus consorciadas. 25 9. Mediante Decreto del 20 de mayo de 2016 , se dispuso tener por bien notificado el decreto de inicio de procedimiento administrativo sancionador del 13 de abril de2016,entantolaactuaciónprocedimentaldelaempresaZYMZuñigayMorales Contratistas Generales S.R.L., integrante del Consorcio, permite suponer, razonablemente, que tuvo conocimiento del inicio de un procedimiento sancionador en su contra, en virtud a lo establecido en el numeral 2 del artículo 27 de la Ley del Procedimiento Administrativo General - Ley N° 27444. Asimismo, se tuvo por apersonada y por presentados los descargos de la empresa ZYM Zuñiga yMorales Contratistas Generales S.R.L.,integrantedel Consorcio,yse dispuso remitir el expediente a la Segunda Sala del Tribunal, siendo recibido el 27 de mayo de 2016. 20 Véase folios 217 y 218 del expediente administrativo en formato PDF. 21 Véase folios 220 al 224 del expediente administrativo en formato PDF. 22 Véase folio 216 del expediente administrativo en formato PDF. 23 Véase folio 225 del expediente administrativo en formato PDF. 24 Véase folios 270 al 276 del expediente administrativo en formato PDF. 25 Véase folio 277 del expediente administrativo en formato PDF. Página 5 de 37 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04427-2024-TCE-S2 26 10. Por Decreto del 31 de mayo de 2016 , se dispuso notificar a las partes los Decretos N° 0255659 y 0255669, ambos del 7 de octubre de 2015; considerando que la Directiva N° 008-2012-OSCE/CD, establece que en los procedimientos sancionadores los decretos son notificados vía electrónica, a través de la publicación en el Toma Razón Electrónico de la página web del OSCE, y de conformidad al Numeral 5 del artículo 125 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444. 11. Mediante Decreto del 2 de junio de 2016 , se requirió la siguiente información: “A LA DIRECCIÓN DE ARBITRAJE ADMINISTRATIVO DEL OSCE: En relación al Expediente N° D615-2015, sírvase informar el estado situacional del procedimiento arbitral que hubiera iniciado el Consorcio respecto a la resolución del Contrato de Ejecución de Obra del 19 de julio de 2011, suscrito con la Municipalidad Distrital de Santiago de Chocorvos en el marco de la Adjudicación de Menor Cuantía N° 003-2011-MDSCH/C.E.derivadadelaLicitaciónPúblicaporPSAN°001-2011-MDSCH/C.E. Decreto de Urgencia N° 024-2006, y, de ser el caso, remitir copia de la demanda arbitral v del acta de instalación del Tribunal Arbitral”. 12. Con Memorando N° 156-2016-DAR del 8 de junio de 2016, presentado el 9 del mismo mes y año en la Mesa de Partes del T29bunal, la Dirección de Arbitraje remitió el Memorando N° 75-2016-SDAA del 8 del referido mes y año, en el cual se señaló lo siguiente: i. De conformidad a lo establecido en el artículo 104 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, dicha Subdirección no tiene a su cargo la administración y organización de procesos arbitrales, razón por la cual no es posible remitir copia de la demanda arbitral. ii. Sin perjuicio de lo señalado, el 30 de setiembre de 2015, el Consorcio solicitó al OSCE la designación residual de árbitro ad hoc (Expediente N° D615-2015), a efectos de resolver las controversias surgidas entre las partes del Contrato. Dicho proceso concluyó con la designación del árbitro único, abogado José Alberto Retamozo linares, mediante Resolución N° 091-2016-OSCE/PRE del 26 de febrero de 2016. 26 Véase folios 336 y 337 del expediente administrativo en formato PDF. 27 Véase folio 344 del expediente administrativo en formato PDF. 28 Véase folio 347 del expediente administrativo en formato PDF. 29 Véase folios 349 y 350 del expediente administrativo en formato PDF. Página 6 de 37 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04427-2024-TCE-S2 iii. MedianteOficiosN°2435-2016-OSCE/DAA-SAA,N°2436-2016-OSCE/DAA- SAA y N° 2437-2016-OSCE/DAA-SAA se notificó a las partes la aceptación del referido árbitro único, indicándoles en dichas comunicaciones que cualquieradelaspartestieneexpeditoelderechodesolicitarlainstalación de árbitro único ad hoc; sin embargo, hasta la fecha de emisión del presente documento no se tiene registrado solicitud de instalación, razón por la cual no es posible remitir el acta correspondiente. 30 13. Mediante Acuerdo N° 0376-2016-TCE-S2 del 29 de agosto de 2016 , la Segunda Sala del Tribunal acordó lo siguiente: “(...) 1. SUSPENDER el procedimiento administrativo sancionador seguido contra las empresas ZYM ZUÑIGA Y MORALES CONTRATISTAS GENERALES S.R.L. - ZYM CONTRATISTAS GENERALES S.R.L. (con R.U.C. N° 20418177986), CONSTRUCCIÓN, MINERÍA Y TRANSPORTES NIXON SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA (con R.U.C. N° 20449141742) y J A R CONTRATISTAS GENERALES S.R.L. (con R.U.C. N° 20531406291), integrantes del ConsorcioLomaBaja,porsusupuestaresponsabilidadal haberdadolugaralaresolución del contrato derivado de la Adjudicación de Menor Cuantía N° 003-20211-MDSCH/C.E. derivada de la Licitación Pública por PSA N° 001-2011-MDSCH/C.E. Decreto de Urgencia N° 024-2006, infracción que se encontraba tipificada en el literal b) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley y que actualmente se encuentra tipificada en el literal e) del numeral 50.1 del artículo 50 de la nueva Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por la Ley N° 30225, debiendo archivarse provisionalmente el expediente hasta que el Tribunal tome conocimiento sobre el resultado definitivo del proceso arbitral, seguido entre las partes. 2. SUSPENDER el plazo de prescripción respecto a la infracción objeto del presente procedimiento sancionador, conforme a lo previsto en el numeral 50.5 del artículo 50 de la Ley N° 30225, hasta que se levante la suspensión dispuesta en el numeral precedente. 3. Poner la presente resolución en conocimiento del Árbitro Único Ad Hoc, la Entidad y de los integrantes del Consorcio para que, en su oportunidad, informen a este Colegiado el resultado del proceso de arbitraje, remitiendo el Laudo Arbitral correspondiente, bajo responsabilidad.” 14. Por Decreto del 13 de marzo de 2019 , se requirió a la Entidad, a los integrantes del Consorcio, y al Árbitro Único, José Alberto Retamozo Linares, para que en el plazo de diez (10) días hábiles, cumplan con informar el estado situacional del procesoarbitralsignadoconelExpedienteN°D615-2015;debiendoremitir,deser el caso, copia del Laudo Arbitral del referido proceso arbitral, en el cual se haya 30 Véase folios 382 al 391 del expediente administrativo en formato PDF. 31 Véase folios 397 y 398 del expediente administrativo en formato PDF. Página 7 de 37 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04427-2024-TCE-S2 ventilado la materia de controversia o de la Resolución que dispuso el archivo definitivo del mismo. 15. A través del Decreto del 21 de mayo de 2024 , se requirió a la Entidad, a los integrantes del Consorcio, al Árbitro Único AD-HOC, José Alberto Linares Retamozo, y a la Dirección de Arbitraje del OSCE, para que en el plazo de diez (10) días hábiles, cumplan con informar el estado del proceso arbitral signado en el Expediente N° D615-2015, debiendo remitir debiendo remitir, de ser el caso copia del Laudo Arbitral con el cual concluyó el referido proceso arbitral o de la Resolución que dispuso el archivo definitivo del mismo. 33 16. Con Memorando N° D000303-2024-OSCE-DAR del 13 de junio de 2024, recibido el 17 del mismo mes y año ante el Tribunal, la Dirección de Arbitraje remitió el Informe N° D000142-2024-OSCE (que adjunta el Informe Técnico N° D000057- 35 2024-OSCE ) de la Subdirección de Asuntos Administrativos Arbitrales, y el Informe N° D000162-2024-OSCE-SPAR 36 (que adjunta el Informe Técnico N° D000028-2024-OSCE ) de la Subdirección de Procesos Arbitrales, mediante los cuales brinda respuesta a la solicitud de información, indicando lo siguiente: Informe N° D000142-2024-OSCE e Informe Técnico N° D000057-2024-OSCE i. De conformidad a lo establecido en los artículos 104 y 105 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo N° 076-2016-EF, no resulta posible informar sobre el estado situacional del proceso arbitral ni remitir copia del laudo arbitral o Resolución que dispuso elarchivodelmismo,alnoestardentrodelámbitodecompetenciadedicha Subdirección. Sin perjuicio de lo señalado, se ubicó en sus registros una solicitud de Designación Residual de Árbitros para Arbitrajes Ad Hoc, tramitada bajo el expediente N° D0615-2015, la misma que fue iniciada por el Consorcio, en el marco del arbitraje que mantiene con la Entidad como consecuencia de la ejecución del Contrato. 32 Véase folios 411 y 412 del expediente administrativo en formato PDF. 33 Véase folio 419 del expediente administrativo en formato PDF. 34 Véase folio 420 del expediente administrativo en formato PDF. 35 Véase folios 426 al 428 del expediente administrativo en formato PDF. 36 Véase folio 422 del expediente administrativo en formato PDF. 37 Véase folios 423 al 425 del expediente administrativo en formato PDF. Página 8 de 37 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04427-2024-TCE-S2 RemitecopiadigitalizadadelaAdjuntalaResoluciónN°091-2016-OSCE-DAR del 26 de febrero de 2016 .8 Informe N° D000162-2024-OSCE-SPAR e Informe Técnico N° D000028-2024-OSCE ii. De la revisión efectuada en el registro de procesos arbitrales Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE y Ad Hoc con los que se cuenta, no se ha encontrado arbitraje institucional Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE ni ad hoc alguno que haya sido o que sea administrado por la Subdirección de Procesos Arbitrales en el expediente N° D615-2015, ni que guarde relación con las partes señaladas por el Tribunal (integrantes del Consorcio y la Entidad). En ese sentido, debido a que el arbitraje seguido en el aludido expediente no es ni ha sido administrado por la Subdirección de Procesos Arbitrales, no resulta posible informar sobre el estado situacional del mismo. iii. Acota que, de la revisión efectuada en el listado de laudos que se publican en el portal web institucional del OSCE, en el Banco de Laudos, y del reporte de laudos registrados en el SEACE, no se ha encontrado resolución final o laudo alguno relacionado con el expediente N° D615-2015, ni con las partes (integrantes del Consorcio y la Entidad). 17. Por Decreto de 24 de junio de 2024 , se tomó conocimiento de lo informado por la Dirección de Arbitraje del OSCE. 18. Por Carta N° 32-2024/ARL de 9 de julio de 2024 , presentado 24 del mismo mes y año en la Mesa de Partes [Digital] del Tribunal, al Árbitro Único AD-HOC, José Alberto Linares Retamozo, comunicó lo siguiente: i. Considerando que en sus registros no obra información relacionada al Expediente N° D615-2015, solicitó información a la Subdirección de Asuntos Administrativos Arbitrales de la Dirección de Arbitraje del OSCE, siendo que dicho órgano le comunicó que mediante Resolución N° 091- 2016-OSCE/PRE del 26 de febrero del 2016, su persona fue designada como Árbitro Único para el conocimiento de la controversia surgida entre la Entidad y el Consorcio signado bajo el Exp. D615-20215. 38 Véase folios 429 al 431 del expediente administrativo en formato PDF. 39 Véase folio 443 del expediente administrativo en formato PDF. 40 Véase folios 445 y 446 del expediente administrativo en formato PDF. Página 9 de 37 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04427-2024-TCE-S2 Sinembargo,alafecha[9dejuliode2024]nosehasolicitadolainstalación de dicho expediente, motivo por el cual no llegó a su despacho. 19. Mediante Decreto de 8 de agosto de 2024, se puso a disposición de la Sala la informaciónremitidaporelÁrbitroÚnicoAD-HOC,JoséAlbertoLinaresRetamozo, para su evaluación. 20. Con Decreto del 15 de octubre de 2024, se programó audiencia para el 22 del mismo mes y año, precisándose que la misma se realizará de manera virtual a través de la plataforma Google Meet. 21. El22deoctubrede2024,sedeclarófrustradalaaudienciapúblicaporinasistencia de las partes. II. FUNDAMENTACIÓN 1. Es materia del presente procedimiento determinar si el Consorcio incurrió en responsabilidad administrativa al haber dado lugar a la resolución del Contrato por causa atribuible a su parte; infracción que estuvo tipificada en el literal b) del numeral 51.1 del artículo 51 del Decreto Legislativo N° 1017 , modificada por la Ley N° 29873 ; normativa vigente al momento de suscitarse los hechos que se imputan como infracción, esto es, 25 de junio de 2015 (fecha del diligenciamiento de la carta notarial de la resolución del Contrato). Normativa aplicable 2. A efectos de evaluar si los hechos expuestos configuran la infracción imputada, es preciso verificar el marco legal aplicable en el presente caso, para ello debe tenerse presente que el numeral 5 del artículo 248 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por el Decreto Supremo N° 004-2019-JUS y modificatorias, en adelante el TUO de la LPAG, establece que la potestad sancionadora de todas las Entidades se rige por las disposiciones sancionadoras vigentes al momento en que se cometió la infracción, salvo que las posteriores resulten más favorables al administrado. 3. Al respecto, debe tenerse en cuenta que, a la fecha, se encuentran vigentes las modificaciones a la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, introducidas 41 42 Publicada en el diario oficial "El Peruano" el 1 de junio de 2012. Página 10 de 37 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04427-2024-TCE-S2 por el Decreto Legislativo N° 1341 y el Decreto Legislativo N° 1444, compilado en el Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 82-2019-EF, en adelante el TUO de la Ley N° 30225, y el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el DecretoSupremoN°344-2018-EFysusmodificatorias,enadelanteelReglamento vigente. Sobre el particular, cabe precisar que la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del TUO de la Ley N° 30225 y Primera Disposición Complementaria TransitoriadelReglamentovigente,disponenquelosprocedimientosdeselección iniciados antes de la entrada en vigencia de dichas normas se regirían por las normas vigentes al momento de su convocatoria. 4. Ahora bien, téngase presente que, en el caso concreto, el procedimiento de selección se convocó el 28 de agosto de 2011, cuando estaba vigente la Ley y su Reglamento. En tal sentido, para efectos de analizar si se siguió el procedimiento de resolución contractual, así como para el uso de los medios de solución de controversias en la etapa de ejecución contractual, se aplicará dicha normativa. 5. Por otro lado, al ser el presente procedimiento de naturaleza sancionadora, a fin de determinar la responsabilidad en la comisión de la infracción imputada, debe 43 tenerse presente que, el artículo 248 del TUO de la LPAG, establece que la potestad sancionadora de todas las Entidades se rige por las disposiciones sancionadoras vigentes al momento en que se cometió la infracción, salvo que las posteriores resulten más favorables al administrado. En tal sentido, para el análisis de la configuración de la infracción e imposición de sanción que pudiera corresponder a los integrantes del Consorcio, resulta aplicable, el Decreto Legislativo N° 1017 , modificada por la Ley N° 29873 , en adelante la Ley modificada, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 46 184-2008-EF y modificado por los Decretos Supremos N° 021-2009-EF, N° 140- 2009-EF, N° 154-2010-EF, N° 046-2011-EF, N° 138-2012-EF, N° 080-2014-EF y N° 261-2014-EF, en adelante el Reglamento modificado; por ser las normas vigentes al momento en que se habría producido el supuesto hecho infractor, esto es, la resolución del Contrato [notificada al Consorcio el 25 de junio de 2015]. 43 Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa: La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: 5. Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables (…)”. 44 Publicado en el diario oficial "El Peruano" el 4 de junio de 2008. 45 Publicada en el diario oficial "El Peruano" el 1 de junio de 2012. 46 Publicado en el diario oficial "El Peruano" el 1 de enero de 2009. Página 11 de 37 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04427-2024-TCE-S2 Sin perjuicio de ello, cabe resaltar que, de advertirse durante el desarrollo del análisis, que alguna norma posterior resulta más beneficiosa, respecto a la configuración de la infracción y graduación de la sanción, se aplicará la misma, en virtud del principio de irretroactividad, contemplado en el numeral 5 del artículo 248 del TUO de la LPAG. Naturaleza de la infracción 6. En el presente caso, la infracción que se imputa a los integrantes del Consorcio se encontraba tipificada en el literal b) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley modificada, la cual disponía que, para su configuración, el contrato, orden de compra u orden de servicios, debía haber sido resuelta por causa atribuible al contratista. 7. Considerando lo señalado con anterioridad, a fin de verificar el procedimiento de resolución contractual, se deberá aplicar la Ley y su Reglamento, por ser las normas vigentes aplicables a la etapa de ejecución contractual. 8. Al respecto, el literal c) del artículo 40 de la Ley disponía que, en caso de incumplimiento por parte del contratista de alguna de sus obligaciones, que haya sido previamente observado por la Entidad, y no haya sido materia de subsanación, esta última podrá resolver el contrato en forma total o parcial, mediante la remisión por la vía notarial del documento en el que se manifieste esta decisión y el motivo que la justifica. 9. Asimismo, el artículo 168 del Reglamento contemplaba como causales de resolución por incumplimiento, los casos en los cuales: i) el contratista incumplía injustificadamente sus obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requerido para ello, ii) cuando el contratista llegaba a acumular el monto máximo de penalidad por mora o el monto máximo para otras penalidades,y,iii)cuandoel contratistaparalizabaoreducíainjustificadamentela ejecución de la prestación. 10. En relación con ello, el artículo 169 del Reglamento prescribía que, en caso de incumplimiento contractual de una de las partes involucradas, la parte perjudicada, deberá requerir a la otra parte, mediante carta notarial, para que satisfaga sus obligaciones en un plazo no mayor de cinco (5) días, bajo apercibimiento de resolver el contrato. Dependiendo del monto involucrado y de la complejidad, envergadura o sofisticación de la adquisición o contratación, la Entidadpuedeestablecerplazosmayores,peroenningúncasomayoralosquince Página 12 de 37 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04427-2024-TCE-S2 (15) días; finalmente, precisaba que vencido dicho plazo y de continuar el incumplimiento contractual, la parte perjudicada podía resolver el contrato en forma total o parcial, comunicando mediante carta notarial tal decisión. De igual forma, el tercer párrafo del artículo 169 precisaba que no era necesario efectuar un requerimiento previo cuando la resolución del contrato se debía a la acumulación del monto máximo de penalidad por mora, o por otras penalidades, o cuando la situación de incumplimiento no podía ser revertida, siendo que, en dicho caso, bastaba comunicar al contratista mediante carta notarial la decisión de resolver el contrato. 11. De la lectura de las disposiciones glosadas y conforme a los criterios utilizados por este Tribunal en reiteradas oportunidades, para que la infracción imputada se configure, es necesario que la Entidad, efectivamente, haya resuelto el contrato conforme al procedimiento descrito. De esta manera, aún en los casos en los que se hayan generado incumplimientos contractuales, si la Entidad no había resuelto el contrato en observancia de las normas citadas y el debido procedimiento, la conducta no podía ser pasible de sanción, asumiendo la Entidad exclusiva responsabilidad. 12. Además, la decisión de la Entidad de resolver el contrato, debía haber quedado consentida o firme, conforme ha establecido este Tribunal en el Acuerdo de Sala Plena N° 002-2022/TCE , publicado en el diario oficial “El Peruano” el 7 de mayo de 2022, establece lo siguiente “(...) en el procedimiento sancionador no corresponde evaluar la decisión de la Entidad de resolver el contrato, constituyendo un elemento necesario para imponer la sanción, verificar que esa decisión ha quedado consentida, por no haberse iniciado los procedimientos de solución de controversia conforme a lo previsto en la Ley y su Reglamento (...)”. Configuración de la infracción Sobre el procedimiento de resolución contractual 13. Conforme a lo expuesto, en primer lugar, corresponde determinar si la Entidad observó el debido procedimiento para la resolución del Contrato derivado del proceso de selección. 47 Criterio que también estuvo establecido en el Acuerdo de Sala Plena N° 006-2012 del 20 de setiembre de 2012. Página 13 de 37 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04427-2024-TCE-S2 14. Ahora bien, de la documentación obrante en el expediente administrativo, se advierte que mediante Carta Notarial N° 03-2015-MDSCH/AL del 26 de febrero de 2015 , diligenciada notarialmente el 9 de marzo del mismo año por la AbogadaNotaria,LoudelviYáézAspilcueta(conformeseapreciadelacertificación notarial obrante en la mencionada carta), la Entidad requirió al Consorcio el cumplimiento de sus obligaciones contractuales (sustentado en el Informe N° 18- 2015-GM-MDSCH/SCC adjunto), otorgándole el plazo de quince (15) días para tal efecto, bajo apercibimiento de resolver el Contrato. Para mejor apreciación, se reproduce la citada carta notaria y su diligenciamiento: 48 Véase folios 109 al 111 del expediente administrativo en formato PDF. 49 Véase folios 112 al 116 del expediente administrativo en formato PDF. Página 14 de 37 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04427-2024-TCE-S2 Página 15 de 37 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04427-2024-TCE-S2 15. Posteriormente a ello, y en atención al incumplimiento por parte del Consorcio, mediante Carta Notarial N° 018-2015-MDSCH/A del 18 de junio de 2015 , 50 diligenciado el 25 del mismo mes y año por la Abogada Notaria, Loudelvi Yáéz Aspilcueta (conforme se aprecia de la certificación notarial obrante en la mencionada carta), la Entidad comunicó al Consorcio la Resolución de Alcadía N° 0117-2015-MDSCH/1 , a través del cual resolvió el Contrato por causal de incumplimiento injustificado de obligaciones contractuales. Para mayor detalle, se muestra la referida carta notarial, su diligenciamiento, y un extracto de la mencionada resolución: 50 Véase folios 117 y 118 del expediente administrativo en formato PDF. 51 Véase folios 172 al 176 del expediente administrativo en formato PDF. Página 16 de 37 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04427-2024-TCE-S2 Página 17 de 37 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04427-2024-TCE-S2 Página 18 de 37 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04427-2024-TCE-S2 *Primera página de la resolución (...) Página 19 de 37 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04427-2024-TCE-S2 *Cuarta página de la resolución Página 20 de 37 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04427-2024-TCE-S2 *Quinta página de la resolución Cabe precisar que los documentos aludidos fueron cursados al domicilio consignado por el Consorcio en la parte introductoria del Contrato, por lo que se tiene que ambas notificaciones son válidas. 16. Estando a lo reseñado, se aprecia que la Entidad ha cumplido con el procedimiento establecido para la resolución del Contrato, de conformidad con lo establecido en la Ley y en el artículo 169 del Reglamento. Página 21 de 37 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04427-2024-TCE-S2 17. Por lo expuesto, se encuentra acreditado que el Contrato fue resuelto de pleno derecho por causal atribuible al Consorcio, por lo que resta determinar si dicha decisión resolutiva quedó consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral. Sobre el consentimiento o firmeza de la resolución contractual 18. Tal como fue expuesto en párrafos precedentes, habiéndose verificado en su oportunidad que se sometió la controversia suscitada por la resolución del ContratoaprocesoarbitralantelaDireccióndeArbitrajeAdministrativodelOSCE, signado con Expediente N° D615-2015, mediante Acuerdo N° 0376-2016-TCE-S2 52 del 29 de agosto de 2016 , la Segunda Sala del Tribunal acordó lo siguiente: “(...) 1. SUSPENDER el procedimiento administrativo sancionador seguido contra las empresas ZYM ZUÑIGA Y MORALES CONTRATISTAS GENERALES S.R.L. - ZYM CONTRATISTAS GENERALES S.R.L. (con R.U.C. N° 20418177986), CONSTRUCCIÓN, MINERÍA Y TRANSPORTES NIXON SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA (con R.U.C. N° 20449141742) y J A R CONTRATISTAS GENERALES S.R.L. (con R.U.C. N° 20531406291), integrantes del Consorcio Loma Baja, por su supuesta responsabilidad al haber dado lugar a la resolución del contrato derivado de la Adjudicación de Menor Cuantía N° 003-20211-MDSCH/C.E. derivada de la Licitación Pública por PSA N° 001-2011-MDSCH/C.E. Decreto de Urgencia N° 024-2006, infracción que se encontraba tipificada en el literal b) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley y que actualmente se encuentra tipificada en el literal e) del numeral 50.1 del artículo 50 de la nueva Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por la Ley N° 30225, debiendo archivarse provisionalmente el expediente hasta que el Tribunal tome conocimiento sobre el resultado definitivo del proceso arbitral, seguido entre las partes. 2. SUSPENDER el plazo de prescripción respecto a la infracción objeto del presenteprocedimientosancionador,conformealoprevistoenelnumeral50.5 del artículo50delaLey N° 30225, hastaqueselevantelasuspensióndispuesta en el numeral precedente. 3. Poner la presente resolución en conocimiento del Árbitro Único Ad Hoc, la Entidad y de los integrantes del Consorcio para que, en su oportunidad, informen a este Colegiado el resultado del proceso de arbitraje, remitiendo el Laudo Arbitral correspondiente, bajo responsabilidad.” 19. Al respecto, en tanto el Árbitro Único Ad Hoc, la Entidad y de los integrantes del ConsorcionoinformaronaesteColegiadosobreelresultadodefinitivodelproceso arbitral seguido por las partes a pesar de haber trascurrido un tiempo razonable, 52 Véase folios 382 al 391 del expediente administrativo en formato PDF. Página 22 de 37 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04427-2024-TCE-S2 53 mediante Decreto del 13 de marzo de 2019 , reiterado con Decreto del de 21 de mayode2024 ,serequirióalaEntidad,alosintegrantesdel Consorcio,alÁrbitro Único, José Alberto Retamozo Linares, y a la Dirección de Arbitraje del OSCE para que en el plazo de diez (10) días hábiles, cumplan con informar el estado situacional del proceso arbitral signado con el Expediente N° D615-2015. Enrespuestaalosolicitado,medianteMemorandoN°D000303-2024-OSCE-DAR 55 del 13 de junio de 2024, recibido el 17 del mismo mes y año ante el Tribunal, la Dirección de Arbitraje remitió el Informe N° D000142-2024-OSCE-SDAA 56 de la Subdirección de Asuntos Administrativos Arbitrales, que adjunta el Informe Técnico N° D000057-2024-OSCE-SDAA-TDO , a través del cual dicha subdirección informó, principalmente, lo siguiente: 53 Véase folios 397 y 398 del expediente administrativo en formato PDF. 54 Véase folios 411 y 412 del expediente administrativo en formato PDF. 55 Véase folio 419 del expediente administrativo en formato PDF. 56 Véase folio 420 del expediente administrativo en formato PDF. 57 Véase folios 426 al 428 del expediente administrativo en formato PDF. Página 23 de 37 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04427-2024-TCE-S2 Asimismo, la Dirección de Arbitraje remitió el Informe N° D000162-2024-OSCE- SPAR de la Subdirección de Procesos Arbitrales, que adjunta el Informe Técnico 59 N° D000028-2024-OSCE , a través del cual dicha subdirección informó, principalmente, lo siguiente: 58 Véase folio 422 del expediente administrativo en formato PDF. 59 Véase folios 423 al 425 del expediente administrativo en formato PDF. Página 24 de 37 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04427-2024-TCE-S2 Página 25 de 37 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04427-2024-TCE-S2 Así también, mediante Carta N° 32-2024/ARL de 9 de julio de 2024 , presentado 24delmismomesyañoenlaMesadePartes[Digital]delTribunal,elÁrbitroÚnico AD-HOC, José Alberto Linares Retamozo, comunicó lo siguiente: 60 Véase folios 445 y 446 del expediente administrativo en formato PDF. Página 26 de 37 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04427-2024-TCE-S2 20. En ese contexto, considerando que hasta la fecha ninguna de las partes ha solicitado la instalación de dicho expediente arbitral, mediante Decreto del 8 de agosto de 2024, se dispuso poner a disposición de la Segunda Sala el presente expedienteyellevantamientodelasuspensióndelaprescripcióndispuestaporel Acuerdo N° 0376-2016-TCE-S2 del 29 de agosto de 2016 .61 61 Véase folios 382 al 391 del expediente administrativo en formato PDF. Página 27 de 37 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04427-2024-TCE-S2 21. Ahora bien, según la documentación obrante en el expediente y lo señalado por el Árbitro José Alberto Linares Retamozo, signado con el Expediente N° D615- 2015, se puede advertir que el proceso arbitral, a la fecha, no existe. En ese contexto, y a partir de lo comunicado por el árbitro que se designó en su momento, a la fecha, el proceso arbitral no existe, pues nunca se llegó a instalar el tribunal arbitral ni se presentó la demanda respectiva a través del cual el Consorcio cuestione la resolución contractual efectuada por la Entidad. En virtud de ello, para este Colegiado, queda claro que la resolución del contrato efectuada por la Entidad se encuentra consentida, en razón que no se llevó a cabo el procedimiento arbitral, que amerite el pronunciamiento del árbitro correspondiente. 22. Por lo tanto, para este Tribunal, se ha cumplido con el segundo requisito respecto a que la resolución contractual haya quedado consentida o firme en vía arbitral, condición necesaria para la configuración de la infracción materia de análisis. 23. En este punto, cabe traer a colación que los integrantes del Consorcio, en sus escritosdedescargos,hanseñaladodiversosargumentosintentandodesvirtuarla causal que dio lugar a la resolución del Contrato por parte de la Entidad, alegando principalmente que dicha resolución fue motivo por “desatención administrativa” por parte de la Entidad; sin embargo, cabe señalar que el análisis de dichos cuestionamientos son competencia exclusiva en la sede arbitral; por lo que, no es posible emitir pronunciamiento o análisis al respecto, en estricta aplicación del Acuerdo de Sala Plena N° 002-2022 . 62 24. Por las consideraciones expuestas, habiéndose acreditado la concurrencia de los elementos del tipo infractor, este Colegiado verifica que el Consorcio incurrió en responsabilidad administrativa por la comisión de la infracción que estuvo tipificada en el literal b) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley modificada. Sobre la posibilidad de aplicación del principio de retroactividad benigna 62 “En el procedimiento administrativo sancionador no corresponde evaluar la decisión de la Entidad de resolver el contrato, constituyendo un elemento necesario para determinar responsabilidad administrativa, verificar que, habiéndose sometido a estos, haya quedado firme, conforme a lo previsto en la Ley y su Reglamento.”o Criterio que también estuvo establecido en el Acuerdo de Sala Plena N° 006-2012 del 20 de setiembre de 2012. Página 28 de 37 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04427-2024-TCE-S2 25. Al respecto, cabe traer a colación el principio de irretroactividad, contemplado en el numeral 5 del artículo 248 del TUO de la LPAG, en virtud del cual son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables. En esa línea, debe precisarse que, en los procedimientos sancionadores, como regla general, la norma aplicable es aquella que se encontraba vigente al momento de la comisión de la infracción. Sin embargo, como excepción se admite quesiconposterioridadalacomisióndelainfracción,entraenvigenciaunanueva norma que resulta más beneficiosa para el administrado, debido a que mediante la misma se ha eliminado el tipo infractor o se contempla una sanción de naturaleza menos severa, aquella resultará aplicable. En ese sentido, es importante tener presente que, si bien la infracción objeto de análisis ha ocurrido durante la vigencia de la Ley modificada; cabe recalcar que al momento de emitirse el presente pronunciamiento ya se encuentra vigente el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 [que comprende las disposiciones de la Ley N° 30225, cuya vigencia inició el 9 de enero de 2016, modificada por el Decreto Legislativo N° 1341, vigente desde el 3 de abril de 2017 y el Decreto Legislativo N° 1444 vigente desde el 30 de enero de 2019], y su Reglamento aprobado mediante el Decreto Supremo N° 344-2018-EF y modificatorias; que modifica la Ley modificada y el Reglamento modificado, respectivamente. 26. Sobre el particular, cabe indicar que, el literal b) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley modificada [Ley 29873], y el literal e) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley N° 30225 [Ley 30225] establecieron como infracción el mismo supuesto de hecho. En este punto, cabe precisar que a la fecha se encuentran vigentes las nuevasmodificatoriasalaLeyN°30225[compiladosenelTUOdelaLeyN°30225], en el cual el tipo infractor analizado en la presente Resolución se encuentra contemplado en el literal f) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley N° 30225 27. Respecto a la sanción aplicable, el artículo 51 de la Ley modificada establecía una sanción de inhabilitación temporal, no menor de seis (6) meses ni mayor a tres (3) años, para participar en procesos de selección y contratar con el Estado. Sin embargo, a partir de la Ley N° 30225, se prevé una sanción de inhabilitación menor, correspondiente entre tres (3) meses a treinta y seis (36) meses para participarenprocesosdeselecciónycontratarconelEstado.Portanto,encuanto Página 29 de 37 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04427-2024-TCE-S2 a la aplicación de la sanción por la infracción materia de análisis, se impondrá está última. 28. Ahora bien, en el caso presente, se está analizando la responsabilidad de los integrantes de un consorcio, por lo que corresponde analizar lo que establecía la normativa al momento de cometerse la infracción sobre la responsabilidad de los consorcios, y si existe norma posterior que resulte más beneficiosa. Al respecto, el Reglamento vigente [aprobado por el Decreto Supremo N° 344- 2018-EF y sus modificatorias], resulta mas beneficiosa en relación al criterio de3 individualización de responsabilidad por las sanciones a imponerse a los integrantesdeconsorciosquecometanunaovariasinfraccionescontempladasen la Ley modificada; por lo que, respecto a dicho aspecto, se aplicará la normativa vigente, en virtud del principio de retroactividad benigna, al momento de analizar la posibilidad de individualizar la responsabilidad por la infracción cometida. 29. Por otro lado, en relación a la graduación de la sanción, el Reglamento vigente amplió los criterios para el análisis, resultando más beneficiosa para los administrados; por lo que, en virtud al principio de retroactividad benigna, corresponde aplicar el TUO de la Ley N° 30225 y el Reglamento vigente cuando toque realizar dicho análisis. 30. En consecuencia, considerando que, a la fecha de emisión de la presente resolución, se encuentra vigente el TUO de la Ley N° 30225 y el Reglamento vigente, se verifica que estos resultan más beneficiosos para los integrantes del Consorcio, a razón de que se han ampliado los criterios de individualización de responsabilidadesparaelcasodeinfraccionescometidasporconsorcios,asícomo los criterios de graduación de la sanción; y se ha establecido que la sanción a imponerse en este último caso será la inhabilitación temporal no menor a tres (3) 63 En tanto, de conformidad con el Reglamento modificado [D.S. 184-2008-EF y modificatorias], el incumplimiento del contrato generaba la imposición de sanción administrativa a todos los integrantes del consorcio, aun cuando se hayan individualizado las obligaciones y precisado la participación de cada uno. Artículo 145. Consorcio [Reglamento modificado – D.S. 184-2008-EF y modificatorias]: “(...). Al suscribirse el contrato de consorcio se mantendrá la información referida al porcentaje de obligaciones de cada uno de sus integrantes, conforme a lo indicado en la promesa formal del consorcio. Los integrantes de un consorcio responden solidariamente respecto de la no suscripción del contrato y del incumplimiento del mismo, estando facultada la Entidad, en dichos casos, para demandar a cualquiera de ellos por los daños y perjuicios causados. El incumplimiento del contrato hayan individualizado las obligaciones y precisado la participación de cada uno.”integrantes del consorcio, aun cuando se Artículo 239. Sanciones a Consorcios [Reglamento modificado – D.S. 184-2008-EF y modificatorias]: “Las infracciones cometidas por los postores que presentaron promesa de consorcio durante su participación en el proceso deselecciónseimputaránexclusivamentealapartequelashayacometido,aplicándosesóloaéstalasanciónaquehubiera lugar, siempre que de la promesa formal de consorcio pueda individualizarse al infractor. Las infracciones cometidas por un consorcio durante la ejecución del contrato, se imputarán a todos los integrantes del mismo, aplicándose a cada uno de ellos la sanción que le corresponda, sin excepción alguna. Página 30 de 37 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04427-2024-TCE-S2 meses ni mayor a treinta y seis (36) meses, a diferencia de la normativa vigente al momento de producirse la infracción que disponía una inhabilitación temporal no menor de seis (6) meses ni mayor de tres (3) años. Sobre la posibilidad de individualizar la responsabilidad de la infracción 31. Sobre la individualización de responsabilidades, es necesario tener en consideración que el artículo 258 del Reglamento vigente establece que las infracciones cometidas por un consorcio durante el procedimiento de selección y la ejecución del contrato, se imputan a todos los integrantes del mismo, aplicándose a cada uno de ellos la sanción que le corresponda, salvo que, por la naturalezadelainfracción,lapromesaformal,contratodeconsorcio,ocontrato suscrito con la Entidad, pueda individualizarse la responsabilidad. La carga de la prueba de la individualización corresponde al presunto infractor. En ese sentido, a efectos de determinar la sanción a imponerse en virtud de los hechos reseñados, en el presente caso corresponde dilucidar, de forma previa, si es posible imputar a uno de los integrantes del Consorcio la responsabilidad por los hechos expuestos, toda vez que, la imposibilidad de individualizar dicha responsabilidad determinará que todos los integrantes del Consorcio asuman las consecuencias derivadas de la infracción cometida. Bajo dicho tenor, se debe verificar si es posible individualizar la responsabilidad entre los integrantes del Consorcio, debiendo precisarse que, conforme a la normativa, corresponde a los administrados acreditar que, en efecto, es pertinente aplicar la individualización de la responsabilidad. Naturaleza de la infracción 32. Al respecto, cabe señalar que, de conformidad con lo establecido en el literal a) del numeral 258.2 del artículo 258 del Reglamento vigente, el criterio de individualización referido a la naturaleza de la infracción solo puede invocarse ante el incumplimiento de una obligación de carácter personal por cada uno de los integrantes del consorcio, en el caso de las infracciones previstas en los literales c), i) y k) del artículo 50 del TUO de la Ley N° 30225. Sin embargo, la infracción imputada en el procedimiento de selección se encuentra actualmente establecida en el literal f) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley N° 30225. Por lo tanto, en el presente caso, no es posible individualizar la responsabilidad en virtud del criterio naturaleza de la infracción. Página 31 de 37 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04427-2024-TCE-S2 Promesa formal y Contrato de consorcio 33. En el caso concreto, de la revisión del expediente administrativo no obra copia de la promesa formal de consorcio; en tanto, de conformidad con lo indicado por la Entidad, la propuesta del Consorcio no fue transferida por la gestión municipal 2011-2014, motivo por el cual no fue presentado a este Tribunal; a saber: Ahora bien, conforme se ha indicado precedentemente, la carga de la prueba de la individualización administrativa corresponde al presunto infractor; en tal sentido, si bien los integrantes del Consorcio formularon sus respectivos descargos, no se advierte adjunto a sus escritos copia de la promesa formal y contrato de consorcio, a efectos de analizar el presente criterio. Por lo expuesto, no es posible individualizar la responsabilidad en virtud del presente criterio. Contrato suscrito con la Entidad 34. Porotraparte,encuantoalContrato ,suscritoentrelaEntidadyelConsorcio,no se advierten elementos que permitan atribuir la responsabilidad administrativa a uno de los consorciados; por lo que, en base a dicho criterio no es posible la individualización de responsabilidades. 35. Por lo tanto, atendiendo a que, en el expediente administrativo no obra elemento probatorio alguno que permita realizar la individualización del infractor de conformidad con lo establecido en el artículo 258 del Reglamento vigente, corresponde aplicar sanción administrativa a todos los integrantes del Consorcio porsucomisión,previaevaluacióndeloscriteriosdegraduaciónaplicablesalcaso. Graduación de la sanción 36. Elliteralb)delnumeral50.4delartículo50delTUOdelaLeyN°30225,haprevisto como sanción aplicable para la infracción materia de análisis, una inhabilitación temporal no menor de tres (3) meses ni mayor de treinta y seis (36) meses. 64 Véase folios 100 al 103 del expediente administrativo en formato PDF. Página 32 de 37 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04427-2024-TCE-S2 37. Asimismo,téngasepresentequedeconformidadconelprincipioderazonabilidad previsto en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG, las sanciones no debenserdesproporcionadasydebenguardarrelaciónconlaconductaareprimir, atendiendo a la necesidad que los proveedores no deben verse privados de su derecho de proveer al Estado más allá de lo estrictamente necesario para satisfacer los fines de la sanción, criterio que será tomado en cuenta al momento de fijar la sanción a ser impuesta a los integrantes del Consorcio. 38. Bajo el contexto descrito, corresponde determinar la sanción a imponer a los integrantes del Consorcio, conforme a los criterios de graduación establecidos en el artículo 264 del Reglamento vigente: a) Naturaleza de la infracción: desde el momento en que un proveedor asume un compromiso contractual frente a la Entidad, queda obligado a cumplir cabalmente con lo ofrecido, dado que un incumplimiento suyo puede generar un perjuicio al Estado. b) Ausencia de intencionalidad en el infractor: de la documentación obrante enelexpediente,noesposibledeterminarsihubointencionalidadporparte de los integrantes del Consorcio, en la comisión de la infracción atribuida. c) Inexistencia o grado mínimo de daño a la Entidad: debe tenerse en cuenta que el incumplimiento de las obligaciones contenidas en el Contrato ha ocasionado un daño, puesto que la resolución del mismo conlleva un menoscabo o detrimento en los fines de la Entidad, en perjuicio del interés público y del bien común, pues se ha afectado la correcta ejecución de los recursos del Estado. d) Reconocimiento de la infracción antes de que sea detectada: debe tenerse en cuenta que, conforme a la documentación obrante en el expediente, no se advierte documento alguno por el cual los integrantes del Consorcio hayan reconocido su responsabilidad en la comisión de la infracción, antes de que fuera detectada. e) Antecedentes de sanción o sanciones impuestas por el Tribunal: en lo que atañe a dicho criterio, de conformidad con el Registro Nacional de Proveedores (RNP), se aprecia que, a la fecha de emisión del presente pronunciamiento, los integrantes del Consorcio registran la siguiente información: Página 33 de 37 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04427-2024-TCE-S2 • La empresa ZYM ZUÑIGA Y MORALES CONTRATISTAS GENERALES S.R.L. - ZYM CONTRATISTAS GENERALES S.R.L. (con R.U.C. N° 20418177986) cuenta con antecedentes de sanción administrativa impuesta por el Tribunal de acuerdo al siguiente detalle: • La empresa CONSTRUCCIÓN, MINERÍA Y TRANSPORTES NIXON SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA (con R.U.C. N° 20449141742) cuenta con antecedentes de sanción administrativa impuesta por el Tribunal de acuerdo al siguiente detalle: • La empresa J A R CONTRATISTAS GENERALES S.R.L. (con R.U.C. N° 20531406291) cuenta con antecedentes de sanción administrativa impuesta por el Tribunal de acuerdo al siguiente detalle: f) Conducta procesal: cabe señalar que, las empresas integrantes del Consorcio se apersonaron al procedimiento sancionador y presentaron sus respectivos descargos. g) Adopción e implementación de un modelo de prevención: debe tenerse en cuentaquenoobraenelpresenteexpediente,informaciónqueacrediteque los integrantes del Consorcio hayan adoptado o implementado algún modelo de prevención debidamente certificado, adecuado a su naturaleza, riesgos, necesidades y características de la contratación estatal, consistente en medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir actos indebidos y conflictos de interés. Página 34 de 37 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04427-2024-TCE-S2 h) La afectación de las actividades productivas o de abastecimiento en tiemposdecrisissanitarias :sibiensehaverificadoquelosintegrantesdel Consorcio figuran acreditados como pequeña empresa y microempresa, según consta en el Registro Nacional de Micro y Pequeña Empresa (REMYPE), lo cierto es que en el expediente administrativo no obra documentación que permita evaluar el presente criterio de graduación. 39. Finalmente, cabe mencionar que la comisión de la infracción que estuvo tipificada en el literal b) del numeral 51.1 del artículo 51 del Decreto Legislativo N° 1017, modificada por la Ley N° 29873 [ahora tipificada en el literal f) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley N° 30225] por parte de los integrantes del Consorcio, tuvo lugar el 25 de junio de 2015, fecha en la cual la Entidad le comunicó, por conducto notarial, la resolución del Contrato. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal ponente Steven Anibal Flores Olivera, y la intervención de los Vocales Cristian Joe Cabrera Gil y Daniel AlexisNazaziPazWinchez,atendiendoalaconformacióndelaSegundaSaladelTribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N° D000103-2024- OSCE-PRE del 1 de julio de 2024, publicada el 2 del mismo mes y año en el Diario Oficial 65 CriteriodegraduaciónincorporadoporlaLeyN°31535,publicadaenelDiarioOficialElPeruanoel28dejulio 308- 2022-EF - Decreto Supremo que modifica el Reglamento de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del N° Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 344-2018-EF, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 23 de diciembre de 2022. Página 35 de 37 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04427-2024-TCE-S2 El Peruano, y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 082- 2019-EF, y los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de 2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad; LA SALA RESUELVE: 1. SANCIONAR a la empresa ZYM ZUÑIGA Y MORALES CONTRATISTAS GENERALES S.R.L. - ZYM CONTRATISTAS GENERALES S.R.L. (con R.U.C. N° 20418177986), integrante del CONSORCIO LOMA BAJA, con inhabilitación temporal por el periodo de cuatro (4) meses en sus derechos de participar en procedimientos de selección y de contratar con el Estado, por su responsabilidad al haber dado lugar a la resolución del Contrato de Ejecución de Obra N° -2011-MDSCH del 19 de julio de 2011, derivada de la Adjudicación de Menor Cuantía N° 003-2011-MDSCH/C.E. (derivada de la Licitación Pública por PSA N° 001-2011-MDSCH/C.E. Decreto de Urgencia N° 024-2006), convocada por la Municipalidad Distrital de Santiago de Chocorvos; infracción que estuvo tipificada en el literal b) del numeral 51.1 del artículo 51 del Decreto Legislativo N° 1017, modificada por la Ley N° 29873; por los fundamentos expuestos, la cual entrará en vigencia a partir del sexto día hábil de notificada la presente Resolución. 2. SANCIONAR a la empresa CONSTRUCCIÓN, MINERÍA Y TRANSPORTES NIXON SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA (con R.U.C. N° 20449141742), integrante del CONSORCIO LOMA BAJA, con inhabilitación temporal por el periodo de seis (6) meses en sus derechos de participar en procedimientos de selección y de contratar con el Estado, por su responsabilidad al haber dado lugar a la resolución del Contrato de Ejecución de Obra N° -2011-MDSCH del 19 de julio de 2011, derivadadelaAdjudicacióndeMenorCuantíaN°003-2011-MDSCH/C.E.(derivada de la Licitación Pública por PSA N° 001-2011-MDSCH/C.E. Decreto de Urgencia N° 024-2006), convocada por la Municipalidad Distrital de Santiago de Chocorvos; infracción que estuvo tipificada en el literal b) del numeral 51.1 del artículo 51 del Decreto Legislativo N° 1017, modificada por la Ley N° 29873; por los fundamentos expuestos, la cual entrará en vigencia a partir del sexto día hábil de notificada la presente Resolución. 3. SANCIONAR a la empresa J A R CONTRATISTAS GENERALES S.R.L. (con R.U.C. N° 20531406291), integrante del CONSORCIO LOMA BAJA, con inhabilitación temporal por el periodo de cuatro (4) meses en sus derechos de participar en procedimientos de selección y de contratar con el Estado, por su responsabilidad Página 36 de 37 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04427-2024-TCE-S2 al haber dado lugar a la resolución del Contrato de Ejecución de Obra N° -2011- MDSCH del 19 de julio de 2011, derivada de la Adjudicación de Menor Cuantía N° 003-2011-MDSCH/C.E. (derivada de la Licitación Pública por PSA N° 001-2011- MDSCH/C.E. Decreto de Urgencia N° 024-2006), convocada por la Municipalidad Distrital de Santiago de Chocorvos; infracción que estuvo tipificada en el literal b) del numeral 51.1 del artículo 51 del Decreto Legislativo N° 1017, modificada por la Ley N° 29873; por los fundamentos expuestos, la cual entrará en vigencia a partir del sexto día hábil de notificada la presente Resolución. 4. Disponer que, una vez que la presente resolución haya quedado administrativamente firme, la Secretaría del Tribunal comunique la sanción a través del Sistema Informático del Tribunal. Regístrese, comuníquese y publíquese. CRISTIAN JOE CABRERA GIL PRESIDENTE DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE STEVEN ANIBAL FLORES OLIVERA DANIEL ALEXIS NAZAZI PAZ WINCHEZ VOCAL VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE Cabrera Gil. Flores Olivera. Paz Winchez. Página 37 de 37