Resolución N.° 4398-2024-TCE-S2

Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4398 -2024-TCE-S2 Sumilla: “(...)desde el momento en que el Adjudicatario se registró como participante y presentó su oferta, quedó obligado a cumplir con las disposiciones previstas en la normativa de contratación pública y las Reglas establecidas para el Acuerdo Marco, resultando una de éstas la obligación deefectuareldepósitoporconceptodegarantíadefielcumplimientodentro del plazo establecido en el cronograma aprobado por la Entidad, lo cual constituíarequisitoindispensableparalaformalizacióndelreferidoacuerdo marco ..” (sic) Lima, 7 de noviembre de 2024. VISTO en sesión del 7 de noviembre de 2024, de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 6099/2021.TCE sobre procedimiento administrativo sancionadorgenerado contrael señorRockyNicolás Gallardo Salazarpor su supuesta responsabilidad al haber incumplido con su obligación de formalizar acuerdos marco, respecto de la implementación de los Catálogos Electrónicos del Acuerdo Marco IM-CE-2018-7, convocado por la Central de Compras Públicas – Perú Compras; y atendiendo a lo siguiente: I. ANTECEDENTES 1. El 17 de setiembre de 2018, la Central de Compras Públicas – Perú Compras , en adelante la Entidad, convocó el procedimiento para la implementación del Catálogo Electrónico del Acuerdo Marco IM-CE-2018-7, en adelante el Acuerdo Marco, aplicable a: • Equipos de aire acondicionado y accesorios. En la misma fecha, la Entidad publicó en el Sistema Electrónico de Contrataciones 2 del Estado – SEACE (www2.seace.gob.pe) y en su portal web (www.perucompras.gob.pe), los siguientes documentos asociados a la convocatoria: • Anexo N° 01: IM-CE-2018-7 – Parámetros y condiciones para la selección de proveedores. 1 A través de la Resolución Jefatural N° 015-2016-PERÚ COMPRAS, se estableció el 18 de marzo de 2016 como fecha de inicio de las operaciones y funciones de Perú Compras. 2 La documentación del Seace 2 migró a la página del Plataforma del OSCE, la cual se puede visualizar a través del siguiente link: Acuerdos Marco - Informes y publicaciones - Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - Plataforma del Estado Peruano (www.gob.pe) Página 1 de 22 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4398 -2024-TCE-S2 • Anexo N° 01: IM-CE-2018-7 – Parámetros y condiciones del método especial de contratación. • Procedimiento estándar para la selección de proveedores para la implementación de los catálogos electrónicos de acuerdos marco – Tipo I. • Reglas estándar del método especial de contratación a través de los catálogos electrónicos de acuerdos marco – Tipo I. • Manual para la participación de proveedores – Procedimiento estándar para la selección de proveedores para la implementación de los catálogos electrónicos de acuerdos marco – Tipo I. • Manual para la operación de catálogos electrónicos – Entidades contratantes. Debe tenerse presente que el Acuerdo marco IM-CE-2018-7 se sujetó a lo establecido en la Directiva N° 007-2017-OSCE/CD “Disposiciones aplicables a los catálogos electrónicos de acuerdos marco”, así como a la Directiva N° 013-2016- PERÚ COMPRAS “Directiva de catálogos electrónicos de acuerdos marco”; y fue convocado en el marco de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, modificada por el Decreto Legislativo N° 1341, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado con Decreto Supremo N° 350-2015-EF, modificado por el Decreto Supremo N° 056-2017-EF, en adelante el Reglamento. MedianteMemorandoN°647-2018-PERÚCOMPRAS-DAMdel14desetiembrede 3 2018 , la Dirección de Acuerdos Marco aprobó la documentación asociada a la convocatoria del Acuerdo Marco. El registro de participantes y presentación de ofertas de postores se realizó del 18 setiembre al 11 de octubre de 2018; luego de lo cual, el 15 de octubre del mismo año, se publicó, en la plataforma del SEACE y en el portal web de Perú Compras, el resultado de la evaluación de ofertas con la lista de proveedores adjudicados, entreloscualesseencontrabaelseñorRockyNicolásGallardoSalazar,enadelante el Adjudicatario. El26deoctubrede2018,laEntidadefectuólasuscripciónautomáticadelacuerdo marco adjudicado, en virtud de la aceptación efectuada en la declaración jurada realizada por los mismos en la fase de registro y presentación de ofertas. 3 Obrante a folio 39 del expediente administrativo en formato PDF. Página 2 de 22 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4398 -2024-TCE-S2 2. Mediante Oficio N° 000186-2021-PERÚ COMPRAS-GG del 3 de agosto de 2021 , 4 5 presentado en la misma fecha a través de la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en lo sucesivo el Tribunal, la Entidad puso en conocimiento que el Adjudicatario habría incurrido en infracción, al incumplir con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco. Es así que adjuntó los Informes N° 000283-2021-PERÚ COMPRAS-OAJ del 22 de julio de 2021 y N° 000187-2021-PERÚ COMPRAS-DAM del 21 de julio de 2021 , 7 mediante los cuales señaló lo siguiente: • Con Memorandos N° 64 y 810-2018-PERÚ COMPRAS/DAM del 14 de setiembre y 27 de noviembre de 2018, respectivamente, la Dirección de AcuerdosMarcoaprobóladocumentaciónasociadaalasconvocatoriasdelos Acuerdos Marco IM-CE-2018-4, IM-CE-2018-5, IM-CE-2018-6, IM-CE-2018-7 e IM-CE-2018-9. Asimismo, se estableció dentro de las Reglas del procedimiento para la selección de proveedores para la implementación de los catálogos electrónicos, las fases y el cronograma de los referidos acuerdos marco. • Mediante las Reglas del método especial de contratación a través de los catálogos electrónicos de los acuerdos marco, se señaló las consideraciones que debieron tener en cuenta los proveedores adjudicatarios de los referidos acuerdos para efectuar el depósito de la garantía de fiel cumplimiento, precisando, además, que, de no efectuarse dicho depósito, no podrá suscribirse el acuerdo marco correspondiente. • La formalización del Acuerdo Marco se materializó de acuerdo al cronograma establecido,salvoconaquellosproveedoresadjudicatariosquenoefectuaron el depósito de la garantía de fiel cumplimiento. • Refiere que, el no perfeccionamiento del Acuerdo Marco genera daños en la herramienta de catálogos electrónicos, los cuales se dividen en dos aspectos: i) si no se perfeccionan los acuerdos marco, esto podría provocar que, por dichas ofertas adjudicadas, se haya excluido durante la evaluación una o más 4 Obrante a folio 3 del expediente administrativo en formato PDF. 5 Según registro obrante a folio 2 del expediente administrativo en formato PDF. 6 Obrante a folios 4 al 9 del expediente administrativo en formato PDF. 7 Obrante a folios 16 al 21 del expediente administrativo en formato PDF. Página 3 de 22 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4398 -2024-TCE-S2 ofertas puesto que se consideraron los rangos de precios adjudicados, afectándose potencialmente las ofertas de otros proveedores; y, ii) afectaría al nivel de competencia en la herramienta de los catálogos electrónicos, pues al tener mayor cantidad de proveedores se tiene mayores probabilidades que los requerimientos de las entidades sean atendidos a un precio acorde al mercado; caso contrario, puede llegar a perjudicar a las entidades debido a que, al existir poca competencia de ofertas, los precios del producto podrían elevarse. • Por medio del Informe N° 000187-2021-PERÚ COMPRAS-DAM del 21 de julio de 2021, la Dirección de Acuerdos Marco de la Entidad reportó que el Adjudicatario no cumplió con realizar el depósito de la garantía de fiel cumplimiento, situación que impidió que el Adjudicatario cumpliera con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco. • Concluye que el Adjudicatario habría incurrido en la infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. 9 3. A través del Decreto del 10 de julio de 2024 , se dispuso iniciar procedimiento administrativo sancionador al Adjudicatario, por su supuesta responsabilidad al haber incumplido con su obligación de formalizar acuerdos marco, respecto de la implementación de los Catálogos Electrónicos del Acuerdo Marco IM-CE-2018-7; infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. Asimismo, se otorgó al Adjudicatario el plazo de diez (10) días hábiles para que formule sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en el expediente. 4. Con Decreto del 21 de agosto de 2024, habiendo verificado la Secretaría del Tribunal que el Adjudicatario no se apersonó ni presentó descargos, pese a haber sido debidamente notificado el 19 de julio de 2024 con el decreto del inicio del procedimiento administrativo sancionador, a través de la Cédula de Notificación Nº 51948/2024.TCE, se hizo efectivo el apercibimiento decretado de resolver el procedimiento con la documentación obrante en autos. En tal sentido, se remitió 8 9 Obrante a folios 16 al 21 del expediente administrativo en formato PDF. NotificaciónNº51948/2024.TCEel19dejuliode2024,obranteafolios60al67delexpedienteadministrativo en formato PDF. Página 4 de 22 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4398 -2024-TCE-S2 el expediente a la Sexta Sala del Tribunal para que resuelva, siendo recibido el 29 de agosto de 2024. II. FUNDAMENTACIÓN: 1. Es materia del presente procedimiento administrativo sancionador determinar si el Adjudicatario incurrió en responsabilidad administrativa por incumplir con su obligación de formalizar el acuerdo marco; infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. Naturaleza de la infracción 2. En el presente caso, en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, se establece que se impone sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores, contratistas o subcontratistas cuando incurren en la infracción consistente en incumplir con su obligación de perfeccionar el contrato o de formalizar Acuerdos Marco. De la lectura de la infracción en comentario, se aprecia que esta contiene dos supuestos de hecho distintos y tipificados como sancionables, siendo pertinente precisar,afinderealizarelanálisisrespectivoque,enelpresentecaso,elsupuesto de hecho imputado corresponde a incumplir con su obligación de formalizar Acuerdos Marco. 3. En relación a ello, el artículo 31 de la Ley señala que las entidades contratan, sin realizar procedimiento de selección, los bienes y servicios que se incorporen en los catálogos electrónicos de Acuerdo Marco como producto de la formalización de acuerdos marco; asimismo, el reglamento establece, entre otros aspectos, los procedimientos para implementar o mantener catálogos electrónicos de acuerdo marco. 4. Por su parte, los literales a) y b) del numeral 83.1 del artículo 83 del Reglamento precisan,entreotros aspectos,quela selección deproveedores seinicia mediante Página 5 de 22 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4398 -2024-TCE-S2 unaconvocatoriaquecontemplareglasespecialesdelprocedimiento,asícomolas consideraciones necesarias para tal fin, las cuales establecen las condiciones que deben cumplirse para la realización del procedimiento. El literal d) de la misma disposición normativa establece que, atendiendo a la naturaleza de cada Catálogo Electrónico de Acuerdos Marco, según corresponda, se puede exigir al proveedor la acreditación de experiencia, capacidad financiera, el compromiso de constituir una garantía de fiel cumplimiento durante la vigencia del Catálogo Electrónico,el compromiso de mantenerdeterminado stockmínimo, entre otras condiciones que se detallen en los documentos del procedimiento. Asimismo, conforme al literal f) de la referida disposición normativa, la formalización de un Acuerdo Marco entre Perú Compra y los proveedores adjudicatarios supone, para estos últimos, la aceptación de los términos y condiciones establecidas como parte de la convocatoria, respecto a la implementaciónomantenimientoparaformarpartedelosCatálogosElectrónicos de Acuerdo Marco, entre las cuales pueden establecerse causales de suspensión, penalidades, u otros. 5. En esa línea, la Directiva N° 013-2016-PERÚ COMPRAS, Directiva de Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco , en su literal a) del numeral 8.2.2.1, estableció el Procedimiento para la implementación de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco – Reglas para el procedimiento de selección de proveedores, señalando lo siguiente: “(…) Documento que contendrá las reglas del procedimiento, que incluye los plazos, requisitos, criterios de admisión y evaluación, texto del Acuerdo Marco, entre otros, y que serán aplicables como parte de la selección de los proveedores participantes en las convocatorias para la implementación de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco. Estas reglas podrán incluir, según corresponda, queel proveedor deba acreditar experiencia, capacidad financiera, el compromiso de constituir una garantía de fiel cumplimiento durante la vigencia del Catálogo Electrónico, el compromiso de stock mínimo, entre otras condiciones. (…)” [El resaltado es agregado] 10 Véase: https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/522187/251089385654335844720200213-14458- 1jhmo37.pdf. Página 6 de 22 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4398 -2024-TCE-S2 Además, en cuanto a la formalización del Acuerdo de Convenio Marco, el numeral 8.2.3. de la mencionada directiva establecía lo siguiente: “(…) Los Proveedores Adjudicatarios estarán obligados a perfeccionar los Acuerdos Marco, lo que supone la aceptación de los términos y condiciones establecidos como parte de la convocatoria para la Implementación o Extensión de Vigencia, según corresponda. (…)” [El resaltado es agregado] Asimismo, la Directiva N° 007-2017-OSCE/CD, Disposiciones aplicables a los CatálogosElectrónicosdeAcuerdosMarcos,respectoalosprocedimientosacargo de Perú Compras, establece en su numeral 8.2 que los proveedores seleccionados para ofertar en los catálogos electrónicos están obligados a formalizar los respectivos Acuerdos Marco, situación que supone la aceptación de todos los términos y condiciones establecidos en el procedimiento. 6. Por su parte, en el Procedimiento estándar para la selección de proveedores para la implementación de los catálogos electrónicos de acuerdo marco, se estableció que se denominará “proveedor adjudicatario” a aquel que haya alcanzado el puntaje mínimo establecido para el criterio de adjudicación al menos para una (1) oferta y estableció que todos aquellos proveedores denominados adjudicatarios debían realizar el depósito de una garantía de fiel cumplimiento. Con relación al depósito de la garantía de fiel cumplimiento, en el mencionado procedimiento estándar, se estableció lo siguiente: “3.10 Garantía de fiel cumplimiento El PROVEEDOR ADJUDICATARIO debe realizar el depósito de garantía de fiel cumplimiento conforme a los plazos y consideraciones establecidas en el Anexo N° 01. El depósito de la Garantía de fiel cumplimiento puede efectuarse a través de cualquiera de los medios habilitados por la Entidad Financiera. PERÚ COMPRAS verificará que dicho depósito se haya efectuado dentro del plazo establecido, pudiendo requerir para ello el documento que acredite el depósito. (…)” 7. Las referidas disposiciones obligan al postor denominado proveedor adjudicatario Página 7 de 22 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4398 -2024-TCE-S2 apresentarladocumentaciónrequeridaporel procedimientoparalaselecciónde proveedores para la implementación de los catálogos electrónicos a fin de formalizar el Acuerdo Marco, siendo en estricto su responsabilidad garantizar que el depósito de la garantía de fiel cumplimiento se realice conforme a lo solicitado por la Entidad. 8. Cabe anotar que, en reiteradas resoluciones emitidas por el Tribunal, se ha indicado que la infracción consistente en incumplir con la obligación de perfeccionar el contrato no solo se concreta con la falta de suscripción del documento que lo contiene, cuando fueron presentados los requisitos correspondientes para dicho efecto, sino que también se deriva de la falta de realización de los actos que preceden al perfeccionamiento del contrato, como es la presentación de los documentos exigidos en las bases, toda vez que esto último constituye un requisito indispensable para concretizar y viabilizar la suscripción del contrato, es decir, ello ocurre cuando el contrato no se suscribe debido a que no se cumplieron, previamente, los requisitos para tal fin. En la misma línea, se tiene que, a efectos de viabilizar del perfeccionamiento de un Acuerdo Marco, se requerirá -en algunos casos- de forma indispensable actuacionespreviasporpartedelosproveedoresadjudicatarios,comoeldepósito de una garantía de fiel cumplimiento, sin la cual no sería posible la suscripción automática del mismo, es decir, el incumplimiento del depósito genera el incumplimiento del perfeccionamiento del contrato, configurándose en tal oportunidad la infracción. Lo expresado, se encuentra conforme con lo señalado en el Acuerdo de Sala Plena N° 006-2021-TCE publicado en el Diario El Peruano, el 16 de julio de 2021. 9. Siendo así, corresponde a este Colegiado analizar la responsabilidad administrativa del Adjudicatario por incumplir con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco, debiéndose precisar que el análisis del Colegiado se encuentra orientado a determinar si se produjo la conducta imputada, descartándose a la vez, la existencia de posibles circunstancias o motivos que constituyan imposibilidad física o jurídica. Página 8 de 22 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4398 -2024-TCE-S2 Configuración de la infracción Incumplimiento de la obligación de formalizar el Acuerdo Marco 10. En primer orden, a efectos de analizar la eventual configuración de la infracción por parte del Adjudicatario, en el presente caso, corresponde determinar el plazo con el que aquél contaba para formalizar el Acuerdo Marco. 11. Al respecto, de la revisión del Anexo N° 01: IM-CE-2018-7 – Parámetros y condiciones para la selección de proveedores, se advierte que se estableció el siguiente cronograma: Fases Duración Convocatoria 17 de setiembre de 2018. Registro de participantes y presentación de ofertDel 18 de setiembre al 11 de octubre de 2018. Admisión y evaluación 12 de octubre de 2018. Publicación de resultados 15 de octubre de 2018. Periodo de depósito de la garantía de fiel 16 de octubre al 25 de octubre cumplimiento de 2018. Suscripción automática de acuerdos marco 26 de octubre de 2018 12. Cabe precisar que, en la Declaración jurada del proveedor [Anexo N° 02: IM-CE- 2018-7], presentada por los proveedores en la fase de registro y presentación de ofertas, entre otras, declararon lo siguiente: “Efectuaré el depósito por concepto de garantía de cumplimiento antes de la fecha de suscripción automática del Acuerdo, conforme a las consideraciones establecidas en las reglas del Procedimiento para la Selección de Proveedores para la Implementación de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco”. 13. El 15 de octubre de 2018, la Entidad publicó la lista de proveedores adjudicados, entre los cuales se encontraba el Adjudicatario. Asimismo, mediante el comunicado publicado en su portal web, la Entidad informó a los proveedores adjudicatarios del Acuerdo Marco IM-CE-2018-7, entre otros, el plazo previsto para efectuar el depósito por concepto de garantía de fiel cumplimiento, precisando que de no realizarse el mismo, no podían suscribir el Acuerdo Marco, según se aprecia a continuación: Página 9 de 22 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4398 -2024-TCE-S2 14. De lo antes descrito, se tiene que todos los proveedores que participaron en el procedimiento para la implementación de los catálogos electrónicos de acuerdo marco conocieron las fechas respecto a cada etapa del mismo, y las exigencias previas para la suscripción del Acuerdo Marco. Bajo dichas consideraciones, los proveedores adjudicatarios tenían como plazo para realizar el depósito por concepto de garantía de fiel cumplimiento, desde el 16 de octubre de 2018 hasta el 25 de octubre de 2018, según el cronograma establecido. 15. Sobre el particular, de la documentación remitida por la Entidad, se aprecia que mediante Informe N° 000187-2021-PERÚ COMPRAS-DAM del 21 de julio de 11 2021 , la Dirección de Acuerdos Marco señaló que el Adjudicatario no formalizó el Acuerdo Marco, toda vez que no realizó el depósito de la garantía de fiel cumplimiento. 16. Por tanto, se encuentra acreditado que el Adjudicatario no formalizó el Acuerdo 11 Obrante a folios 16 al 21 del expediente administrativo en formato PDF. Página 10 de 22 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4398 -2024-TCE-S2 marco IM-CE-2018-7 para la implementación del catálogo electrónico aplicable a equipos de aire acondicionado y accesorios, pese a estar obligado a ello. Respecto de la fecha de comisión de la infracción 17. Al respecto, conforme se expresó en párrafos precedentes, para que proceda la suscripciónautomáticadelAcuerdoMarco,resultaránecesarioeldepósitodeuna garantía. 18. Así, en el citado documento se aprecia que una de las etapas del procedimiento de Catálogo de Acuerdo Marco es la de presentación de garantía, estableciéndose plazos para su presentación, lo que permite concluir que es una obligación de los proveedores cumplir con ello como condición para que se suscriba de manera automática el Acuerdo Marco, en caso contrario, darán lugar a la no suscripción del Acuerdo Marco por incumplimiento del proveedor adjudicatario. 19. Ahorabien,conformealoanterior,sehaverificadoqueelAdjudicatarionorealizó el depósito de la “Garantía de fiel cumplimiento”, lo cual impidió que cumpliera con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco IM-CE-2018-7 para su incorporación en el Catálogo Electrónico de “Equipos de aire acondicionado y accesorios” 20. En esta línea, resulta pertinente mencionar que el Acuerdo de Sala Plena N° 006- 2021/TCEdel11dejuniode2021,publicadoel16delmismomesyañoeneldiario oficial El Peruano, concluye que la infracción consistente en incumplir injustificadamentelaobligacióndeperfeccionarelcontratooformalizarAcuerdos Marco, se configura en el momento en que el postor adjudicado incumple con alguna de sus obligaciones que impiden el perfeccionamiento del contrato. Por lo tanto, con la no presentación o no subsanación de documentos, el propio postor pierde la posibilidad de firmar o perfeccionar el contrato y/u orden de compraoservicio,asícomodeformalizarelacuerdomarco,siendoesaslasfechas del respectivo incumplimiento las que se deben considerar como fechas de comisión de la infracción; criterio que ha sido desarrollado en el mencionado Acuerdo. 21. En esta línea, es preciso resaltar la finalidad del procedimiento de contratación pública y que éste debe guiarse por principios de eficiencia y eficacia, conforme a Página 11 de 22 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4398 -2024-TCE-S2 lo señalado en el literal f) del artículo 2 de la Ley, esto es, satisfacer de forma oportuna los fines públicos de la compra, lo cual solo será posible en la medida que las contrataciones se desarrollen sin dilaciones ni incumplimientos por parte de los proveedores. Es así que, en el presente caso, el hecho de no haber realizado el depósito de la “Garantía de fiel cumplimiento” constituye un incumplimiento que deriva en la imposibilidad de formalizar el acuerdo marco; consecuentemente, se ha configurado la casual de infracción en dicha oportunidad. Sobre la posibilidad de aplicación del principio de retroactividad benigna 22. Al respecto, cabe traer a colación el principio de irretroactividad, contemplado en elnumeral5delTextoÚnicoOrdenadodelaLeydelProcedimientoAdministrativo General, Ley N° 27444, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, y sus modificatorias,enadelanteelTUOdelaLPAG,envirtuddelcualsonaplicableslas disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables. En esa línea, debe precisarse que, en los procedimientos sancionadores, como reglageneral,lanormaaplicableesaquellaqueseencontrabavigentealmomento de la comisión de la infracción. Sin embargo, como excepción se admite que si con posterioridad a la comisión de la infracción, entra en vigencia una nueva norma queresultamásbeneficiosaparaeladministrado,debidoaquemediantelamisma se ha eliminado el tipo infractor o se contempla una sanción de naturaleza menos severa, aquella resultará aplicable. 23. En ese orden de ideas, cabe anotar que a la fecha, se encuentra vigente el Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 082-2019-EF, en adelante TUO de la Ley N° 30225, el cual, respecto del tipo infractor, ha mantenido los mismos elementos materia de análisis (incumplir con su obligación de formalizar Acuerdos Marco); no obstante, el TUO de la Ley N° 30225, incluye un elemento adicional, pues actualmente la infracción se encuentra tipificada como “incumplir injustificadamente con su obligación de (…) formalizar Acuerdos Marco”. Tal como se advierte, se ha introducido el término “injustificadamente”, el cual permite que al momento de evaluar la conducta infractora materia de análisis se pueda revisar si aquella tuvo alguna causa justificante que motivó la infracción. Página 12 de 22 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4398 -2024-TCE-S2 Por otro lado, se incorpora también como nuevo criterio de graduación de la sanción administrativa la causal de “afectación de actividades productivas o de abastecimiento por crisis sanitarias”, la cual es aplicable a las micro y pequeñas empresas (MYPE) en el Perú que no hayan podido realizar sus actividades como consecuencia de una crisis sanitaria. Por lo tanto, para determinar la responsabilidad en la comisión de la infracción imputada, en aplicación de dichas modificatorias, corresponderá evaluar la existencia de alguna situación que pueda configurarse como justificación para la omisión al formalizar el Acuerdo Marco, y verificar, en caso sea una micro o pequeña empresa (MYPE) la aplicación del nuevo criterio de graduación de sanción referido a la “afectación de actividades productivas o de abastecimiento por crisis sanitarias”. 24. Al respecto, el literal a) del numeral 50.2 del artículo 50 de la Ley disponía que, ante la citada infracción, la sanción que corresponde aplicar es una multa, entendida como la obligación pecuniaria generada para el infractor de pagar un monto económico no menor del cinco por ciento (5%) ni mayor al quince por ciento (15%) de la propuesta económica o del contrato, según corresponda, en favor del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE). La misma norma precisa que, la resolución que imponga la multa debe establecer como medida cautelar la suspensión del derecho de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, en tanto no sea pagada por el infractor. Asimismo, precisa que el periodo de suspensión dispuesto por la medida cautelar a que se hace referencia no se considera para el cómputo de la inhabilitación definitiva. Sin embargo, para la misma infracción, el TUO de la Ley N° 30225 prevé como sanción, la aplicación de una multa, la cual no puede ser menor al cinco por ciento (5%) ni mayor al quince por ciento (15%) de la propuesta económica o del contrato, según corresponda, en favor del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) y, como medida cautelar, la suspensión del derecho de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco y de contratar con el Estado, en tanto no sea pagada por el Página 13 de 22 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4398 -2024-TCE-S2 infractor, por un plazo no menor a tres (3) meses ni mayor a dieciocho (18) meses, la cual además no se computa para el plazo de inhabilitación definitiva. 25. Ahora bien, considerando que, a la fecha de emisión de la presente resolución, se encuentra vigente el TUO de la Ley N° 30225, se verifica que ésta resulta más beneficiosaparaelAdjudicatario,arazóndequeseincorporaunnuevocriteriode graduación de sanción, y en tanto a que restringe el periodo de suspensión aplicable a un máximo de dieciocho (18) meses, a diferencia de la normativa vigente al momento de producirse la infracción [Ley] que disponía mantener vigente la suspensión de forma indefinida en tanto no se haya verificado el depósito respectivo. En ese sentido, corresponde al presente caso la aplicación de la norma más beneficiosa para el administrado, es decir, lo regulado en el TUO de la Ley N° 30225, debiendo, por lo tanto, establecerse como medida cautelar, en caso corresponder, un periodo de suspensión no menor de tres (3) meses y ni mayor de dieciocho (18) meses. Asimismo, se deberá considerar el nuevo criterio de graduación de sanción denominado: “afectación de actividades productivas o de abastecimiento porcrisis sanitarias”,en adición a los ya establecidos en el artículo 264delReglamentodelaLeydeContratacionesdelEstado,aprobadoconDecreto Supremo N° 344-2018-EF, en adelante, el Reglamento vigente. Causa justificante para la no formalización del Acuerdo Marco. 26. Ahora bien, es pertinente resaltar que para acreditar la existencia de una causal justificada debe probarse fehacientemente que concurrieron circunstancias que hicieron imposible física o jurídicamente el perfeccionamiento contractual con la Entidad o que, no obstante haber actuado con la diligencia ordinaria, le fue imposible al Adjudicatario perfeccionar el mismo debido a factores ajenos a su voluntad. 27. Sobre el particular, el Tribunal ha reconocido en reiteradas resoluciones que, en el marco de la normativa de contrataciones del Estado, la imposibilidad física del postor adjudicado se encuentra referida a un obstáculo temporal o permanente que lo inhabilite o imposibilite, irremediable e involuntariamente, a cumplir con su obligación de perfeccionar la relación contractual; mientras que la imposibilidad jurídica consiste en la afectación temporal o permanente de la capacidad jurídica de la persona natural o jurídica para ejercer derechos o cumplir Página 14 de 22 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4398 -2024-TCE-S2 obligaciones, pues de hacerlo se produciría la contravención del marco jurídico aplicablealcaso,yconsecuentemente,laposibleinvalidezoineficaciadelosactos así realizados. 28. Debe precisarse que, del análisis efectuado precedentemente, se tiene que la no formalización del acuerdo marco tuvo su origen en que, al vencimiento del plazo [25 de octubre de 2018], el Adjudicatario no presentó la garantía de fiel cumplimiento. 29. En este punto, cabe precisar que el Adjudicatario no se apersonó ni presentó descargos en el presente procedimiento administrativo sancionador, a pesar de encontrarse debidamente notificado el 19 de julio de 2024 con el decreto del inicio del procedimiento administrativo sancionador, a través de la Cédula de Notificación Nº 51948/2024.TCE, por lo que no ha aportado elementos que acrediten una justificación para incumplir con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco. Asimismo, de la revisión del expediente administrativo, no se advierten elementos adicionales que permitan evidenciar la existencia de una justificación a su conducta. 30. En tal sentido, habiéndose verificado que el Adjudicatario no cumplió con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco IM-CE-2018-6, y no habiendo aquél acreditadocausajustificanteparadichaconducta,ajuiciodeesteColegiado,seha configurado su responsabilidad en la comisión de la infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, actualmente tipificada en el mismo literal, numeral y artículo del TUO de la Ley N° 30225. 31. En tal sentido, este Colegiado considera que el Adjudicatario ha incurrido en la infracción prevista en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley [actualmente tipificada en el mismo literal, numeral y artículo del TUO de la Ley N° 30225]. Graduación de la sanción 32. Sobre el particular, a fin de determinar el monto de la multa a imponer al Adjudicatario, resulta necesario conocer el monto de la propuesta económica o del contrato, situación que no se evidencia en el caso de autos; ya que, en el presente caso, debe tenerse en consideración que, debido a la naturaleza de la modalidad de selección del Acuerdo Marco IM-CE-2018-7, éste no contempla Página 15 de 22 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4398 -2024-TCE-S2 ofertaeconómicaalgunaporpartedelosproveedores,dadoquedichamodalidad tienecomofinalidadseleccionaralosproveedoresquedebidoasuscaracterísticas debenintegrarelCatálogoElectrónicodeAcuerdoMarco,conformeelpreciobase propuesto para las fichas-productos en las que hubiese manifestado su interés de participar y que cuente con el estado de “Aceptado”. No obstante lo antes señalado, es necesario traer a colación lo dispuesto en el literal a) del numeral 50.4 del artículo 50 del TUO de la Ley N° 30225, se prevé que ante la imposibilidad de determinar el monto de la oferta económica o del contrato se impondrá una multa entre cinco (5) y quince (15) UIT; razón por la cual, corresponde imponer sanción administrativa al Adjudicatario, en aplicación del referido texto legal. 33. Teniendo como referencia las consideraciones expuestas, en el presente caso, la 12 multa a imponer no puede ser inferior a cinco (5) UIT (S/ 25,750.00) ni mayor a quince (15) UIT (S/ 77,250.00). Bajo dicha premisa, corresponde imponer al Adjudicatario la sanción de multa prevista en la Ley vigente, para lo cual se tendrá en consideración los criterios de graduación previstos en el artículo 264 de su Reglamento vigente. 34. Asimismo, también se tomará en cuenta, al momento de fijar la sanción a ser impuesta, lo establecido en el numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar del TUOdelaLPAG,respectoalprincipioderazonabilidad,segúnelcuallasdecisiones de la autoridad administrativa que impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido. Graduación de la sanción 35. A efectos de graduar la sanción a imponerse al Adjudicatario, se deben considerar los siguientes criterios: 12 Mediante el Decreto Supremo N° 309-2023-EF publicado en el Diario Oficial El Peruano el 28 de diciembre de 2023, se estableció que el valor de la UIT para el año 2024, corresponde al monto de S/ 5,150.00 (cinco mil ciento cincuenta y 00/100 soles). Página 16 de 22 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4398 -2024-TCE-S2 a) Naturaleza de la infracción: desde el momento en que el Adjudicatario se registrócomoparticipanteypresentósuoferta,quedóobligadoacumplircon lasdisposicionesprevistasenlanormativadecontrataciónpúblicaylasReglas establecidas para el Acuerdo Marco, resultando una de éstas la obligación de efectuareldepósitoporconceptodegarantíadefielcumplimientodentrodel plazoestablecidoenelcronogramaaprobadoporlaEntidad,locualconstituía requisito indispensable para la formalización del referido acuerdo marco. b) Ausencia de intencionalidad del infractor: desde el momento en que el Adjudicatario presentó su oferta, quedó obligado a cumplir con las disposiciones previstas en la normativa de contratación pública y la documentación aplicable a los Acuerdo Marco, resultando una de estas la obligación de efectuar el depósito por concepto de “Garantía de fiel cumplimiento” dentro del plazo establecido en el cronograma aprobado por Perú Compras, lo cual constituía requisito indispensable para la formalización del referido acuerdo marco. c) La inexistencia o grado mínimo de daño causado a la Entidad: la Entidad informó que el no perfeccionamiento del Acuerdo Marco causa daño en el sentido que perjudica la eficacia de la herramienta de los Catálogos Electrónicos. Asimismo, la no suscripción de Acuerdo Marco afecta al nivel de competitividad que caracteriza las contrataciones a través de la plataforma de los Catálogos Electrónicos, pues al tener mayor cantidad de proveedores setienemayoresprobabilidadesquelosrequerimientosdelasentidadessean atendidos a un precio acorde al mercado, caso contrario, puede llegar a perjudicaralasentidadesdebidoaque,alexistirpocacompetenciadeofertas, los precios del producto podrían elevarse. d) El reconocimiento de la infracción cometida antes de que sea detectada: conforme a la documentación obrante en el expediente, no se advierte documento alguno por el que el Adjudicatario haya reconocido su responsabilidad en la comisión de la infracción antes que fuera detectada. e) Antecedentes de sanción o sanciones impuestas por el Tribunal: de la revisióndelabasededatosdelRegistroNacionaldelProveedores,seadvierte que el Adjudicatario cuenta con los siguientes antecedentes de sanción administrativa impuesta por el Tribunal: Página 17 de 22 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4398 -2024-TCE-S2 f) Conducta procesal: el Adjudicatario no se apersonó al procedimiento administrativo sancionador ni presentó descargos. g) La adopción e implementación del modelo de prevención a que se refiere el numeral 50.7 del artículo 50 de la Ley: de la revisión de la documentación que obra en el expediente, no hay información que acredite que el Adjudicatario haya adoptado o implementado algún modelo de prevención, conforme a lo establecido en el numeral 50.10 del artículo 50 de la Ley. h) Afectación de las actividades productivas o de abastecimiento en tiempos 13 decrisissanitariastratándosedeMYPE :enelcasoparticular,delaconsulta efectuadaalRegistronacionaldelamicroypequeñaempresa,seadvierteque el Contratista no se encuentra registrado, conforme al detalle siguiente: Por tanto, no le resulta de aplicación el presente criterio de graduación. 1En aplicación de la nueva modificación a la Ley N° 30225, dada con la Ley N° 31535 y publicada el 28 de julio de 2022 en el Diario Oficial “El Peruano”, a fin de incorporar la causal de afectación de actividades productivas o de abastecimiento en tiempos de crisis sanitarias, aplicable a las micro y pequeñas empresas (MYPE), como nuevo criterio de graduación de la sanción. Página 18 de 22 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4398 -2024-TCE-S2 Procedimiento y efectos del pago de la multa 36. Al respecto, de conformidad con el procedimiento establecido en la Directiva N° 008-2019-OSCE/CD - “Lineamientos para la ejecución de la sanción de multa impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado”, aprobada mediante Resolución N° 058-2019-OSCE/PRE, publicada el 3 de abril de 2019 en el Diario Oficial El Peruano y en el portal institucional del OSCE: • Elproveedorsancionadodebepagarelmontoíntegrodelamultaycomunicar al OSCE dicho pago, adjuntando el comprobante original respectivo. En caso no notifique el pago al OSCE dentro de los siete (7) días hábiles siguientes de haber quedado firme la resolución sancionadora, la suspensión decretada como medida cautelar operará automáticamente. • El pago se efectúa mediante Depósito en la Cuenta Corriente N° 0000-870803 del OSCE en el Banco de la Nación. • La comunicación del pago se efectúa a través de la presentación del formulario denominado “Comunicación de Pago de Multa” únicamente en la mesa de partes de la sede central del OSCE o en cualquiera de sus Oficinas Desconcentradas. El proveedor sancionado es responsable de consignar correctamente los datos que se precisan en el citado formulario. • La obligación de pago de la sanción de multa se extingue el día hábil siguiente de la verificación del depósito y su registro en el SITCE o del día siguiente al término del período máximo de suspensión por falta de pago previsto como medida cautelar. • La condición de proveedor suspendido se genera el día siguiente al vencimiento del plazo de siete (7) días hábiles de haber quedado firme la resolución sancionadora sin que el proveedor sancionado efectúe y comunique el pago del monto íntegro de la multa, esta misma condición se genera el día siguiente a aquel en que la Unidad de Finanza de la Oficina de AdministracióndelOSCEverifiquequelacomunicacióndepagodelproveedor sancionado no ha sido efectiva. Página 19 de 22 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4398 -2024-TCE-S2 • Cuando el proveedor comunique el pago de la multa con posterioridad a su suspensión, dicha suspensión se levantará automáticamente el día siguiente de haber sido registrada en el SITCE la verificación del pago. Asimismo, de no realizarse y comunicarse el pago de la multa por parte del proveedor suspendido, la suspensión se levantará automáticamente el día siguiente de haber transcurrido el plazo máximo dispuesto por la medida cautelar contenida en la resolución sancionadora firme. 37. Finalmente, cabe mencionar que la comisión de la infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado,modificado porel Decreto Legislativo N°1341(yactualmentetipificada en el mismo literal, numeral y artículo del TUO de la Ley N° 30225), cuya responsabilidad ha quedado acreditada, tuvo lugar el 25 de octubre de 2018, fecha en la cual venció el plazo máximo con que contaba el Adjudicatario para efectuar el depósito bancario por concepto de garantía de fiel cumplimiento, con la finalidad de perfeccionar el Acuerdo marco IM-CE-2018-7 para su implementación en el catálogo electrónico aplicable a equipos de aire acondicionado y accesorios. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del vocal ponente Daniel Alexis Nazazi Paz Winchez, y la intervención de los vocales Cristian Joe Cabrera Gil y Steven Aníbal Flores Olivera, atendiendo a la conformación de la Segunda Sala del TribunaldeContratacionesdelEstado,segúnlodispuestoenlaResoluciónN°056-2021- OSCE/PRE del 9 de abril de 2021, la Resolución N° D000090-2022- OSCE/PRE del 21 de mayo de 2022, la Resolución N° D000240-2023-OSCE-PRE del 12 de diciembre de 2023, la Resolución N° 000103-2024-OSCE/PRE del 2 de julio de 2024 y en ejercicio de las facultadesconferidasenelartículo59delTextoÚnicoOrdenadodelaLeyN°30225,Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 082- 2019-EF, y los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de 2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad; LA SALA RESUELVE: 1. SANCIONAR al señor ROCKY NICOLÁS GALLARDO SALAZAR (con RUC N° 10406332123) con una multa ascendente a S/ 30,900.00 (treinta mil novecientos con 00/100 soles), por su responsabilidad al haber incumplido Página 20 de 22 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4398 -2024-TCE-S2 injustificadamente con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco IM-CE-2018- 7, convocado por la Central de Compras Públicas – Perú Compras, infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, modificado por el Decreto Legislativo N° 1341; por los fundamentos expuestos. El procedimiento para la ejecución de la multa se iniciará luego de que haya quedado firme la presente resolución por haber transcurrido el plazo de cinco (5) días hábiles sin que se haya interpuesto el recurso de reconsideración contra aquella, o porque, habiéndose presentado el recurso, este fue desestimado. 2. Disponer como medida cautelar la suspensión del señor ROCKY NICOLÁS GALLARDOSALAZAR(conRUCN°10406332123),porelplazodecuatro(4)meses para participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementaro mantenerCatálogos Electrónicos deAcuerdo Marco ydecontratar con el Estado, en caso no cancele la multa según el procedimiento establecido en la Directiva N° 008-2019-OSCE/CD- “Lineamientos para la ejecución de la sanción de multa impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado”. 3. Disponer que el pago de la multa impuesta se realice en la cuenta del OSCE N° 0000-870803 en el Banco de la Nación. En caso el administrado no notifique el pagoalOSCEdentrodelossiete(7)díashábilessiguientesdehaberquedadofirme la presente resolución, la suspensión decretada como medida cautelar operará automáticamente. Una vez comunicado el pago efectuado, el OSCE tiene un plazo máximo de tres (3) días hábiles para verificar la realización del depósito en la cuenta respectiva. La obligación de pago de la sanción de multa se extingue el día hábil siguiente de la verificación del depósito y su registro en el SITCE o del día siguiente al término del período máximo de suspensión por falta de pago previsto como medida cautelar. 4. Disponer que, una vez que la presente resolución haya quedado administrativamente firme, se proceda conforme a las disposiciones contempladas en la Directiva N° 008-2019-OSCE/CD - “Lineamientos para la Ejecución de la Sanción de Multa Impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado”, aprobada mediante Resolución N° 058-2019-OSCE/PRE. 5. Disponer que, una vez que la presente resolución haya quedado administrativamentefirme,laSecretaríadelTribunaldeContratacionesdelEstado Página 21 de 22 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4398 -2024-TCE-S2 registre la sanción en el Sistema Informático del Tribunal de Contrataciones del Estado – SITCE. Regístrese, comuníquese y publíquese. STEVEN ANÍBAL FLORES OLIVERA DANIEL ALEXIS NAZAZI PAZ WINCHEZ DOCUMENTO FIRMADO DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DIGITALMENTE CRISTIAN JOE CABRERA GIL PRESIDENTE DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE ss. Cabrera Gil. Flores Olivera. Paz Winchez. Página 22 de 22