Resolución N.° 4393-2024-TCE-S2

Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04393-2024-TCE-S2 Sumilla: “Por otra parte, en la Directiva Nº 007- 2017-OSCE/CD, “Disposiciones aplicables a los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco”, respecto a los procedimientos a cargo de Perú Compras, se establece en su numeral 8.2, que los proveedores seleccionados para ofertar en los Catálogos Electrónicos están obligados a formalizar los respectivos Acuerdos Marco, situación que supone la aceptación de todos los términos y condiciones establecidos en el procedimiento”. Lima, 7 de noviembre de 2024 VISTO en sesión del 7 de noviembre de 2024 de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado el Expediente N° 6142/2021.TCE, sobre procedimiento administrativo sancionador generado contra la empresa INVERSIONES SALAZAR J & F E.I.R.L., por su presunta responsabilidad al haber incumplido con su obligación de formalizar el Acuerdos Marcos, en el marco del Procedimiento para la Selección de Proveedores para la Implementación de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco IM-CE-2018-7 IM-CE-2018-7; y, atendiendo a lo siguiente: I. ANTECEDENTES: 1. Mediante Decreto Legislativo N° 1018, se crea el Organismo Público Ejecutor denominado Central de Compras Públicas – PERÚ COMPRAS, en adelante Perú Compras, adscrito al Ministerio de Economía y Finanzas, el cual tiene personería jurídica de derecho público, con autonomía técnica, funcional, administrativa, económica y financiera; y tiene como funciones, entre otras, promover y conducir los procesos de selección para la generación de Convenios Marco para la adquisición de bienes y servicios, así como suscribir los acuerdos correspondientes. A través de la Resolución Jefatural N° 015-2016-PERÚ COMPRAS, se estableció el Página 1 de 20 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04393-2024-TCE-S2 18 de marzo de 2016 como fecha de inicio de las operaciones y funciones de Perú Compras. El 17 de setiembre de 2018, Perú Compras convocó el Procedimiento para la SeleccióndeProveedoresparala Implementacióndelos CatálogosElectrónicos de AcuerdosMarcoIM-CE-2018-7,enadelanteelprocedimientodeimplementación, aplicable para el siguiente catálogo: • Equipos de aire acondicionado y accesorios. Esa misma fecha, Perú Compras publicó en el Sistema Electrónico de ContratacionesdelEstado(SEACE)yensuportalweb(www.perucompras.gob.pe), los documentos asociados a la convocatoria, consistentes en, entre otros, los siguientes: • Procedimiento Estándar para la selección de proveedores para la implementación de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco – Tipo I, en adelante el Procedimiento. • Anexo N° 01 – Parámetros y condiciones para la selección de proveedores para los Acuerdos Marco IM-CE-2018-7. • Reglas Estándar del método especial de contratación a través de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco – Tipo I, en adelante las Reglas. • AnexoN°01–Parámetrosycondicionesdelmétodoespecialdecontratación para los Acuerdos Marco IM-CE-2018-7. Debe tenerse en cuenta que dicho procedimiento se convocó durante la vigencia de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, modificada por el Decreto Legislativo N° 1341, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado con Decreto Supremo N° 350-2015-EF, modificado por Decreto Supremo N° 056-2017-EF, en adelante el Reglamento. Del 18 de setiembre al 11 de octubre de 2018, se llevó a cabo el registro de participación y presentación de ofertas, y; el 12 del mismo mes y año, la admisión y evaluación de las mismas. Página 2 de 20 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04393-2024-TCE-S2 El 15 de octubre de 2018, se publicaron los resultados de la evaluación de ofertas presentadas en el procedimiento de implementación, en la plataforma del SEACE y en el portal web de Perú Compras. Del 16 hasta el 25 de octubre de 2018, se estableció como plazo para el depósito de la garantía de fiel cumplimiento. El 26 de octubre de 2018, Perú Compras registró la suscripción automática de Acuerdos Marco con los proveedores adjudicados, en virtud de la aceptación consignada por aquellos en la declaración jurada realizada por los mismos en la fase de registro y presentación de ofertas. 2. Mediante Oficio N° 000186-2021-PERÚ COMPRAS-GG del 3 de agosto de 2021, presentado en la misma fecha en la Mesa de Partes Digital del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, Perú Compras puso en conocimiento que la empresa INVERSIONES SALAZAR J & F E.I.R.L., en adelante el Adjudicatario, entre otros proveedores, habría incurrido en causalde infracción al incumplir con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco IM-CE-2018-7. A efectos de sustentar su denuncia, remitió, entre otros documentos, el Informe N° 000283-2021-PERÚ COMPRAS-OAJ del 22 de julio de 2021, a través del cual señaló, principalmente, lo siguiente: 3 • A través de los Memorandos N° 036-2018 PERÚ COMPRAS/DAM y N° 647- 2018-PERÚ COMPRAS/DAM , del 7 de mayo y 14 de septiembre de 2018, respectivamente, la Dirección de Acuerdos Marco aprobó la documentación asociada a las convocatorias de, entre otros, el Acuerdo Marco IM-CE-2018- 7, estableciendo las fases, cronograma para la implementación y las consideraciones para el depósito de la garantía de fiel cumplimiento del Acuerdo Marco respectivo. 5 • Con Informe N° 000187-2021-PERÚ COMPRAS-DAM del 21 de julio de 2021, la Dirección de Acuerdos Marco señaló que, de la revisión al procedimiento de implementación del Acuerdo Marco IM-CE-2018-7, 1 2Obrante a folio 3 del expediente administrativo. 3Obrante a folio 42 del expediente administrativo.tivo. 4Obrante a folio 39 del expediente administrativo. 5Obrante a folios 16 al 21 del expediente administrativo. Página 3 de 20 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04393-2024-TCE-S2 advirtió una relación de proveedores adjudicados que no cumplieron con su obligación de realizar el depósito de la garantía de fiel cumplimiento, entre los cuales se encuentra el Adjudicatario. • Además, acotó que, dicho incumplimiento generó que el Adjudicatario no formalice el Acuerdo Marco IM-CE-2018-7. • Conforme a lo expuesto, concluyó que el Adjudicatario ha incurrido en la infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, al haber incumplido con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco. 6 3. Con Decreto del 25 de junio de 2024, se dispuso iniciar procedimiento administrativo sancionador contra el Adjudicatario, por su presunta responsabilidad al haber incumplido con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco IM-CE-2018-7; infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. En ese sentido, se otorgó al Adjudicatario el plazo de diez (10) días hábiles para que formule sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en el expediente. 4. Mediante Decreto del 21 de agosto de 2024, verificado que el Adjudicatario no cumplió con presentar sus descargos a pesar de haber sido notificado 8 debidamente con la Cédula de Notificación N° 53339/2024.TCE , se hizo efectivo el apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos. En ese sentido,seremitióelexpedientealaSegundaSalaparaqueresuelva,realizándose el pase a vocal el 29 del mismo mes y año. II. FUNDAMENTACIÓN: 1. Es materia del presente procedimiento administrativo sancionador determinar la presunta responsabilidad del Adjudicatario, por haber incumplido con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco IM-CE-2018-7; infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, norma vigente al momento de la ocurrencia de los hechos denunciados. 6Obrante a folio 47 a 51 del expediente administrativo. 8Obrante a folio 66 del expediente administrativo. Obrante a folios 60 al 63 del expediente administrativo. Página 4 de 20 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04393-2024-TCE-S2 Sobre la posibilidad de aplicación del principio de retroactividad benigna 2. Al respecto, cabe traer a colación el principio de irretroactividad, contemplado en el numeral 5del Texto Único Ordenadode la Leydel Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, y sus modificatorias, en adelante el TUO de la LPAG, en virtud del cual son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables. En esa línea, debe precisarse que, en los procedimientos sancionadores, como reglageneral,lanormaaplicableesaquellaqueseencontrabavigentealmomento de la comisión de la infracción. Sin embargo, como excepción se admite que si con posterioridad a la comisión de la infracción, entra en vigencia una nueva norma queresultamásbeneficiosaparaeladministrado,debidoaquemediantelamisma se ha eliminado el tipo infractor o se contempla una sanción de naturaleza menos severa, aquella resultará aplicable. 3. En ese orden de ideas, cabe anotar que a la fecha, se encuentra vigente el Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado porDecretoSupremoN°082-2019-EF,enadelanteTUOdelaLeyN°30225,elcual, respectodeltipoinfractor,hamantenidolosmismoselementosmateriadeanálisis (incumplir con su obligación de formalizar Acuerdos Marco); no obstante, el TUO de la Ley N° 30225 incluye un elemento adicional, pues actualmente la infracción se encuentra tipificada como “incumplir injustificadamente con su obligación de (…)formalizarAcuerdosMarco”.Talcomoseadvierte,sehaintroducidoeltérmino “injustificadamente”, el cual permite que al momento de evaluar la conducta infractora materia de análisis se pueda revisar si aquella tuvo alguna causa justificante que motivó la infracción. Por otro lado, se incorpora también como nuevo criterio de graduación de la sanción administrativa la causal de “afectación de actividades productivas o de abastecimiento por crisis sanitarias”, la cual es aplicable a las micro y pequeñas empresas (MYPE) en el Perú que no hayan podido realizar sus actividades como consecuencia de una crisis sanitaria. Por lo tanto, para determinar la responsabilidad en la comisión de la infracción imputada, en aplicación de dichas modificatorias, corresponderá evaluar la Página 5 de 20 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04393-2024-TCE-S2 existencia de alguna situación que pueda configurarse como justificación para la omisión al formalizar el Acuerdo Marco, y verificar, en caso sea una micro o pequeñaempresa(MYPE)laaplicacióndelnuevocriteriodegraduacióndesanción referido a la “afectación de actividades productivas o de abastecimiento por crisis sanitarias”. 4. Además, el literal a) del numeral 50.2 del artículo 50 de la Ley disponía que, ante la citada infracción, la sanción que corresponde aplicar es una multa, entendida como la obligación pecuniaria generada para el infractor de pagar un monto económiconomenordelcincoporciento (5%)nimayor alquinceporciento (15%) de la propuesta económica o del contrato, según corresponda, en favor del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE). La misma norma precisa que, la resolución que imponga la multa debe establecer como medida cautelar la suspensión del derecho de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, en tanto no sea pagada por el infractor. Asimismo, precisa que el periodo de suspensión dispuesto por la medida cautelar a que se hace referencia no se considera para el cómputo de la inhabilitación definitiva. Sin embargo, para la misma infracción, el TUO de la Ley N° 30225 prevé como sanción, la aplicación de una multa, la cual no puede ser menor al cinco por ciento (5%)nimayoralquinceporciento(15%)delapropuestaeconómicaodelcontrato, según corresponda, en favor del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE)y,como medida cautelar,la suspensión delderechode participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco y de contratar con el Estado, en tanto no sea pagada por el infractor, por un plazo no menor a tres (3) meses ni mayor a dieciocho (18) meses, la cual además no se computa para el plazo de inhabilitación definitiva. 5. Ahora bien, considerando que, a la fecha de emisión de la presente resolución, se encuentra vigente el TUO de la Ley N° 30225, se verifica que ésta resulta más beneficiosa para el Adjudicatario, a razón de que se incorpora un nuevo criterio de graduación de sanción, y en tanto a que restringe el periodo de suspensión aplicable a un máximo de dieciocho (18) meses, a diferencia de la normativa Página 6 de 20 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04393-2024-TCE-S2 vigente al momento de producirse la infracción que disponía mantener vigente la suspensión de forma indefinida en tanto no se verifique el depósito respectivo. En ese sentido, corresponde al presente caso la aplicación de la norma más beneficiosa para el administrado, es decir, lo regulado en el TUO de la Ley N° 30225, debiendo, por lo tanto, establecerse como medida cautelar, en caso corresponder,un periodo de suspensión no menor de tres (3)mesesynimayor de dieciocho (18) meses. Asimismo, se deberá considerar el nuevo criterio de graduación de sanción denominado: “afectación de actividades productivas o de abastecimiento por crisis sanitarias”, en adición a los ya establecidos en el artículo 264 del Reglamento de laLeyde Contrataciones del Estado,aprobado conDecreto Supremo N° 344-2018-EF y sus respectivas modificatorias, en adelante, el Reglamento vigente. Naturaleza de la infracción 6. Sobre el particular, el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley N° 30225 establece como infracción lo siguiente: “Artículo 50. Infracciones y sanciones administrativas 50.1 El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores, participantes,postores, contratistas,subcontratistas y profesionales que desempeñan como residente o supervisor de obra, cuando corresponda, incluso en los casos a que se refiere el literal a) del artículo 5, cuando incurran en las siguientes infracciones: (…) b) Incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato o de formalizar Acuerdos Marco.” [El resaltado es agregado]. De la lectura de la infracción en comentario, se aprecia que esta contiene dos supuestos de hecho distintos, siendo pertinente precisar que, en el presente caso, el supuesto de hecho imputado corresponde a incumplir con la obligación de formalizar Acuerdos Marco. 7. Al respecto, debe tenerse presente que, para la configuración del tipo infractor materia de análisis, debe acreditarse la existencia de los siguientes elementos Página 7 de 20 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04393-2024-TCE-S2 constitutivos: i) que el Acuerdo Marco no se haya formalizado por el incumplimientodelaobligaciónporpartedelproveedoradjudicado;yii)quedicha conducta sea injustificada. 8. Ahora bien, en relación con el primer elemento constitutivo, es decir, que el Acuerdo Marco o Convenio Marco no se haya formalizado por incumplimiento de la obligación por parte del proveedor, es importante considerar la normativa aplicable al caso concreto y su materialización a partir de la omisión del proveedor adjudicado. 9. Al respecto, cabe precisar que el literal b)del artículo 115 del Reglamento vigente, prevé que la implementación de la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco está sujeta a reglas especiales del procedimiento cuyas condicionesdebíancumplirsepararealizarlasactuacionespreparatorias,lasreglas del procedimiento, las condiciones a ser aplicadas durante la ejecución contractual, rigiéndose por lo previsto en la Directiva correspondiente, siendo de aplicación supletoria lodispuesto en el TUOde la Ley N° 30225 yen elReglamento vigente. Por otra parte, en la Directiva Nº 007-2017-OSCE/CD, “Disposiciones aplicables a los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco”, respecto a los procedimientos a cargo de Perú Compras, se establece en su numeral 8.2, que los proveedores seleccionados para ofertar en los Catálogos Electrónicos están obligados a formalizar los respectivos Acuerdos Marco, situación que supone la aceptación de todos los términos y condiciones establecidos en el procedimiento. En ese orden de ideas, en cuanto al procedimiento de selección de proveedores, en el presente caso resultan aplicables las reglas establecidas en la Directiva N° 013-2016-PERÚ COMPRAS, “Directiva de Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco”. Al respecto, en el literal a) del numeral 8.2.2.1 de la referida directiva, se estableció lo siguiente: “(…) Documento que contendrá las reglas del procedimiento, que incluye los plazos, requisitos, criterios de admisión y evaluación, texto del Acuerdo Marco, entre otros, y que serán aplicables como parte de la selección de los proveedores participantes en las convocatorias para la implementación de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco. Página 8 de 20 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04393-2024-TCE-S2 Estas reglas podrán incluir, según corresponda, que el proveedor deba acreditar experiencia, capacidad financiera, el compromiso de constituir una garantía de fiel cumplimiento durante la vigencia del Catálogo Electrónico, el compromiso de stock mínimo, entre otras condiciones. (…)” (El resaltado es agregado). Asimismo, en cuanto a la formalización del Acuerdo de Convenio Marco, el numeral 8.2.3. de la mencionada directiva, establecía lo siguiente: “(…) Los Proveedores Adjudicatarios estarán obligados a perfeccionar los Acuerdos Marco, lo que supone la aceptación de los términos y condiciones establecidos como parte de la convocatoria para la Implementación o Extensión de Vigencia, según corresponda. (…)” (Resaltado es agregado). 10. Por otra parte, con relación al segundo elemento constitutivo del tipo infractor, es decir, que la conducta omisiva del proveedor adjudicado sea injustificada, debe descartarse que: i) concurrieron circunstancias que le hicieran imposible física o jurídicamente la formalización del Acuerdo Marco,o ii)noobstante haberactuado con la debida diligencia, le fue imposible formalizar el mismo debido a factores externos que no responden a su voluntad. 11. Bajo dicho contexto, corresponde a este Colegiado analizar la supuesta responsabilidad administrativa del Adjudicatario por no cumplir con su obligación deformalizarelAcuerdoMarco;infracciónprevistaenelliteralb)delnumeral50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley N° 30225, de acuerdo a las disposiciones normativasprecitadasque regulan la convocatoria,debiendo precisarse que dicho análisis está destinado a verificar que la omisión del presunto infractor se haya producido, sin concurrir alguna circunstancia o motivo que constituya imposibilidad física o jurídica sobrevenida al otorgamiento de la buena pro que justifique su conducta, conforme se señala en el artículo 114 del Reglamento vigente. Configuración de la infracción Página 9 de 20 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04393-2024-TCE-S2 Incumplimiento de la obligación de formalizar el Acuerdo Marco 12. En primer orden, a efectos de analizar la eventual configuración de la infracción por parte del Adjudicatario, en el presente caso, corresponde determinar el plazo con el que aquél contaba para formalizar el Acuerdo Marco respecto del procedimiento de Implementación de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco IM-CE-2018-7; según lo establecido en el Anexo N° 1 – Parámetros y condiciones para la selección de proveedores. Así, de la revisión del referido documento, se advierte que se estableció el cronograma siguiente: Fases Duración Convocatoria. 17/09/2018 Registro de participantes y presentación de ofertasDel 18/09/2018 al 11/10/2018 Admisión y evaluación. 12/10/2018 Publicación de resultados. 15/10/2018 Suscripción automática de Acuerdos Marco. 26/10/2018 Periodo depósito de la garantía de fiel cumplimientoDel 16/10/2018 al 25/10/2018 Cabe añadir, que el numeral 3.11 del referido título, establecía que Perú Compras de formaautomáticaregistraría la suscripcióndelacuerdo marco conelproveedor adjudicatario, según la aceptación consignada por aquél en su declaración jurada (Anexo N° 2) presentada en la fase de registro y presentación de ofertas. En dicho documento los proveedores declararon que “efectuarían el depósito por concepto de garantía de cumplimiento antes de la fecha de suscripción automática del Acuerdo”. En ese sentido, el 15 de octubre de 2018, Perú Compras publicó la lista de proveedores adjudicados, entre los cuales se encontraba el Adjudicatario. 13. De lo antes descrito, se tiene que todos los proveedores que participaron en el procedimiento de implementación conocieron las exigencias previas, así como las respectivas fechas, siendo una de ellas la establecida para la suscripción del Acuerdo Marco IM-CE-2018-7. Bajo dichas consideraciones, los proveedores adjudicatarios tenían como plazo para realizar el depósito por concepto de Página 10 de 20 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04393-2024-TCE-S2 garantía de fiel cumplimiento, el período comprendido del 16 al 25 de octubre de 2018, según el cronograma establecido en el Anexo N° 01. 14. DeladocumentaciónremitidaporPerúCompras,seapreciaquemedianteInforme N° 000187-2021-PERÚ COMPRAS-DAM del 21 de julio de 2021, la Dirección de AcuerdosMarcoseñalóqueelAdjudicatario,entreotrosproveedoresadjudicados, no cumplió con su obligación de realizar el depósito de la garantía de fiel cumplimiento, lo cual generó la no suscripción automática de Acuerdo Marco IM- CE-2018-7, conforme con las indicaciones previstas con anterioridad, conforme se aprecia en las imágenes siguientes: Página 11 de 20 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04393-2024-TCE-S2 15. Por lo tanto, de la documentación obrante en el expediente administrativo, se ha verificado que el Adjudicatario no realizó el depósito de la “Garantía de fiel cumplimiento”, lo cual impidió que cumpliera con su obligación de formalizar el Página 12 de 20 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04393-2024-TCE-S2 AcuerdoMarcoIM-CE-2018-7,infracciónquehabríaocurridoeldía25deoctubre de 2021 , último día que disponía para efectuar dicho depósito. 16. En tal sentido, este Colegiado considerada acreditado el primer requisito para la configuración del tipo infracto materia de análisis, por lo que corresponde determinar si dicha omisión fue justificada. Sobre la justificación del incumplimiento de la obligación de formalizar Acuerdos Marco por parte del Adjudicatario. 17. Es pertinente resaltar que, para acreditar la existencia de una causal de justificación,debe probarse fehacientementeque concurrieron circunstancias que hicieron imposible física o jurídicamente el perfeccionamiento contractual con la Entidad o que, no obstante haber actuado con la diligencia ordinaria, le fue imposible al Adjudicatario perfeccionar el mismo debido a factores ajenos a su voluntad. 18. Sobre el particular, el Tribunal ha reconocido en reiteradas resoluciones que, en el marco de la normativa de contrataciones del Estado, la imposibilidad física del postor adjudicado se encuentra referida a un obstáculo temporal o permanente queloinhabiliteoimposibilite, irremediableeinvoluntariamente,acumplir consu obligación de perfeccionar la relación contractual; mientras que la imposibilidad jurídica consiste en la afectación temporal o permanente de la capacidad jurídica de la persona natural o jurídica para ejercer derechos o cumplir obligaciones, pues de hacerlo se produciría la contravención del marco jurídico aplicable al caso, y consecuentemente, la posible invalidez o ineficacia de los actos así realizados. 19. En este punto, resulta oportuno mencionar que el Adjudicatario no se apersonó ni presentó descargos a lasimputaciones formuladas en su contra, pese a haber sido notificado el 23 de julio de 2024 con Cédula de Notificación N° 53339/2024.TCE. Portanto,setienequeaquelnohaaportadoelementosqueacreditenlaexistencia de una supuesta imposibilidad física o jurídica que representen una justificación para haber incumplido con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco. 9EnaplicacióndelAcuerdodeSalaPlenaN°006-2021/TCEdel11dejuniode2021,publicadoel16delmismomesyañoeneldiario oficial El Peruano, la cual concluye que la infracción consistente en incumplir injustificadamente la obligación de perfeccionar el contrato o formalizar Acuerdos Marco, se configura en el momento en que el postor adjudicado incumple con alguna de sus obligaciones que impide el perfeccionamiento del contrato, siendo esas las fechas del respectivo incumplimiento las que se deben considerar como fechas de comisión de la infracción Página 13 de 20 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04393-2024-TCE-S2 20. Sin perjuicio de lo señalado, es importante mencionar que, tanto de la revisión de la documentación obrante en el expediente administrativo como del análisis expuesto, no se advierte causa justificada que evidencie la existencia de alguna imposibilidad jurídica o física que haya propiciado que el Adjudicatario no formalice el Acuerdo Marco IM-CE-2018-7. 21. En consecuencia, habiéndose acreditado que el Adjudicatario no cumplió con formalizar el Acuerdo Marco IM-CE-2018-7, y no habiéndose verificado la existencia de alguna situación de imposibilidad física o jurídica para dicha conducta, se ha acreditado su responsabilidad en la comisión de la infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley N° 30225. Graduación de la sanción 22. En relación a la graduación de la sanción imponible, el literal a) del numeral 50.4 del artículo 50 del TUO de la Ley N° 30225, dispone que, ante la infracción citada, la sanción que corresponde aplicar es una multa, entendida como la obligación pecuniaria generadapara elinfractor,depagarunmontoeconómiconomenordel cinco por ciento (5%) ni mayor al quince por ciento (15%) de la oferta económica o del contrato, según corresponda, el cual no puede ser inferior a una (1) UIT, en favordelOrganismoSupervisordelasContratacionesdelEstado.Asimismo,refiere que, si no se puede determinar el monto de la oferta económica o del contrato, se impone una multa entre el cinco (05) y quince (15) UIT. Asimismo, el citado literal precisa que en la resolución en la que se imponga la multa debe establecerse como medida cautelar, la suspensión del derecho de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, en tanto esta no sea pagada por el infractor, por un plazo no menor a tres (3) meses ni mayor a dieciocho (18) meses. El periodo de suspensión dispuesto por la medida cautelar a que se hace referencia no se considera para el cómputo de la inhabilitación definitiva. 23. Sobre la base de las consideraciones expuestas, a fin de determinar el monto de la multa a imponer al Adjudicatario, debe tenerse en consideración que, debido a la naturaleza de la modalidad de selección del Acuerdo Marco, este no contempla oferta económica alguna por parte de los proveedores, dado que dicha modalidad tienecomofinalidadseleccionaralosproveedoresquedebidoasuscaracterísticas Página 14 de 20 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04393-2024-TCE-S2 deben integrar el Catálogo Electrónico de Acuerdo Marco. 24. Por tanto, de acuerdo con lo establecido en el literal a) del numeral 50.4 del artículo 50 del TUO de la Ley N° 30225, la multa a imponer no puede ser inferior a cinco (5) UIT (S/ 25,750.00) ni mayor a quince (15) UIT (S/77,250.00). 25. Sobre el tema, cabe traer a colación lo dispuesto en el numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, respecto al principio de razonabilidad, segúnelcuallasdecisionesdelaautoridadadministrativaqueimpongansanciones o establezcan restricciones a los administrados deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido, criterio que también será tomado en cuenta al momento de fijar la sanción a ser impuesta. 26. En tal sentido, se deben considerar los siguientes criterios de graduación: a) Naturaleza de la infracción: desde el momento en que el Adjudicatario se registró como participante y presentó su oferta, quedó obligado a cumplir con las disposiciones previstas en la normativa de contratación pública y las Reglas establecidas para el Acuerdo Marco IM-CE-2018-7 para su incorporación en el Catálogo Electrónico, resultando una de éstas la obligación de efectuar el depósito por concepto de “Garantía de Fiel Cumplimiento”dentro del plazo establecido en el cronograma aprobado por Perú Compras, lo cual constituía requisito indispensable para la formalización del referido Acuerdo Marco. b) Ausencia de intencionalidad del infractor: de la documentación obrante en autos, no es posible determinar si hubo intencionalidad o no, por parte del Adjudicatario, al cometer la infracción determinada. No obstante, aquel no cumplió con presentar la garantía de fiel cumplimiento para la suscripción del Acuerdo Marco, aspecto que se encontraba en su esfera de dominio. c) La inexistencia o grado mínimo de daño causado ala Entidad: debe tenerse en cuenta que situaciones como la descrita, ocasionan una demora en el cumplimiento de las metas programadas por Perú Compras y, por tanto, producen un perjuicio en contra del interés público, pues el Adjudicatario pese a haberse comprometido a cumplir con las disposiciones normativas del Procedimiento y las Reglas del Acuerdo Marco IM-CE-2018-7, no llegó a Página 15 de 20 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04393-2024-TCE-S2 formalizar dicho acuerdo marco, por no haber depositado la garantía de fiel cumplimiento. d) Reconocimiento de la infracción antes de que sea detectada: conforme a la documentaciónobranteenelexpediente,noseadviertedocumentoalguno, por el cual el Adjudicatario haya reconocido su responsabilidad en la comisión de la infracción antes que fuera detectada. e) Antecedentes de sanción o sanciones impuestas por el Tribunal: de la revisión de la base de datos del Registro Nacional de Proveedores (RNP), se aprecia que el Adjudicatario cuenta con antecedentes de sanción administrativa impuesta por el Tribunal, conforme al detalle siguiente: Inhabilitaciones Inicio Fin Período Resolución Fecha Tipo 24/12/2019 24/03/2020 3 MESES 3368-2019-TCE-S4 16/12/2019 TEMPORAL 17/06/2020 17/09/2020 3 MESES 1121-2020-TCE-S1 09/06/2020 TEMPORAL 23/08/2022 23/12/2022 4 MESES 2503-2022-TCE-S2 12/08/2022 TEMPORAL f) Conducta procesal: el Adjudicatario no se apersonó al procedimiento administrativo sancionador ni presentó descargos a las imputaciones formuladas en su contra. g) La adopción e implementación del modelo de prevención: debe tenerse en cuenta que, de la información obrante en el expediente, no se advierte que el Adjudicatario haya adoptado algún modelo de prevención para prevenir actos indebidos como los que suscitaron el presente procedimiento administrativo sancionador en su contra, ni para reducir significativamente el riesgo de su comisión. h) Afectación de las actividades productivas o de abastecimiento en tiempos 10 de crisis sanitarias tratándose de MYPE : en el caso particular, de la consulta efectuada al Registro Nacional de la Micro y Pequeña Empresa, se advierte que el Adjudicatario se encuentra registrado como micro empresa, conforme se aprecia en la imagen siguiente: 10 Oficial “El Peruano”, a fin de incorporar la causal de afectación de actividades productivas o de abastecimiento en tiempos de crisis sanitarias, aplicable a las micro y pequeñas empresas (MYPE), como nuevo criterio de graduación de la sanción. Página 16 de 20 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04393-2024-TCE-S2 Sin embargo, de la documentación obrante en el expediente administrativo, no se advierte documentación que acredite afectación alguna de sus actividades productivas o de abastecimiento en tiempos de crisis sanitarias, por lo que el presente criterio de graduación de la sanción no resulta aplicable en el caso concreto. 27. Finalmente, cabe concluir que, en el presente caso, corresponde sancionar al Adjudicatario, por la comisión de la infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley N° 30225, la cual tuvo lugar el 25 deoctubre de 2018, fecha en la que venció el plazo que tenía para realizar el depósito por concepto de garantía de fiel cumplimiento yposteriormente formalizar el Acuerdo Marco IM-CE-2018-7. Procedimiento y efectos del pago de la multa 28. Al respecto, de conformidad con el procedimiento establecido en la Directiva N° 008-2019-OSCE/CD - “Lineamientos para la Ejecución de la Sanción de Multa impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado”, aprobada mediante Resolución N° 058-2019-OSCE/PRE, publicada el 3 de abril de 2019 en el Diario Oficial El Peruano y en el portal institucional del OSCE: • El proveedor sancionado debe pagar el monto íntegro de la multa y comunicar al OSCE dicho pago, adjuntando el comprobante original respectivo. En caso no notifique el pago al OSCE dentro de los siete (7) días hábiles siguientes de haber quedado firme la resolución sancionadora, la suspensión decretada como medida cautelar operará automáticamente. • El pago se efectúa mediante Depósito en la Cuenta Corriente N° 0000- 870803 del OSCE en el Banco de la Nación. • La comunicación del pago se efectúa a través de la presentación del formulariodenominado“ComunicacióndePagodeMulta”únicamenteenla Mesa de Partes de la sede central del OSCE o en cualquiera de sus Oficinas Página 17 de 20 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04393-2024-TCE-S2 Desconcentradas. El proveedor sancionado es responsable de consignar correctamente los datos que se precisan en el citado formulario. • Laobligacióndepagodelasancióndemultaseextingueeldíahábilsiguiente de la verificación del depósito y su registro en el SITCE o del día siguiente al términodelperíodomáximodesuspensión,porfaltadepago,previstocomo medida cautelar. • La condición de proveedor suspendido se genera el día siguiente al vencimiento del plazo de siete (7) días hábiles de haber quedado firme la resolución sancionadora sin que el proveedor sancionado efectúe y comunique el pago del monto íntegro de la multa, esta misma condición se genera el día siguiente a aquel en que la Unidad de Finanzas de la Oficina de Administración del OSCE verifique que la comunicación de pago del proveedor sancionado no ha sido efectiva. • Cuando el proveedor comunique el pago de la multa con posterioridad a su suspensión, dicha suspensión se levantará automáticamente el día siguiente de haber sido registrada en el SITCE la verificación del pago. • Asimismo, de no realizarse y comunicarse el pago de la multa por parte del proveedor suspendido, la suspensión se levantará automáticamente el día siguiente de haber transcurrido el plazo máximo dispuesto como medida cautelar contenida en la resolución sancionadora firme. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del vocal ponente Steven Aníbal Flores Olivera, y la intervención de los vocales Cristian Joe Cabrera Gil y Daniel AlexisNazaziPaz Winchez, atendiendoa la conformaciónde laSegundaSala delTribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N° 056-2021- OSCE/PRE del 9 de abril de 2021, la Resolución N° D000090-2022- OSCE/PRE del 21 de mayo de 2022, la Resolución N° D000240-2023-OSCE-PRE del 12 de diciembre de 2023, la Resolución N° 000103-2024-OSCE/PRE del 2 de julio de 2024 y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 082- 2019-EF, y los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado porDecretoSupremoN°076-2016-EFdel7deabrilde2016,analizadoslosantecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad; LA SALA RESUELVE: 1. SANCIONAR a la empresa INVERSIONES SALAZAR J & F E.I.R.L. (con R.U.C. N° 20602842551), con una multa ascendente a S/ 29,183.33 (veintinueve mil ciento Página 18 de 20 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04393-2024-TCE-S2 ochenta y tres con 33/100 soles), por su responsabilidad al haber incumplido con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco IM-CE-2018-7,para su incorporación en el Catálogo Electrónico de “Equipos de aire acondicionado y accesorios”, convocado por la Central de Compras Públicas – Perú Compras; infracción tipificada en el literal b)del numeral 50.1del artículo 50 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Supremo N° 082-2019-EF; por los fundamentos expuestos. El procedimiento para la ejecución de la multa se iniciará luego de que haya quedado firme la presente resolución por haber transcurrido el plazo de cinco (5) días hábiles sin que se haya interpuesto el recurso de reconsideración contra aquélla, o porque, habiéndose presentado el recurso, éste fue desestimado. 2. Disponer como medida cautelar, la suspensión de la empresa INVERSIONES SALAZAR J & F E.I.R.L. (con R.U.C. N° 20602842551), por el plazo de cinco (5) meses para participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, en caso que la referida empresa no cancele la multa según el procedimiento establecido en la Directiva N° 008-2019-OSCE/CD - “Lineamientos para la ejecución de multa impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado”. 3. Disponer que el pago de la multa impuesta se realice en la cuenta del OSCE N° 0000-870803 del Banco de la Nación. En caso que el administrado no notifique el pagoalOSCEdentrodelossiete(7)díashábilessiguientesdehaberquedadofirme la presente resolución, la suspensión decretada como medida cautelar operará automáticamente. Una vez comunicado el pago efectuado, el OSCE tiene un plazo máximo de tres (3) días hábiles para verificar la realización del depósito en la cuentarespectiva.Laobligacióndepagarlamultase extinguealdíahábilsiguiente de verificado el depósito respectivo al OSCE o al día siguiente de transcurrido el plazo de suspensión, por falta de pago, previsto como medida cautelar. 4. Disponer que, una vez que la presente resolución haya quedado administrativamentefirme,seprocedaconformealasdisposicionescontempladas en la Directiva N° 008-2019-OSCE/CD - “Lineamientos para la ejecución de la sancióndemultaimpuestaporelTribunaldeContratacionesdelEstado”,aprobada mediante Resolución N° 058-2019-OSCE/PRE. 5. Disponer que, una vez que la presente resolución haya quedado Página 19 de 20 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04393-2024-TCE-S2 administrativamente firme, la Secretaría delTribunal de Contrataciones del Estado registre la sanción en el Sistema Informático del Tribunal de Contrataciones del Estado – SITCE. Regístrese, comuníquese y publíquese. STEVEN ANÍBAL FLORES OLIVERA DANIEL ALEXIS NAZAZI PAZ WINCHEZ VOCAL VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DIGITALMENTE CRISTIAN JOE CABRERA GIL PRESIDENTE DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE ss. Cabrera Gil. Flores Olivera. Paz Winchez. Página 20 de 20