Resolución N.° 4389-2024-TCE-S6

Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4389-2024-TCE-S6 Sumilla: “(…) mediante la prescripción se limita la potestad punitiva del Estado, dado que se extingue la posibilidad de investigar un hecho materia de infracción, y con él, la responsabilidad administrativa del supuesto infractor”. Lima, 6 de noviembre de 2024. VISTO en sesión del 6 de noviembre de 2024 de la Sexta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 4568/2019.TCE sobre el procedimiento administrativosancionadorseguidoalosproveedoresCONSTRUCTORAMÁLAGA HNOS S.A. y LINCOLN RODRIGUEZ CABELLOS, integrantes del CONSORCIO FANNING, por su presunta responsabilidad al haber ejecutado la obra con existencia de vicios ocultos, previa sentencia judicial firme o laudo arbitral, en el marco del Contrato N° 127-2011- ME/SG-OGA-UA-APP derivado del Proceso Especial N° 28-2011-ED/U.E. 108, efectuado por el Programa Nacional de Infraestructura Educativa UE 108 – PRONIED; por los fundamentos expuestos; y, atendiendo a los siguientes: I. ANTECEDENTES: 1. Según la información registrada en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado – SEACE, el 30 de mayo de 2011, el Programa Nacional de Infraestructura Educativa UE 108 – PRONIED, en adelante la Entidad, invitó al Proceso Especial N° 28-2011-ED/U.E. 108 para la “Ejecución de Obra Nueva: Recuperación de la I.E. Emblemática Teresa Gonzáles de Fanning (Jesús María - Lima - Lima) - Concurso Oferta”, por un valor estimado total de S/ 17 676 984.47 soles (diecisiete millones seiscientos setenta y seis mil novecientos ochenta y cuatro con 47/100 soles), en lo sucesivo la exoneración. Dicha exoneración fue realizada bajo el marco de lo dispuesto en el Decreto de Urgencia N° 004-2009 , a través del cual, se autorizó al Ministerio de Educación a realizar contrataciones directas para elaboración de expedientes técnicos, adquisición de bienes, servicios, ejecución de obras, consultorías y supervisión necesarias para la rehabilitación, remodelación y equipamiento de las 1 Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 10 de enero de 2009. Página 1 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4389-2024-TCE-S6 instituciones educativas correspondientes a los colegios emblemáticos y 2 centenarios del país . Cabe indicar que, el citado dispositivo estableció que, la exoneración de la realización del proceso de selección, en todo lo correspondiente a la etapa de planeamiento y programación de las adquisiciones y contrataciones, así como la formalización del contrato y ejecución contractual, se regula bajo lo establecido en la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por el Decreto Legislativo N° 1017, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 184-2008-EF, en adelante el Reglamento. El 14 de junio de 2011, la Entidad y el Consorcio, suscribieron el Contrato N° 127- 2011-ME/SG-OGA-UA-APP , por el monto de S/ 17 676 984.47 (diecisiete millones seiscientos setenta y seis mil novecientos ochenta y cuatro con 47/100 soles). El 7 de enero de 2014, el Comité de Recepción y el Consorcio suscribieron el Acta 4 de recepción de obra , en adelante el Acta de Recepción. 2. Mediante el Oficio N° 1112-2019-MINEDU/VMGI/PRONIED/OGA-UA del 3 de diciembrede2019 ,yelFormulariodenominadoSolicituddeaplicacióndesanción – Entidad/Tercero , ambos presentados en la misma fecha ante la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en lo sucesivo el Tribunal, la Entidad puso en conocimiento que los integrantes del Consorcio incurrieron en infracción por haber ejecutado la obra con la existencia de vicios ocultos, previa sentencia judicial firme o laudo arbitral. Afindesustentarsudenuncia,laEntidadadjuntó,entreotros,elInformeN°1413- 2019-MINEDU-VMGI-PRONIED/OGA-UA-CECdel3dediciembrede2019 ,emitido 7 2 Asimismo, se dispuso la creación en el Pliego 010: Ministerio de Educación, Unidad Ejecutora: 108: Programa Nacional de Infraestructura Educativa, el Programa Nacional de Recuperación de las Instituciones Educativas Públicas Emblemáticas y Centenarias, el cual comprende acciones de rehabilitación, remodelación y equipamiento de su infraestructura educativa, autorizándose su implementación. 3 Obrante a folios 221 al 236 del expediente administrativo en formato pdf. 4 Obrante a folios 207 al 208 del expediente administrativo en formato pdf. 5 Obrante a folio 2 del expediente administrativo en formato pdf. 6 7 Obrante a folios 4 al 5 del expediente administrativo en formato pdf. Obrante a folios 11 al 18 del expediente administrativo en formato pdf. Página 2 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4389-2024-TCE-S6 por el coordinador de ejecución contractual de la Unidad de Abastecimiento, a través del cual, se señaló lo siguiente: i. El 31 de julio de 2015, mediante el Oficio N° 43-2015-MINEDU/VMGI- PRONIED-OGA-OCCP, el jefe de la Oficina de Contabilidad y Control Previo del MinisteriodeEducación,solicitó aldirectorejecutivo dela Entidadregularizar las observaciones efectuadas a la I.E. Emblemática Teresa Gonzáles de Fanning. ii. El 13 de agosto de 2015, el personal técnico del equipo de liquidaciones, transferencias y seguimientos de obras terminadas, realizó la inspección y verificación a la I.E. Emblemática Teresa Gonzáles de Fanning, obra a cargo del Consorcio, y advirtió deficiencias constructivas. iii. El 18 de agosto de 2015, a través del Oficio N° 2940-2015-MINEDU/VMGI- PRONIED-UGEO, la Entidad solicitó, vía notarial, al Consorcio, para que en un plazo de cinco (5) días calendarios, subsane las deficiencias constructivas advertidas en la obra. iv. El 4 de setiembre y 30 de octubre de 2015, a través de los Oficios N°s 3219 y 4133-2015-MINEDU/VMGI-PRONIED-UGEO, respectivamente, la Entidad reiteró, vía notarial, al Consorcio, para que subsane las deficiencias constructivas advertidas en la obra que ejecutó. v. El 8 de marzo de 2016, mediante la Carta N° 1-CFII-2016, fuera de los plazos establecidos, el Consorcio manifestó que, lasobservaciones atribuidas no son de su responsabilidad, sino que se tratan de un comportamiento estructural. vi. Mediante el Informe N° 97-2016-MINEDU/VMGI-PRONIED-UGEO-ELT-SOC- JBA del 14 de marzo de 2016, el equipo de licitaciones, transferencias y seguimiento de obras culminadas de la Unidad Gerencial de Estudios y Obras (área usuaria) señaló que, el Consorcio, a pesar de haber sido requerido en forma reiterada, no ha cumplido con subsanar los defectos constructivos y vicios ocultos presentados en la obra, de conformidad a lo establecido en la cláusula vigésimo cuarta del Contrato. vii. El 20 de febrero de 2019, en atención al proceso arbitral iniciado por el Ministerio de Educación – Unidad Ejecutora N° 108 contra el Consorcio, la Página 3 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4389-2024-TCE-S6 Entidad fue notificada con el laudo arbitral, donde se concluyó que los vicios ocultos detectados en la obra son de responsabilidad del Consorcio. viii. El 28 de abril de 2019, la Procuraduría Pública del sector señaló que, el tribunal arbitral resolvió declarar consentido el laudo arbitral, y el archivo definitivo del expediente. ix. El Consorcio habría incurrido en responsabilidad administrativa, por haber ejecutado la obra con la existencia de vicios ocultos, previa sentencia judicial firme o laudo arbitral; infracción tipificada en el literal c) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley. x. La falta de subsanación de las observaciones de los vicios ocultos en la obra por parte del Consorcio, generó daño a la Entidad, en cuanto al cumplimiento de las metas y objetivos de la gestión de la infraestructura pública destinada al beneficio de la comunidad educativa. 3. Por el decreto del 10 de agosto de 2023 , previo al inicio del procedimiento administrativo sancionador, se requirió a la Entidad que cumpla con remitir copia de la constancia de notificación al Consorcio: i) del laudo arbitral contenido en la Resolución N° 21 del 31 de enero de 2019; y ii) de la Resolución N° 23 del 29 de abril del mismo año, a través de la cual, el tribunal arbitral declaró consentido dicho laudo. Asimismo, a efectos de remitir la referida documentación, se otorgó a la Entidad el plazo de diez (10) días hábiles, bajo responsabilidad y apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos. 4. AtravésdelOficioN°1143-2023-MINEDU-VMGI-PRONIED-OGAD-UABASdel17de octubre de 2023 , presentado en la misma fecha ante el Tribunal, la Entidad remitió la información requerida a través del decreto del 10 de agosto de 2023; asimismo, precisó que, se encuentra pendiente el envío de la constancia de notificación al Consorcio de la Resolución N° 23 del 29 de abril de 2019. 8 9 Obrante a folios 1095 al 1097 del expediente administrativo en formato pdf. Obrante a folio 1106 del expediente administrativo en formato pdf. Página 4 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4389-2024-TCE-S6 5. Mediante el Oficio N°10165-2023-MINEDU-VMGI-PRONIED-OGAD-UABAS del 23 de octubre de 2023 , presentado en la misma fecha ante el Tribunal, la Entidad remitió la copia de la constancia de notificación al Consorcio de la Resolución N° 23 del 29 de abril de 2019. 6. Con el decreto del 2 de julio de 2024 , se dispuso iniciar procedimiento administrativo sancionador a los integrantes del Consorcio, por su presunta responsabilidad al haber ejecutado la obra con existencia de vicios ocultos, previa sentencia judicial o laudo arbitral, en el marco del Contrato derivado de la exoneración; infracción que estuvo tipificada en el literal c) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley. 7. PormediodelEscritoN°1del17dejuliode2024 ,presentadoenlamismafecha, el proveedor Lincoln Rodríguez Cabellos, integrante del Consorcio, se apersonó al procedimientoadministrativoypresentósusdescargos,indicando principalmente lo siguiente: • Los hechos están referidos a defectos constructivos, y no a vicios ocultos, y que aquéllos no incluyen la prestación que estuvoa su cargo, yaque la misma consistió en la elaboración del expediente técnico, más no en la ejecución de la obra. • Sostuvo que, el plazo de responsabilidad se encuentra vencido, toda vez que, la elaboración del expediente técnico fue aprobado el 23 de agosto de 2012, mientras que, la notificación del inicio del procedimiento administrativo sancionador [15 de julio de 2024], y la solicitud de aplicación de sanción [3 de diciembre de 2019] fueron posteriores a los siete (7) años de la recepción de la prestación a su cargo. • Solicitó la individualización de responsabilidad administrativa, alegando que, de acuerdo al contrato de consorcio,su participación fue del 3.25281725%, la misma que consistió en la elaboración del expediente técnico, al tratarse de un proceso bajo la modalidad de concurso oferta; y que, dicho expediente 10 Obrante a folio 1113 del expediente administrativo en formato pdf. 11 Obrante a folios 1127 al 1131 del expediente administrativo en formato pdf. 12 Obrante a folios 1133 al 1139 del expediente administrativo en formato pdf. Página 5 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4389-2024-TCE-S6 técnico fue aprobado el 23 de agosto de 2012, a través de la Resolución Jefatural N° 2400-2012-ED, sin haberse presentado observaciones, a la fecha. • Solicitó el uso de la palabra, y que, en lo que respecta a su participación, se declare no ha lugar a imposición de sanción. 8. A través del Escrito S/N del 17 de julio de 2024 , presentado en la misma fecha ante el Tribunal, el proveedor Constructora Málaga Hnos S.A., integrante del Consorcio, se apersonó alprocedimiento administrativo ypresentó susdescargos, indicando principalmente lo siguiente: • El7deenerode2014,sesuscribióelActaderecepción,yel4dejuliode2024, su representada fue notificada con el inicio del procedimiento administrativo sancionador; es decir, después de más de diez (10) años. • Indicó que, cumplió con ejecutar la obra de acuerdo a lo indicado en el proyecto, en lo que se refiere a planos, especificaciones técnicas, control de calidad, pruebas, etc., y actuó bajo la dirección de la supervisión de la obra, quien representó a la Entidad. • Refirióque,surepresentadadispusolapresenciadepersonalprofesionalpara que, conjuntamente, con la sub directora administrativa, el 18 de setiembre de 2015, verifiquen el estado de las observaciones indicadas en el Informe N° 287-2015-MINEDU/VMGI-PRONIED-UGEO-ELT-SOC-JBA, con la finalidad de deslindar responsabilidades por la supuesta existencia de vicios ocultos. • Mencionó que, de acuerdo al Informe técnico N° 25-2015-FAL-CM, el cual, según precisó, recién será presentado, las fisuras no son consecuencia de las deficiencias constructivas, sino el resultado normal del comportamiento de una edificaciónnueva ejecutada bajo la dirección de la supervisión de la obra; asimismo, indicó que, su presencia no constituye riesgo estructural ni vicio oculto,conformealoestablecidoenlanormativadecontrataciónpública;por lo que, no corresponde al contratista su subsanación. 13 Obrante a folios 1190 al 1202 del expediente administrativo en formato pdf. Página 6 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4389-2024-TCE-S6 • Indicó que, con la finalidad de emitir opinión respecto a las deficiencias constructivas observadas por la Entidad, el 18 de setiembre de 2016, con presencia de la sub directora administrativa, se llevó a cabo una inspección ocular a la I.E. Emblemática Teresa Gonzáles de Fanning, cuyo análisis se encuentra contenido en el Informe N° 111-2015-MINEDUNMGI-PRONIED- UGEO-EL-T-SOC-JBA. • Mencionó que, la obra se ejecutó conforme al expediente técnico, bajo la vigilancia de la supervisión de la obra, y de acuerdo con las reglas de la buena ingeniería, así como las instrucciones de la supervisión. • Citó la Opinión N° 17-2015/DTN, y señaló que, la presencia de fisuras que se imputacomoviciosocultos,nopuedenserdefinidoscomotales,todavezque, estos se presentan cuando la prestación adolece de defectos cuya existencia es anterior o concomitante al momento en el que la Entidad emite la conformidad (acta de recepción), y que no pudieron ser detectados en dicha oportunidad, siempre que dichos defectos no permitan que el bien, servicio u obra sea empleado de conformidad con los fines de la contratación; lo cual, segúnrefirió,noocurreenelpresentecaso,yaque,laI.E.EmblemáticaTeresa Gonzáles de Fanning, se encuentra en uso, brindando servicios educativos. • Solicitó uso de la palabra, y que se declare no ha lugar la imposición de sanción. 9. Con el decreto del 2 de agosto de 2024, se tuvo por apersonado a los integrantes del Consorcio, y por presentado sus descargos; asimismo, se dispuso remitir el expediente a la Sexta Sala del Tribunal para que resuelva, siendo recibido el 7 del mismo mes y año. 10. Por el decreto del 6 de setiembre del 2024, se programó audiencia para el 12 del mismo mes y año. 11. A través del Escrito N° 2 presentado el 10 de setiembre de 2024 ante el Tribunal, el proveedor Lincoln Rodríguez Cabellos, integrante del Consorcio, informó que efectuará uso de la palabra en su representación. Página 7 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4389-2024-TCE-S6 12. Por medio del Escrito S/N presentado el 11 de setiembre de 2024 ante elTribunal, el proveedor Constructora Málaga Hnos S.A., integrante del Consorcio, acreditó a los abogados que efectuarán uso de la palabra en su representación. 13. El 12 de octubre de 2024 se llevó a cabo la audiencia programada con la participación del proveedor Lincoln Rodríguez Cabellos, y los representantes del proveedor Constructora Málaga Hnos S.A. 14. Por medio del decreto del 16 de octubre de 2024, a fin de contar con mayores elementos al momento de emitir pronunciamiento, se requirió a la Entidad la siguiente información: “(…) 1. Copia legible del Informe N° 97-2016-MINEDU/VMGI-PRONIED-UGEO-ELT-SOC-JBA del 14 de marzo de 2016, emitido por el Ing. Jorge Bazalar Aguilar. 2. Copia legible del Acta de recepción definitiva de obra del 7 de enero de 2014. 3. Copia legible de la Carta N° 1-CFII-2016, donde se aprecie la constancia de recepción por parte de la Entidad. 4. Copia legible del Oficio N° 4897-2015/MINEDU/VMGI-PRONIED-UGEO, donde se aprecie la constancia de recepción por parte del Consorcio. (…)”. II. FUNDAMENTACIÓN: 1. Es materia del presente procedimiento administrativo sancionador determinar si existe responsabilidad de los integrantes del Consorcio por haber ejecutado la obra con existencia de vicios ocultos, previa sentencia judicial firme o laudo arbitral, en el marco del Contrato derivado de la exoneración; infracción tipificada en el literal c) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, normativa que será aplicada para resolver elpresente caso,en lo referente altipo infractor,lasanción y el plazo prescriptorio, sin perjuicio de la eventual aplicación del principio de retroactividad benigna. Cuestion previa 1 : Sobre la aplicación retroactiva del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225 – Ley de Contrataciones del Estado. 2. Al respecto, antes de emitir pronunciamiento sobre la presunta responsabilidad Página 8 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4389-2024-TCE-S6 de los integrantes del Consorcio, por la infracción prevista en el literal c) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, corresponde que este Colegiado se pronuncie sobre la aplicación retroactiva del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado [que compila las modificaciones aprobadas con los Decretos Legislativos N° 1341 y N° 1444], ello debido a que dicha norma se encuentra actualmente vigente. 3. Al respecto, el numeral 5 del artículo 248 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, en adelante el TUO de la LPAG, contempla el principio de irretroactividad, según el cual “son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables”. En ese contexto, dicho principio determina que, en los procedimientos administrativos sancionadores, como regla general, la norma aplicable es aquella que se encontraba vigente al momento de la comisión de la infracción y, como excepción,se admite la posibilidad de aplicar una nueva norma que ha entrado en vigencia con posterioridad a la comisión de la infracción, siempre que ésta resulte más beneficiosa para el administrado. La posibilidad de aplicar retroactivamente normas que no estuvieron vigentes al momento de la comisión de la infracción, depende de que el nuevo marco normativo represente un beneficio concreto para el administrado, no bastando simplemente comparar en abstracto los marcos normativos, conforme explican Gómez Tomillo y Sanz Rubiales: “Hay que operar en concreto y no en abstracto; es decir, no es suficiente con la comparación de los marcos sancionatorios establecidos en cada figura, sino que es preciso considerar la sanción que correspondería al caso concreto de aplicar la nueva ley, con todas las circunstancias que concurrieron en14l caso y la totalidad de previsiones legales establecidas en una y otra norma” . Consecuentemente, si la nueva norma no reporta ningún beneficio a la situación del administrado, carece de objeto que se la aplique retroactivamente dado que 14 GÓMEZ TOMILLO, Manuel y SANZ RUBIALES, Íñigo. Derecho Administrativo Sancionador Parte General. Thomson Reuters - Aranzadi, España, 2010, pág. 185. Página 9 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4389-2024-TCE-S6 no es más favorable. Así, aunque en abstracto, establezca disposiciones sancionadoras que puedan aparecer en términos generales como más benignas, lo que se requiere para la aplicación retroactiva de la nueva norma, es que le reporte de manera concreta, una consecuencia más ventajosa. 4. Ahora bien, el numeral 248.5 del artículo 248 del TUO de la LPAG, también ha precisado en qué aspectos una nueva norma puede aplicarse retroactivamente para favorecer al presunto infractor o al infractor; así, el referido principio de irretroactividad establece que las disposiciones sancionadoras producen efecto retroactivo tanto en lo referido a: i) la tipificación de la infracción, ii) a la sanción, iii)susplazosdeprescripción,yiv)respectode lassancionesenejecuciónalentrar en vigor la nueva disposición. Respecto a la tipificación de la infracción imputada 5. Ahora bien, de la evaluación del presente caso, se observa que la infracción imputada a los integrantes del Consorcio, estuvo tipificada en el literal c) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, de acuerdo a lo siguiente: “Artículo 51.- Infracciones y sanciones administrativas 51.1 Infracciones Se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que: (…) c)Hayanentregado elbien,prestadoelservicioo ejecutadolaobracon existencia de vicios ocultos, previa sentencia judicial firme o laudo arbitral. (…)”. [El resaltado es agregado]. De lo señalado, se tiene que, la infracción descrita requería para su configuración únicamente una sentencia judicial firme o laudo arbitral que declare la existencia de vicio oculto. Página 10 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4389-2024-TCE-S6 6. Al respecto, es importante indicar que, como ya se mencióno, actualmente se encuentra vigente el TUO de la Ley N° 30225, cuyo literal g) del numeral 50.1 del artículo 50, establece lo siguiente: “Artículo 50. Infracciones y sanciones administrativas 50.1 El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores, participantes, postores, contratistas, subcontratistas y profesionales que se desempeñan como residente o supervisor de obra, cuando corresponda, incluso en loscasosaqueserefiereelliterala)delartículo5,cuandoincurranen lassiguientes infracciones: (…) g) No proceder al saneamiento de los vicios ocultos en la prestación a su cargo, según lo requerido por la Entidad, cuya existencia haya sido reconocida por el contratista o declarada en vía arbitral. (…)”. [Resaltado agregado]. Nótese del texto precitado, que la infracción descrita, requiere para su configuración la concurrencia de los siguientes requisitos: a) El requerimiento efectuado por la Entidad al contratista para el saneamiento de los vicios ocultos en la prestación a su cargo. b) Que la existencia de los vicios ocultos haya sido reconocida por el contratista o declarada en vía arbitral. c) El contratistanoprocedaal saneamientode los vicios ocultos en la prestación a su cargo. 7. En tal sentido, llegado a este punto, conviene realizar una comparación entre el literal c) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, y el literal g) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley N° 30225. A continuación, se presenta un cuadro en el que se detallan las diferencias advertidas: Página 11 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4389-2024-TCE-S6 Literal c) del numeral 51.1 del artículo Literal g) del numeral 50.1 del artículo 50 51 de la Ley del TUO de la Ley N° 30225 “Artículo 51.- Infracciones y sanciones “Artículo 50.- Infracciones y sanciones administrativas administrativas 51.1 Infracciones 50.1 El Tribunal de Contrataciones del Se impondrá sanción administrativa a los Estado sanciona a los proveedores, proveedores, participantes, postores y/o participantes, postores, contratistas, contratistas que: subcontratistas y profesionales que se (…) desempeñan como residente o supervisor c) Hayan entregado el bien, prestado el de obra,cuando corresponda, incluso enlos servicio o ejecutado la obra con casosaqueserefiereelliterala)delartículo existencia de vicios ocultos, previa 5, cuando incurran en las siguientes sentencia judicial firme o laudo arbitral. infracciones: (…)”. (…) g) No proceder al saneamiento de los [Resaltado agregado]. vicios ocultos en la prestación a su cargo, según lo requerido por la Entidad, cuya existencia haya sido reconocida por el contratista o declarada en vía arbitral. (…)”. [Resaltado agregado]. • Bastaba una sentencia judicial firme • Exige la concurrencia de tres (3) o laudo arbitral que declare la requisitos:i)elrequerimientoefectuado existencia de vicio oculto. por la Entidad al contratista para el saneamiento de los vicios ocultos en la prestación a su cargo; ii) que la existencia de los viciosocultos haya sido reconocida por el contratista o declarada en vía arbitral; y iii) que el contratista no proceda al saneamiento delosviciosocultosenlaprestaciónasu cargo. • Prevé que la existencia de los vicios • Prevé que la existencia de los vicios ocultos haya sido declarada en vía ocultos haya sido declarada en vía arbitral o en sede judicial. Página 12 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4389-2024-TCE-S6 arbitral (más no en sede judicial), o también reconocida por el contratista. Conforme puede apreciarse, a diferencia de la normativa anterior [en donde solo bastaba una sentencia judicial firme o laudo arbitral que declare la existencia de vicio oculto], para que se configure la infracción, la vigente norma precisa que, la existencia de los vicios ocultos haya sido declarada en vía arbitral (másno en sede judicial), o también reconocida por el contratista; asimismo establece la exigencia del requerimiento efectuado por la Entidad al contratista para el saneamiento de los vicios ocultos en la prestación a su cargo, y que el contratista no proceda al saneamiento de los vicios ocultos en la prestación a su cargo. Bajo tales consideraciones, en el caso concreto, en aplicación del principio de retroactividad benigna, corresponde a este Tribunal determinar, para la configuración de la conducta infractora: i) el requerimiento efectuado por la Entidad al contratista para el saneamiento de los vicios ocultos en la prestación a su cargo; yii)queel contratistanoproceda al saneamientode losvicios ocultosen la prestación a su cargo, por lo que es de aplicación el TUO de la Ley N° 30225. Cuestión previa 2: Respecto al plazo de prescripción de la infracción imputada. 8. Precisado lo anterior, antes de continuar con el análisis respectivo, cabe señalar que el proveedor Lincoln Rodríguez Cabellos, con ocasión de sus descargos alegó que, el plazo de responsabilidad se encuentra vencido, toda vez que, la elaboración del expediente técnico fue aprobado el 23 de agosto de 2012, mientras que, la notificación del inicio del procedimiento administrativo sancionador [15 de julio de 2024], y la solicitud de aplicación de sanción [3 de diciembre de 2019] fueron posteriores a los siete (7) años de la recepción de la prestación a su cargo. Por su parte, el proveedor Constructora Málaga Hnos S.A. mencionó que, el 7 de enero de 2014, se suscribió el Acta de recepción, y el 4 de julio de 2024, su representada fue notificada con el inicio del procedimiento administrativo sancionador; es decir, después de más de diez (10) años. En ese sentido, corresponde a este Colegiado, pronunciarse sobre el plazo de prescripción de la infracción materia de análisis del presente procedimiento Página 13 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4389-2024-TCE-S6 administrativo sancionador. 9. Al respecto, en primer lugar, debe tenerse en cuenta que la prescripción es una institución jurídica en virtud de la cual el transcurso del tiempo genera ciertos efectos respecto de los derechos o facultades de las personas o en cuanto al ejercicio de la potestad punitiva de parte de la Administración Pública, la misma que tiene efectos respecto de los particulares. 10. Así, debe señalarse que el numeral 1 del artículo 252 del TUO de la LPAG, prevé como reglageneral que la facultad de la autoridad administrativapara determinar la existencia de infracciones administrativas prescribe en el plazo que establezcan las leyes especiales, sin perjuicio del cómputo de los plazos de prescripción respecto de las demás obligaciones que se deriven de los efectos de la comisión de la infracción. Conforme a ello, se tiene que mediante la prescripción se limita la potestad punitiva del Estado, dado que se extingue la posibilidad de investigar un hecho materia de infracción, y con él, la responsabilidad administrativa del supuesto infractor. 11. Por su parte, el numeral 252.3 del artículo 252 del TUO de la LPAG, establece que la autoridad declara de oficio la prescripción y da por concluido el procedimiento cuando advierte que se ha cumplido el plazo para determinar la existencia de infracciones; asimismo, dispone que los administrados pueden plantear la prescripción por vía de defensay la autoridad debe resolverla sin más trámite que la constatación de los plazos. A razón de ello, corresponde que este Colegiado verifique, tal como lo faculta la mencionada norma, si para la infracción materia de análisis se ha configurado o no la prescripción. Cabe indicar que, el proveedor Lincoln Rodríguez Cabellos, toma como referencia para el cómputo del plazo de la prescripción de la comisión de la infracción imputada, la aprobación del expediente técnico. Por su parte, el proveedor Constructora Málaga Hnos S.A. considera que, la referencia para el cómputo de dicho plazo, es la fecha de suscripción del acta de recepción. Página 14 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4389-2024-TCE-S6 Teniendo en cuenta ello, y a efectos de verificar si para la citada infracción, ha operado el plazo de prescripción, es pertinente remitirnos a lo que se encontraba establecido en el artículo 243 del Reglamento, norma vigente a la fecha de la comisión de los hechos denunciados, según el cual: "Artículo 243.- Prescripción Las infracciones establecidas en el presente Reglamento para efectos de las sancionesalasqueserefiereelpresenteTítulo,prescribenalos tres(3)años de cometidas. Para el caso de las infracciones previstas en los literales c) y k)delartículo51°delaLey,elplazodeprescripciónsecomputa,enelprimer caso, a partir de la notificación de la sentencia judicial firme o laudo arbitral, y en el segundo caso, a partir de que el Titular de la Entidad toma conocimiento del incumplimiento. (…)”. [El resaltado es agregado]. 12. Conforme a la citada disposición, para la infracción prevista en el literal c) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, se había previsto un plazo de prescripción de tres (3) años, el cual se computaba a partir de la notificación de la sentencia judicial firme o laudo arbitral; lo cual tiene sentido, ya que para la configuración de dicha infracción se requería una sentencia judicial firme o laudo arbitral que declare la existencia de vicio oculto. 13. No obstante ello, debe tenerse en cuenta que, de acuerdo a lo mencionado en el fundamento 3, corresponde a este Colegiado verificar si la aplicación de la normativa vigente, en el presente caso, resulta más beneficiosa a los administrados [los integrantes del Consorcio], específicamente en lo que concierne al plazo de prescripción de la infracción imputada a aquéllos, ello atendiendo al principio de retroactividad benigna. 14. Así,cabeacotarque,enelnumeral50.7delartículo50delTUOdelaLeyN°30225, en cuanto al cómputo de los plazos de prescripción, se señala textualmente lo siguiente: Página 15 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4389-2024-TCE-S6 “Artículo 50. Infracciones y sanciones administrativas (…) 50.7 Las infracciones establecidas en la presente norma para efectos de las sanciones prescriben a los tres (3) años conforme a lo señalado en el reglamento. (…)”. [Resaltado agregado]. En tal sentido, tenemos que, en relación a la prescripción de la infracción materia de análisis, la actual normativa es más favorable, ya que -a diferencia de la normativa aplicable- prevé que el plazo de prescripción es de tres (3) años computados a partir de la comisión de la infracción, el cual en el presente caso, tal como seanalizóen lacuestiónprevia1, se computadesdeelrequerimientodel saneamiento de los vicios ocultos. Por tanto, debe aplicarse el TUO de la Ley N° 30225 respecto al plazo de prescripción de la infracción imputada, al resultar más favorable a los administrados [integrantes del Consorcio]. 15. Sobre ello, cabe resaltar que, de conformidad con lo dispuesto en el segundo párrafo de la tercera disposición complementaria final del Decreto Legislativo N° 1444 —disposición vigente desde el 17 de setiembre de 2018 —, son de 15 aplicación a los expedientes en trámite, así como los que se generen a partir de entrada en vigencia del referido Decreto, las reglas de suspensión del procedimiento y de prescripción establecidas en el Título VIII del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 350- 2015-EF [derogado], recogidas en el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, en adelante el nuevo Reglamento. 16. Así, debe tenerse en cuenta que, en virtud al artículo 262 del nuevo Reglamento, la prescripción se suspenderá, entre otros supuestos, con la interposición de la denunciayhastaelvencimientodelplazoconelquecuentaelTribunalparaemitir resolución. Asimismo,dispone que, si el Tribunal no se pronuncia dentro del plazo 15 Publicado el16de setiembrede2018enel Diario OficialElPeruano, rectificado porel Fe deErratas delDecreto Legislativo N° 1444, publicado el 27 de setiembre de 2018. Cabe precisar que, de acuerdo a la Décima Final entra en vigencia a partir del día siguiente de la publicación de la citada norma en el Diario Oficial El Peruano. Página 16 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4389-2024-TCE-S6 indicado, la prescripción reanuda su curso, adicionándose dicho término al periodo transcurrido con anterioridad a la suspensión. En dicho contexto, a fin de realizar el cómputo del plazo de prescripción, debe tenerse en cuenta los siguientes hechos: • El 7 de enero de 2014, se suscribió el “Acta de recepción definitiva de obra” entre la Entidad y el Consorcio. • AtravésdelOficioN°2940-2015-MINEDU/VMGI-PRONIED-UGEOdiligenciado el 20 de agosto de 2015, por la notaria pública Rocío Calmet Fritz, la Entidad solicitó al Contratista que, en el plazo de cinco (5)díascalendario, subsane las deficiencias constructivas advertidas en la obra. • Con el Oficio N° 3219-2015-MINEDU/VMGI-PRONIED-UGEO diligenciado el 8 de setiembre de 2015, por la notaria pública Rocío Calmet Fritz, la Entidad solicitó al Contratista que, en el plazo de cinco (5)días calendario, subsane las deficiencias constructivas advertidas en la obra. • Con el Oficio N° 4133-2015-MINEDU/VMGI-PRONIED-UGEO recibido el 3 de noviembre de 2015, la Entidad reiteró al Consorcio que, en el plazo de siete (7) días calendario, subsane las deficiencias constructivas advertidas en la obra. • Con el Informe N° 97-2016-MINEDU/VMGI-PRONIED-UGEO-ELT-SOC-JBA del 14 de marzode 2016,emitidopor el Ing.Jorge Bazalar Aguilarde seguimiento deobrasculminadasdela UnidadGerencialdeEstudios yObrasdelaEntidad, comunicó sobre el incumplimiento de la subsanación de los vicios ocultos en la obra, por parte del Consorcio, y recomendó adoptar las acciones legales correspondientes. Por lo tanto, en dicha fecha [14 de marzo de 2016] se inició el cómputo del plazo de prescripción, que en caso de no interrumpirse operaba a los tres (3) años, para la infracción prevista en el literal g) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley N° 30225. Página 17 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4389-2024-TCE-S6 Así tenemos que, el 14 de marzo de 2019, habría operado la prescripción respecto de la citada infracción; ello en caso que dicho plazo no se hubiera suspendido. • El 3 de diciembre de 2019, mediante el Oficio N° 1112-2019- 16 MINEDU/VMGI/PRONIED/OGA-UA del 3 de diciembre de 2019 , y el Formulario denominado Solicitud de aplicación de sanción – Entidad/Tercero , la Entidad puso en conocimiento que los integrantes del Consorcio incurrieron en infracción por haber ejecutado la obra con la existencia de vicios ocultos, previa sentencia judicial firme o laudo arbitral. Para mayor ilustración, a continuación, se reproduce el cargo de recepción respectivo: 17. De lo expuesto, se tiene que, habiéndose iniciado el cómputo del plazo de prescripción desde el 14 de marzo de 2016, el vencimiento de los tres (3) años previstos en la Ley, para la infracción prevista en el literal g) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley vigente, tuvo como término el 14 de marzo de 2019; esto es, con anterioridad a la oportunidad en que el Tribunal tomó conocimiento de los hechos denunciados, ya que la denuncia fue recibida el 3 de diciembre de 2019. 18. En ese punto, es importante traer a colación lo informado por la Entidad, quien indicó que, en elpresente caso, se desarrolló un proceso arbitral donde sedeclaró 16 Obrante a folio 2 del expediente administrativo en formato pdf. 17 Obrante a folios 4 al 5 del expediente administrativo en formato pdf. Página 18 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4389-2024-TCE-S6 que los vicios ocultos detectados en la obra son de responsabilidad del Consorcio, y que el mismo se llevó a cabo y culminó antes de la presentación de la denuncia ante el Tribunal. Al respecto, debe tenerse en cuenta que durante el tiempo en que se desarrolló el arbitraje en mención, aún no se había denunciado el hecho infractor ante el Tribunal, por lo que no había procedimiento administrativo sancionador iniciado para evaluar la conducta de los integrantes del Consorcio en la infracción imputada.En esesentido,espertinenteaclararque elprocesoarbitralalegadopor la Entidad, no generó la suspensión del plazo prescriptorio, conforme a lo establecido en el literal b) del numeral 261.1 del artículo 261 del nuevo 18 Reglamento . 19. Dicho lo anterior, cabe indicar que, en mérito a loestablecido en el numeral 252.3 del artículo 252 del TUO de la LPAG, norma que otorga a la administración la facultad para declarar de oficio la prescripción en caso de procedimientos administrativos sancionadores, corresponde a este Tribunal declarar la prescripción de la infracción imputada a los integrantes del Consorcio. 20. En consecuencia, al haber operado en el presente caso el plazo de prescripción, carece de objeto emitir pronunciamiento respecto de la responsabilidad del Contratista por haber ejecutado la obra con existencia de vicios ocultos, previa sentencia judicial firme o laudo arbitral, en el marco del Contrato derivado de la exoneración; por tanto, corresponde declarar no ha lugar a la imposición de sanción. 21. Sin perjuicio de lo expuesto, en atención a la prescripción declarada, debido a que la Entidad no advirtió oportunamente la presunta comisión de la infracción 18 “Artículo 261.-Suspensión del procedimiento administrativo sancionador. 261.1. El Tribunal suspende el procedimiento administrativo sancionador siempre que: b) A solicitud de parte o de oficio, cuando el Tribunal considere que, para la determinación de responsabilidad, es necesario contar, previamente con decisión arbitral o judicial. (…) 261.3. El plazo de suspensión del procedimiento da lugar a la suspensión del plazo de prescripción”. [Resaltado agregado]. Página 19 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4389-2024-TCE-S6 administrativa, corresponde poner tal situación en conocimiento del Órgano de Control Institucional, para que actúe conforme a sus atribuciones. 22. Finalmente, conforme lo dispone el literal c) del artículo 26 del Reglamento de OrganizaciónyFuncionesdelOSCE,aprobadoporelDecretoSupremoN°76-2016- EF, corresponde informar a la Presidencia del Tribunal sobre la prescripción de la infracción administrativa materia de análisis. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la vocal ponente Paola Saavedra Alburqueque y la intervención de los vocales Mariela Nereida Sifuentes Huamán y Jefferson Augusto Bocanegra Diaz, atendiendo a la conformación de la Sexta SaladelTribunaldeContratacionesdelEstado,segúnlodispuestoenlaResolución N° D000103-2024- OSCE-PRE del 1 de julio de 2024, publicada el 2 del mismo mes y año en el Diario Oficial El Peruano, y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, así como los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de 2016; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad; LA SALA RESUELVE: 1. Declarar de oficio, bajo responsabilidad de la entidad, la prescripción de la infracción imputada al proveedor CONSTRUCTORA MÁLAGA HNOS S.A. con R.U.C. N° 20102297581, por su presunta responsabilidad al haber ejecutado la obra con existencia de vicios ocultos, previa sentencia judicial firme o laudo arbitral, en el marco del Contrato N° 127-2011-ME/SG-OGA-UA-APP derivado del Proceso Especial N° 28-2011-ED/U.E. 108; infracción tipificada en el literal c) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Leyde Contrataciones del Estado, aprobada por el Decreto Legislativo N° 1017; en razón a la prescripción operada, por los fundamentos expuestos. 2. Declarar de oficio, bajo responsabilidad de la entidad, la prescripción de la infracción imputada al proveedor LINCOLN RODRIGUEZ CABELLOS con R.U.C. N° 10072513059, por su presunta responsabilidad al haber ejecutado la obra con existencia de vicios ocultos, previa sentencia judicial firme o laudo arbitral, en el marco del Contrato N° 127-2011-ME/SG-OGA-UA-APP derivado del Proceso Página 20 de 21 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4389-2024-TCE-S6 Especial N° 28-2011-ED/U.E. 108; infracción tipificada en el literal c) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por el Decreto Legislativo N° 1017; en razón a la prescripción operada, por los fundamentos expuestos. 3. ComunicarlapresenteResoluciónalÓrganodeControlInstitucionaldelaEntidad, paraqueadoptemedidasqueestimepertinentesenelámbitodesusatribuciones, por los fundamentos expuestos. 4. DisponerquelapresenteResoluciónseapuestaenconocimientodelaPresidencia del Tribunal, para las acciones correspondientes, por los fundamentos expuestos. 5. Disponer el archivo definitivo del presente expediente administrativo. Regístrese, comuníquese y publíquese. PAOLA SAAVEDRA ALBURQUEQUE JEFFERSON AUGUSTO BOCANEGRA DIAZ VOCAL VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DIGITALMENTE MARIELA NEREIDA SIFUENTES HUAMÁN PRESIDENTA DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE Página 21 de 21