Resolución N.° 4384-2024-TCE-S6

Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4384-2024-TCE-S6 Sumilla: “(…) este Colegiado concluye que es posible individualizar la responsabilidad administrativa en el presente caso, atribuyéndola al proveedor PERUVIAN OIL GAS SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA; debiendo declararse no ha lugar a la imposición de sanción respecto del proveedor MEYAN S.A., SUCURSAL DEL PERÚ”. Lima, 6 de noviembre de 2024. VISTO en sesión del 6 de noviembre de 2024, de la Sexta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 1217/2024.TCE, sobre el procedimiento administrativo sancionador generado contra los proveedores MEYAN S.A., SUCURSAL DEL PERÚ y PERUVIAN OIL GAS SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA, integrantes del CONSORCIO VIAL TARAPOTO, por su supuesta responsabilidad al haber incumplido injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato derivado de la Adjudicación Simplificada N° 16-2022-MTC/20 (Segunda Convocatoria), derivada del Concurso Público N° 34-2021-MTC/20, convocada por el PROYECTO ESPECIAL DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE NACIONAL – PROVÍAS NACIONAL, para la contratación del “Servicio de gestión y conservación vial por niveles de servicio del corredor vial: Emp. Pe 18a (Dv. Tingo María) - Aucayacu - Nuevo Progreso - Tocache - Juanjui - Picota - Tarapoto”; infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 082-2019-EF; y, atendiendo a lo siguiente: I. ANTECEDENTES: 1. Según la información registrada en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado – SEACE , el 28 de agosto de 2023, el PROYECTO ESPECIAL DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE NACIONAL – PROVÍAS NACIONAL, en adelante la Entidad, convocó la Adjudicación Simplificada N° 16-2022-MTC/20 (Segunda Convocatoria), derivada del Concurso Público N° 34-2021-MTC/20, para la contratación del “Servicio de gestión y conservación vial por niveles de servicio del corredor vial: Emp. Pe 18a (Dv. Tingo María) - Aucayacu - Nuevo Progreso - Tocache - Juanjui - Picota - Tarapoto”, con un valor estimado de S/ 95 219 499.31 (noventa y cinco millones doscientos diecinueve mil cuatrocientos noventa y nueve con 31/100 soles), en adelante el procedimiento de selección. El procedimiento de selección fue convocado bajo la vigencia del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el 1 Obrante a folios 4069 al 4070 del expediente administrativo en formato PDF. Página 1 de 25 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4384-2024-TCE-S6 DecretoSupremoN°082-2019-EF,enadelantelaLey,y;suReglamento,aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, y sus respectivas modificatorias, en adelante el Reglamento. El 5 de octubre de 2023 se llevó a cabo el acto de presentación de ofertas, y el 26 del mismo mes año se otorgó la buena pro al CONSORCIO VIAL TARAPOTO, integrado por los proveedores MEYAN S.A. SUCURSAL DEL PERÚ y PERUVIAN OIL GAS SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA, en adelante el Consorcio, por el monto ofertado ascendente a S/ 69 377 384.48 (sesenta y nueve millones trescientos setenta y siete mil trescientos ochenta y cuatro con 48/100 soles). El 6 de noviembre de 2023 fue publicado en el SEACE el consentimiento de la buena pro, y mediante el Oficio N° 3293-2023-MTC/20.2.1 del 29 de noviembre 2 de 2023 , la Entidad determinó la pérdida de la buena pro del procedimiento de selección otorgada al Consorcio, la cual fue publicada en el SEACE en dicha fecha. En ese sentido, el 29 de noviembre de 2023 se otorgó la buena pro al Consorcio Tocache, integrado por los proveedores Constructora ARX S.A.C. y Trabajos Especiales de Obra Pública S.A.C. Tresop S.A.C., al ocupar el segundo lugar en el orden de prelación del procedimiento de selección. El 11 de diciembre de 2023 se registró en el SEACE el consentimiento de la buena pro,yel9deenerode2024, sepublicólapérdidadelabuenaproyladeclaratoria de desierto del procedimiento de selección. Finalmente, el 8 de abril de 2024 se publicó en el SEACE la cancelación del procedimiento de selección. 2. Mediante Oficio N° 106-2024-MTC/20.2 , presentado el 1 de febrero de 2024 en la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en lo sucesivo el Tribunal, la Entidad puso en conocimiento que los integrantes del Consorcio habrían incurrido en infracción, al incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato. Asimismo, adjuntó el Informe N° 092-2024-MTC/20.3 del 24 de enero de 2024 y el Informe Técnico N° 0009-2024-MTC/20.2.1 del 22 de enero de 2024 , en los cuales señaló lo siguiente: 2 Obrante a folio 3074 del expediente administrativo en formato PDF. 3 Obrante a folio 3 del expediente administrativo en formato PDF. 4 Obrante a folios 5 al 12 del expediente administrativo en formato PDF. 5 Obrante a folios 13 al 23 del expediente administrativo en formato PDF. Página 2 de 25 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4384-2024-TCE-S6 i. El 26de octubre de 2023,se registróel consentimientode labuena prodel procedimiento de selección otorgada al Consorcio. ii. En tal sentido, a través de la Carta N° 006-2023-CVT del 16 de noviembre de 2023 , presentada el mismo día, el Consorcio remitió la documentación para la suscripción del contrato. iii. Al respecto, mediante Oficio N° 3293-2023-MTC/20.2.1 del 20 de 7 8 noviembre de 2023 , adjunto al correo electrónico de la misma fecha , se remitióalConsorciolasobservacionesformuladassobreladocumentación presentada para el perfeccionamiento del contrato, ante lo cual se le otorgóunplazodecuatro(4)díashábilesparasusubsanación.Igualmente, se precisó al Consorcio que no corresponde solicitar la retención del diez por ciento (10%) del monto de contrato como garantía de fiel cumplimiento, según lo señalado en el pliego absolutorio de consultas y observaciones. Asimismo, el Consorcio confirmó la recepción de la mencionada comunicación mediante correo electrónico del 22 de noviembre de 2023 . 9 iv. Envirtuddeello,atravésdelaCartaN°008-2023-CVTdel28denoviembre de2023 ,presentadaelmismodía,elConsorcioremitiólasubsanaciónde lasobservacionesformuladasyadjuntólaCartaN°007-2023-CVTdel28de noviembre de 2023 , con la cual solicitó la retención del diez por ciento (10%) del monto de contrato como garantía de fiel cumplimiento, bajo el argumento de que está conformado por microempresas y que el objeto contractual es de “ejecución periódica”, puesto que la obligación contractual da lugar a varias prestaciones instantáneas del mismo carácter durante la vigencia del contrato. v. Sin embargo, de la verificación de la documentación remitida, se advirtió que el Consorcio no cumplió con subsanar la totalidad de las observaciones, pues no presentó la garantía de fiel cumplimiento del contrato, los documentos señalados en el literal h) del numeral 2.3 del CapítuloIIdelaSecciónEspecíficadelasBasesIntegradasnilaapostilladel 6 Obrante a folio 1714 del expediente administrativo en formato PDF. 7 Obrante a folios 1708 al 1710 del expediente administrativo en formato PDF. 8 Obrante a folios 1706 al 1707 del expediente administrativo en formato PDF. 9 Obrante a folio 1706 del expediente administrativo en formato PDF. 10 Obrante a folio 3120 del expediente administrativo en formato PDF. 11 Obrante a folios 3122 al 3124 del expediente administrativo en formato PDF. Página 3 de 25 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4384-2024-TCE-S6 Contrato modificatorio N° 3 de Adición N° 1, Prórroga N° 1 y Reinicio N° 3 al Contrato de Obra N° 722 de 2017. vi. En tal sentido, a través del Oficio N° 3293-2023-MTC/20.2.1 del 29 de noviembre de 2023 , con el cual se adjuntó el Informe N° 1406-2023- MTC/20.2.1 de la misma fecha , se comunicó la pérdida de la buena pro del procedimiento de selección. vii. Por lo tanto, al haber incumplido injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato, se advierte que los integrantes del Consorcio habrían incurrido en la causal de infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. 3. A través del decreto del 11 de julio de 2024, se dispuso iniciar procedimiento administrativo sancionador a los integrantes del Consorcio, por su supuesta responsabilidad al incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato; infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. Asimismo, se otorgó a los integrantes del Consorcio el plazo de diez (10) días hábiles para que formulen sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en el expediente. 4. Mediante Escrito Uno, presentado ante el Tribunal el 30 de julio de 2024, el proveedor MEYAN S.A., SUCURSAL DEL PERÚ, integrante del Consorcio, presentó de manera individual sus descargos en los siguientes términos: i. En el presente caso, se comunicó la pérdida de la buena pro otorgada al Consorcio debido a que no habría cumplido con subsanar las observaciones formuladas sobre los documentos para el perfeccionamiento del contrato, entre las cuales se encontraba la presentación de la garantía de fiel cumplimiento. ii. Sobre el particular, de acuerdo con lo establecido en el numeral 1 de la cláusula décimo primera del Contrato de Consorcio del 9 de noviembre de 2023 , la presentación de los documentos para el perfeccionamiento del contrato, así como la responsabilidad por la gestión y aporte de las cartas 12 Obrante a folio 3074 del expediente administrativo en formato PDF. 13 Obrante a folios 3075 al 3085 del expediente administrativo en formato PDF. 14 Obrante a folios 1716 al 1730 del expediente administrativo en formato PDF. Página 4 de 25 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4384-2024-TCE-S6 fianza, correspondían exclusivamente al proveedor PERUVIAN OIL GAS SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA. iii. Al respecto, el numeral 258.2 del artículo 258 del Reglamento establece, como regla general, que la responsabilidad de las infracciones cometidas por un consorcio es aplicaba a cada uno de sus integrantes, salvo que sea posible individualizar su responsabilidad, para lo cual debe tomarse en consideración la naturaleza de la infracción, así como lo señalado en la promesa formal de consorcio, el contrato de consorcio y el contrato suscrito con la Entidad. iv. Igualmente, a través del Acuerdo de Sala Plena N° 05-2017/TCE, publicado el 29 de septiembre de 2017, se precisó que es posible individualizar la responsabilidad de una infraccióncometida porunode losconsorciados,a fin de que asuma la sanción que acarree la conducta infractora. v. Conforme aello,el criteriorelacionadocon la naturaleza de la infracciónsería aplicableenelpresentecaso,todavezquelaobligacióndeaportarlagarantía defielcumplimientocorrespondíaalproveedorPERUVIANOILGASSOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA; asimismo, en la cláusula décimo primera del Contrato de Consorcio del 9 de noviembre de 2023 se establecieron de manera clara y expresa las obligaciones de cada consorciado. vi. En tal sentido, correspondería individualizar la responsabilidad por la comisión de la infracción imputada en el presente caso, atribuyéndola al proveedor PERUVIAN OIL GAS SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA. 5. Con decreto del 7 de agosto de 2024, se dispuso tener por apersonado al proveedor MEYAN S.A., SUCURSAL DEL PERÚ y por presentados sus descargos. Asimismo, se indicó que, habiendo la Secretaría del Tribunal verificado que el proveedor PERUVIAN OIL GAS SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA no se apersonó ni presentó descargos, pese a haber sido debidamente notificado el 12 de julio del mismo año con el decreto del inicio del procedimiento administrativo sancionador, a través de la casilla electrónica del OSCE, se hizo efectivo el apercibimiento decretado de resolver el procedimiento con la documentación obranteenautos.Entalsentido,seremitióelexpedienteadministrativoalaSexta Sala del Tribunal para que resuelva, siendo recibido el 8 de agosto de 2024. II. FUNDAMENTACIÓN: 1. Es materia del presente procedimiento administrativo sancionador determinar si los integrantes del Consorcio incurrieron en responsabilidad administrativa, al Página 5 de 25 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4384-2024-TCE-S6 haber incumplido injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato, derivado del procedimiento de selección; infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. Naturaleza de la infracción 2. En el presente caso, en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, se establece que se impone sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores, adjudicatarios o subcontratistas cuando incurren en la infracción consistente en incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato o de formalizar Acuerdos Marco. De la lectura de la infracción en comentario, se aprecia que esta contiene dos supuestos de hecho distintos y tipificados como sancionables, siendo pertinente precisar,afinderealizarelanálisisrespectivoque,enelpresentecaso,elsupuesto de hecho imputado corresponde a incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato. 3. En relación con ello, el numeral 136.1 del artículo 136 del Reglamento establece que una vez que la buena pro ha quedado consentida, o administrativamente firme, tanto la Entidad como el o los postores ganadores, están obligados a contratar. Asimismo, el numeral 136.3 del referido artículo estipula que, en caso que el postor ganador, cuya buena pro haya quedado consentida o administrativamente firme, incumpliera su obligación de perfeccionar la relación contractual con la Entidad, incurriríaen infracciónadministrativa,salvoimposibilidadfísicaojurídica sobrevenida al otorgamiento de la buena pro que no le sea atribuible, declarada por el Tribunal. 4. Al respecto, debe tenerse presente que el numeral 64.1 del artículo 64 del Reglamento establece que cuando se hayan presentado dos (2) o más ofertas, el consentimiento de la buena pro se produce a los ocho (8) días hábiles siguientes a la notificación de su otorgamiento, sin que los postores hayan ejercido el derecho de interponer el recurso de apelación. De otro lado, el artículo 63 del Reglamento señala que, el otorgamiento de la buena pro se publica y se entiende notificado a través del SEACE, el mismo día de su realización, bajo responsabilidad del comité de selección u órgano encargado Página 6 de 25 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4384-2024-TCE-S6 de las contrataciones, debiendo incluir el acta de otorgamiento de la buena pro y el cuadro comparativo, detallando los resultados de la calificación y evaluación. 5. Por su parte, el numeral 1 del artículo 141 del Reglamento establece que, dentro del plazo de ocho (8) días hábiles siguientes al registro en el SEACE del consentimientode la buena proodeque esta haya quedadoadministrativamente firme, el postor ganador de la buena pro debe presentar la totalidad de los requisitos para perfeccionar el contrato. En un plazo que no puede exceder de los dos (2) días hábiles siguientes de presentados los documentos a la Entidad debe suscribir el contrato o notificar la orden de compra o de servicio, según corresponda, u otorgar un plazo adicional para subsanar los requisitos, el que no puede exceder de cuatro (4) días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación de la Entidad. A los dos (2) días hábiles como máximo de subsanadas las observaciones, las partes suscriben el contrato. Deigualmanera,elnumeral3delartículo141delReglamentoprecisaque,cuando no se perfecciona el contrato, por causa imputable al postor, este pierde automáticamente la buena pro. 6. Las referidas disposiciones, en concordancia con lo prescrito en el artículo 139 del Reglamento, obligan al postor beneficiado con la buena pro, a presentar la documentación requerida en las bases, a fin de viabilizar la suscripción del contrato; siendo, en estricto, su responsabilidad garantizar que la documentación se encuentre conforme a lo dispuesto en tales Bases y de acuerdo a las exigencias establecidas por las normas antes glosadas. 7. En ese sentido, la infracción consistente en no perfeccionar el contrato no solo se concretaconlafaltadesuscripcióndeldocumentoquelocontiene,cuandofueron presentados los requisitos correspondientes para dicho efecto, sino que también se derivadela falta derealizacióndelosactosque precedenal perfeccionamiento del contrato, como es la presentación de los documentos exigidos en las bases, toda vez que esto último constituye un requisito indispensable para concretizar y viabilizar la suscripción del contrato, es decir, ello ocurre cuando el contrato no se suscribe debido a que no se cumplieron, previamente, los requisitos para tal fin. Por tanto, una vez consentida la buena pro de un procedimiento de selección, por disposición de la Ley y el Reglamento, todo adjudicatario tiene la obligación de presentar la documentación exigida para la suscripción del contrato. 8. Conforme a lo expuesto, la normativa de contratación pública ha previsto el procedimiento para el perfeccionamiento del contrato, al cual deben sujetarse Página 7 de 25 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4384-2024-TCE-S6 tanto la Entidad como el postor adjudicado, toda vez que dicho procedimiento constituye una garantía para los derechos y obligaciones de ambas partes. 9. Siendo así, este Colegiado analizará la presunta responsabilidad administrativa de los integrantes del Consorcio, por incumplir injustificadamente con su obligación de suscribir el contrato; para ello, se examinará el procedimiento de perfeccionamiento del contrato y las eventuales causas justificantes que supuestamente conllevaron al no perfeccionamiento del mismo. Configuración de la infracción Incumplimiento de obligación de perfeccionar el contrato 10. En ese orden de ideas, y a efectos de analizar la eventual configuración de la infracción por parte de los integrantes del Consorcio, corresponde determinar el plazo con el que este contaba para presentar la documentación prevista en las bases integradas para el perfeccionamiento del contrato y, de ser el caso, para subsanar las observaciones que advirtiera la Entidad. 11. De la revisión en el SEACE, se aprecia que el otorgamiento de la buena pro a favor del Consorcio fue registrado en el SEACE el 26 de octubre de 2023. Asimismo, teniendo en cuenta que se presentó más de una oferta y que se trata de una adjudicación simplificada, el consentimiento de la buena pro se produjo el 3denoviembrede2023,siendopublicadoenelSEACEel6denoviembrede2023. Así, según el procedimiento establecido en el artículo 141 del Reglamento, dentro del plazo de ocho (8) días hábiles siguientes al registro en el SEACE del consentimiento de la buena pro, el Consorcio debía presentar los documentos requeridos en las bases integradas para perfeccionar la relación contractual; es decir, tenía como plazo máximo hasta el 16 de noviembre de 2023. 12. En relación con ello, de la información obrante en el expediente se aprecia que, mediante la Carta N° 006-2023-CVT del 16 de noviembre de 2023 , presentada ante la Entidad en dicha fecha, el Consorcio presentó los documentos para el perfeccionamiento de la relación contractual. 15 Obrante a folio 1714 del expediente administrativo en formato PDF. Página 8 de 25 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4384-2024-TCE-S6 16 13. Mediante el Oficio N° 3293-2023-MTC/20.2.1 del 20 de noviembre de 2023 , la Entidad comunicó al Consorcio las observaciones correspondientes a la documentaciónpresentadaparaelperfeccionamientodelcontrato,yleotorgóun plazo de cuatro (4) días hábiles para subsanar su incumplimiento. Al respecto, la Entidad formuló las siguientes observaciones: 16 Obrante a folios 1708 al 1710 del expediente administrativo en formato PDF. Página 9 de 25 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4384-2024-TCE-S6 Página 10 de 25 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4384-2024-TCE-S6 Asimismo, toda vez que mediante correo electrónico del 22 de noviembre de 17 2023 el Consorcio confirmó la recepción de la mencionada comunicación, tenía hasta el 28 de noviembre de 2023 para cumplir con subsanar las observaciones realizadas por la Entidad. 14. En ese sentido, mediante Carta N° 008-2023-CVT del 28 de noviembre de 2023 , 18 presentada ante la Entidad el mismo día, el Consorcio remitió la subsanación de las observaciones formuladas. 15. Sin embargo, a través del Oficio N° 3293-2023-MTC/20.2.1 del 29 de noviembre de 2023 , publicado en el SEACE en dicha fecha, la Entidad determinó la pérdida de la buena pro del procedimiento de selección, debido a que el Consorcio no cumplió con presentar la garantía de fiel cumplimiento del contrato, los documentos señalados en el literal h) del numeral 2.3 del Capítulo II de la Sección Específica de lasBases Integradasnila apostilladel Contrato modificatorioN°3de Adición N° 1, Prórroga N° 1 y Reinicio N° 3 al Contrato de Obra N° 722 de 2017, conforme a lo señalado en el Informe N° 1406-2023-MTC/20.2.1 de la misma fecha : 17 Obrante a folio 1706 del expediente administrativo en formato PDF. 18 Obrante a folio 3120 del expediente administrativo en formato PDF. 19 Obrante a folio 3074 del expediente administrativo en formato PDF. 20 Obrante a folios 3075 al 3085 del expediente administrativo en formato PDF. Página 11 de 25 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4384-2024-TCE-S6 16. En relación con ello, de la información obrante en el expediente, se aprecia que el Consorcio no presentó la documentación conforme a lo requerido en las bases para el perfeccionamiento del contrato; es así que, con el Oficio N° 3293-2023- MTC/20.2.1 del 29 de noviembre de 2023, la Entidad informó, a través del SEACE, la pérdida de la buena pro a aquel, por no haber cumplido con subsanar dentro del plazo otorgado todas las observaciones formuladas. 17. Estando a lo expuesto, se verifica que el Consorcio incumplió con desplegar las actuaciones necesarias para al perfeccionamiento del contrato, y como consecuencia de ello, perdió automáticamente la buena pro, correspondiendo a esteColegiadoevaluarsisehaacreditadolaexistenciadealgunacausajustificante para dicha conducta. Sobre la justificación del incumplimiento de la obligación de perfeccionar el contrato 18. Cabe mencionar que el tipo infractor exige, para su configuración, que el incumplimiento de la obligación de perfeccionar el contrato por parte del postor sea injustificado; asimismo, conforme se ha señalado previamente, el numeral 136.3 del artículo 136 del Reglamento establece que, en caso que el postor ganador de la buena pro se niegue a suscribir el contrato, será pasible de sanción, salvo imposibilidad física o jurídica sobrevenida al otorgamiento de la buena pro que no le sea atribuible, declarada por el Tribunal. 19. Al respecto,el Tribunal ha reconocido en reiteradas resoluciones que, en el marco de la normativa de contrataciones del Estado, la imposibilidad física del postor adjudicado se encuentra referida a un obstáculo temporal o permanente que lo inhabilite o imposibilite, irremediable e involuntariamente, a cumplir con su obligación de perfeccionar la relación contractual; mientras que la imposibilidad Página 12 de 25 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4384-2024-TCE-S6 jurídica consiste en la afectación temporal o permanente de la capacidad jurídica delapersonanaturalojurídicaparaejercerderechosocumplirobligaciones,pues de hacerlo se produciría la contravención del marco jurídico aplicable al caso, y consecuentemente, la posible invalidez o ineficacia de los actos así realizados. 20. En esa línea de razonamiento, habiéndose advertido que el Consorcio no cumplió con su obligación de perfeccionar el contrato derivado del procedimiento de selección, a fin de determinar si se ha configurado la conducta típica establecida en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, corresponde a este Tribunal verificar que no existieron circunstancias que justifiquen la no suscripción, mientras que corresponde a los integrantes del Consorcio probar fehacientemente que i) concurrieron circunstancias que le hicieron imposible física o jurídicamente la suscripción del contrato con la Entidad, o, ii) no obstante, haber actuado con la diligencia ordinaria, le fue imposible suscribir el contrato respectivodebidoafactoresajenosasuvoluntadporhabermediadocasofortuito o fuerza mayor. 21. En el caso concreto, debe considerarse que el proveedor PERUVIAN OIL GAS SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA no ha presentado descargos en el presente procedimiento administrativo sancionador, mientras que el proveedor MEYAN S.A., SUCURSAL DEL PERÚ solicitó, como parte de sus descargos, que se realice la individualización de la responsabilidad administrativa atribuyéndola a aquel, lo cual será materia de pronunciamiento en el siguiente acápite. Sin perjuicio de ello, corresponde a este Tribunal evaluar lo manifestado por el 21 Consorcio en la Carta N° 007-2023-CVT del 28 de noviembre de 2023 , adjunta a laCartaN°008-2023-CVTdelamismafecha,respectoaquecorresponderíaaplicar la retención del diez por ciento (10%) del monto de contrato como garantía de fiel cumplimiento en el presente caso, en tanto el Consorcio estaría conformado por microempresas. 22. Al respecto, según lo establecido en el numeral 149.4 del artículo 149 del Reglamento,lasmicroypequeñasempresaspuedenotorgarcomogarantíadefiel cumplimiento el diez por ciento (10%) del monto del contrato original, en el caso de los contratos periódicos de prestación de servicios en general, porcentaje que es retenido por la Entidad. 23. Ahora bien, de acuerdo con lo señalado por el Consorcio en el Anexo N° 01 – Declaración jurada de datos del postor del 5 de octubre de 2023, se verifica que 21 Obrante a folios 3122 al 3124 del expediente administrativo en formato PDF. Página 13 de 25 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4384-2024-TCE-S6 solo el proveedor MEYAN S.A., SUCURSAL DEL PERÚ contaba con la condición de micro y pequeña empresa (MYPE) a la fecha de suscripción del mencionado documento, como se observa a continuación: (…) Página 14 de 25 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4384-2024-TCE-S6 Igualmente, lo anterior es concordante con la información obrante en el Registro Nacional de Micro y Pequeña Empresa – REMYPE, de la cual se advierte que el proveedor MEYAN S.A., SUCURSAL DEL PERÚ cuenta con la condición de MYPE desde el 15 de marzo de 2019, mientras que el proveedor PERUVIAN OIL GAS SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA cuenta con dicha condición desde el 29 de noviembre de 2023, esto es, con posterioridad a la presentación de la oferta y de los documentos para el perfeccionamiento del contrato. 24. Conforme a lo anterior, se advierte que, en el presente caso, no existían las condiciones previstas en el numeral 149.4 del artículo 149 del Reglamento para que la Entidad acogiera la solicitud del Consorcio de retener el diez por ciento (10%) del monto del contrato, por lo que correspondía que este cumpla con presentar la garantía de fiel cumplimiento como parte de los documentos para el perfeccionamiento del contrato. 25. Asimismo, se observa que, de acuerdo a las observaciones no subsanadas, el Consorcio no cumplió con presentar también los documentos señalados en el literal h) del numeral 2.3 del Capítulo II de la Sección Específica de las Bases Integradas ni la apostilla del Contrato modificatorio N° 3 de Adición N° 1, Prórroga N° 1 y Reinicio N° 3 al Contrato de Obra N° 722 de 2017. 26. En ese sentido, los integrantes del Consorcio no han presentado medios probatorios que evidencien la existencia de una causa que justifique su incumplimiento; ni tampoco se advierte del expediente administrativo la existencia de alguna imposibilidad física o jurídica, ni de caso fortuito o fuerza mayor, que permita justificar el incumplimiento de su obligación de suscribir contrato con la Entidad. 27. En consecuencia, este Colegiado considera que los integrantes del Consorcio han incurrido en la infracción prevista en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. Sobre la posibilidad de individualizar la responsabilidad administrativa. 28. Sobre el particular, es necesario tener en cuenta que el artículo 13 de la Ley, concordado con el artículo 258 del Reglamento, disponen que las infracciones cometidas por un consorcio durante el procedimiento de selección y la ejecución del contrato, se imputan a todos los integrantes del mismo, aplicándose a cada uno de ellos la sanción que le corresponda, salvo que pueda individualizarse la Página 15 de 25 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4384-2024-TCE-S6 responsabilidad: i) por la naturaleza de la infracción, ii) la promesa formal de consorcio, iii) contrato de consorcio, y, iv) contrato suscrito con la Entidad. Además, indica que la carga de la prueba de la individualización corresponde al presunto infractor. 29. En ese sentido, a efectos de determinar la sanción a imponerse en virtud de los hechos reseñados, en el presente caso corresponde esclarecer, de forma previa, si es posible imputar a uno de los integrantes del Consorcio la responsabilidad por los hechos expuestos, siendo que la imposibilidad de individualizar esta determinaría que todos los miembros del consorcio asuman las consecuencias derivadas de las infracciones cometidas. 30. De lo mencionado, obra como parte de la oferta del Consorcio, el Anexo N° 5 - Promesa de consorcio de fecha 2 de octubre de 2023, en la cual sus integrantes convinieron lo siguiente: Página 16 de 25 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4384-2024-TCE-S6 Página 17 de 25 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4384-2024-TCE-S6 31. El mismo tenor de la citada promesa aparece en el Contrato de Consorcio del 9 de 22 noviembre de 2023 , presentado para el perfeccionamiento del contrato. 32. Al respecto, cabe traer a colación lo señalado en sus descargos por el proveedor MEYAN S.A., SUCURSAL DEL PERÚ, el cual sostiene que, según la cláusula décimo primera del Contrato de Consorcio, la obligación de aportar la carta fianza y de presentar los documentos para el perfeccionamiento del contrato, en el presente caso, correspondía al proveedor PERUVIAN OIL GAS SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA. 33. Enesecontexto,atendiendoalaliteralidaddelapromesadeconsorcio,severifica que la individualización de responsabilidades resulta aplicable, toda vez que el proveedor PERUVIAN OIL GAS SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA asumió las obligaciones de gestionar y aportar las cartas fianzas del procedimiento de 22 Obrante a folios 1716 al 1730 del expediente administrativo en formato PDF. Página 18 de 25 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4384-2024-TCE-S6 selección, y de presentar los documentos para el perfeccionamiento del contrato. 34. Por lo expuesto, este Colegiado concluye que es posible individualizar la responsabilidad administrativa en el presente caso, atribuyéndola al proveedor PERUVIAN OIL GAS SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA; debiendo declararse no ha lugar a la imposición de sanción respecto del proveedor MEYAN S.A., SUCURSAL DEL PERÚ. Graduación de la sanción 35. El literal a) del numeral 50.4 del artículo 50 de la Ley prevé que corresponde al infractor pagar una multa no menor al cinco por ciento (5%) ni mayor al quince porciento(15%)delapropuestaeconómicaodelcontrato,yantelaimposibilidad de determinar el monto de la oferta económica o del contrato se impondrá una multa de entre cinco (5) y quince (15) UIT. En esa misma línea,el citadoliteral establece comomedida cautelar la suspensión del derecho de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, en tanto no sea pagada por el infractor, por un plazo no menor a tres (3) meses ni mayor a dieciocho (18) meses, la cual no se computa para el plazo de inhabilitación definitiva. 36. Sobre la base de las consideraciones expuestas, se aprecia que el monto ofertado por el Consorcio para el contrato que no perfeccionó asciende a S/ 69 377 384.48 (sesenta y nueve millones trescientos setenta y siete mil trescientos ochenta y cuatro con 48/100 soles). En ese sentido, la multa a imponer no puede ser inferior al cinco por ciento (5%) de dicho monto (S/ 3 468 869.22) ni mayor al quince por ciento (15%) del mismo (S/ 10 406 607.70). Asimismo, cabe precisar que dicha multa no podrá ser inferior 23 a una (1) UIT , esto es, S/ 5 150.00 (cinco mil ciento cincuenta con 00/100 soles). 37. Bajo dicha premisa, corresponde imponer al proveedor PERUVIAN OIL GAS SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA, integrante del Consorcio, la sanción de multa 23 Mediante Decreto Supremo N° 309-2023-EF, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 28 de diciembre de 2023, se estableció que el valor de la UIT para el año 2024 corresponde a S/ 5 150.00 (cinco mil ciento cincuenta y 00/100 soles). Página 19 de 25 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4384-2024-TCE-S6 prevista en la Ley, para lo cual se tendrá en consideración los criterios de graduación previstos en el artículo 264 del Reglamento. 38. Asimismo, también será tomado en cuenta al momento de fijar la sanción a ser impuesta, el numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por el Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, respecto al principio de razonabilidad, según el cual las decisiones de la autoridad administrativa que impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido. 39. En tal sentido, y a efectos de graduar la sanción a imponerse al proveedor PERUVIAN OIL GAS SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA, se deben considerar los siguientes criterios: a) Naturaleza de la infracción: desde el momento en que se le otorgó la buena pro del procedimiento de selección al Consorcio, el proveedor PERUVIAN OIL GAS SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA, como integrante de aquel, quedó obligado a cumplir con las disposiciones previstas en la normativa de contratación pública y en las bases, siendo una de estas desplegar los actos necesarios para perfeccionar la relación contractual derivada del procedimiento de selección, en el plazo establecido en el artículo 141 del Reglamento. b) Ausencia de intencionalidad del infractor: en el presente caso, de conformidad con la valoración realizada a los medios de prueba obrantes en elexpedienteadministrativo,seadviertequeelproveedorPERUVIANOILGAS SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA, siendo su responsabilidad, ha actuado sin haber previsto los mecanismos necesarios para asegurar la presentación completa y oportuna de la documentación para el perfeccionamiento del contrato, aun cuando la Entidad le dio la oportunidad de subsanarla. c) LainexistenciaogradomínimodedañocausadoalaEntidad:aconsecuencia del incumplimiento en la presentación de la documentación correspondiente a la Entidad, ocasionó que la Entidad tenga que adjudicar la buena pro al postor que ocupó el segundo lugar, quien tampoco suscribió el contrato, debiéndose declarar desierto y cancelar el procedimiento de selección. Página 20 de 25 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4384-2024-TCE-S6 d) El reconocimiento de la infracción cometida antes de que sea detectada: no seadviertedocumentoalgunopor mediodelcual elproveedorPERUVIANOIL GASSOCIEDADANÓNIMACERRADAhayareconocidosuresponsabilidadenla comisión de la infracción, antes que fuera detectada. e) Antecedentes de sanción o sanciones impuestas por el Tribunal: de la base de datos del Registro Nacional de Proveedores (RNP), se aprecia que el proveedor PERUVIAN OIL GAS SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA no cuenta con antecedentes de sanción impuesta por el Tribunal. f) Conducta procesal: el proveedor PERUVIAN OIL GAS SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA no se apersonó al procedimiento administrativo sancionador ni presentó sus descargos. g) La adopción e implementación del modelo de prevención a que se refiere el numeral 50.10 del artículo 50 de la Ley: de la revisión de la documentación que obra en el expediente, no hay información que acredite que el proveedor PERUVIAN OIL GAS SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA haya adoptado o implementado algún modelo de prevención, conforme lo establece el numeral 50.10 del artículo 50 de la Ley. h) Laafectacióndelasactividadesproductivasodeabastecimientoentiempos de crisis sanitarias : de la revisión de la documentación que obra en el expediente, no se advierte información que acredite el supuesto que recoge el presente criterio de graduación. 40. Cabe mencionar que la comisión de la infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, cuya responsabilidad del proveedor PERUVIAN OIL GAS SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA ha quedado acreditada, tuvo lugar el 28 de noviembre de 2023, fecha en la cual venció el plazo máximo para presentar la documentación para el perfeccionamiento del contrato sin que se haya logrado subsanar las observaciones. Procedimiento y efectos del pago de la multa 24 Incorporado por la Ley N° 31535, Ley que modifica la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, a fin de incorporar la causal de afectación de actividades productivas o de abastecimiento por crisis sanitarias, aplicable a las micro y pequeñas empresas (Mype). Publicada el 28 de julio de 2022 en el Diario Oficial El Peruano. Página 21 de 25 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4384-2024-TCE-S6 41. Al respecto, el procedimiento establecido en la Directiva N° 008-2019-OSCE/CD- “Lineamientos para la ejecución de la sanción de multa impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado”, aprobada mediante Resolución N° 058-2019- OSCE/PRE, publicada el 3 de abril de 2019 en el Diario Oficial El Peruano y en el portal institucional del OSCE, es como sigue: ▪ Elproveedorsancionadodebepagarelmontoíntegrodelamultaycomunicar al OSCE dicho pago, adjuntando el comprobante original respectivo. En caso no notifique el pago al OSCE dentro de los siete (7) días hábiles siguientes de haber quedado firme la resolución sancionadora, la suspensión decretada como medida cautelar operará automáticamente. ▪ El pago se efectúa mediante Depósito en la Cuenta Corriente N° 0000-870803 del OSCE en el Banco de la Nación. ▪ La comunicación del pago se efectúa a través de la presentación del formulario denominado “Comunicación de Pago de Multa” en la mesa de partes del OSCE. El proveedor sancionado es responsable de consignar correctamente los datos que se precisan en el citado formulario. ▪ La obligación de pago de la sanción de multa se extingue el día hábil siguiente de la verificación del depósito y su registro en el SITCE o del día siguiente al término del período máximo de suspensión por falta de pago previsto como medida cautelar. ▪ La condición de proveedor suspendido se genera el día siguiente al vencimiento del plazo de siete (7) días hábiles de haber quedado firme la resolución sancionadora sin que el proveedor sancionado efectúe y comunique el pago del monto íntegro de la multa, esta misma condición se genera el día siguiente a aquel en que la Unidad de Finanza de la Oficina de AdministracióndelOSCEverifiquequelacomunicacióndepagodelproveedor sancionado no ha sido efectiva. ▪ Cuando el proveedor comunique el pago de la multa con posterioridad a su suspensión, dicha suspensión se levantará automáticamente el día siguiente de haber sido registrada en el SITCE la verificación del pago. Asimismo, de no realizarse y comunicarse el pago de la multa por parte del proveedor suspendido, la suspensión se levantará automáticamente el día Página 22 de 25 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4384-2024-TCE-S6 siguiente de haber transcurrido el plazo máximo dispuesto por la medida cautelar contenida en la resolución sancionadora firme. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la vocal Mariela Nereida Sifuentes Huamán y la intervención de los vocales Paola Saavedra Alburqueque y Jefferson Augusto Bocanegra Diaz, atendiendo a la conformación de la Sexta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N° D000103- 2024- OSCE-PRE del 1 de julio de 2024, publicada el 2 del mismo mes y año en el Diario Oficial“ElPeruano”,yenejerciciodelasfacultadesconferidasenelartículo59delTexto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, así como los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de 2016; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad LA SALA RESUELVE: 1. SANCIONAR al proveedor PERUVIAN OIL GAS SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA (con R.U.C. N° 20600612795), integrante del CONSORCIO VIAL TARAPOTO, con una multa ascendente a S/ 3 468 869.22 (tres millones cuatrocientos sesenta y ocho mil ochocientos sesenta y nueve con 22/100 soles), por su responsabilidad al haber incumplido injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato derivado de la Adjudicación Simplificada N° 16-2022-MTC/20 (Segunda Convocatoria), derivadadel Concurso Público N° 34-2021-MTC/20, convocada por el PROYECTO ESPECIAL DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE NACIONAL – PROVÍAS NACIONAL, infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 082-2019-EF; por los fundamentos expuestos. El procedimiento para la ejecución de la multa se iniciará luego de que haya quedado firme la presente resolución por haber transcurrido el plazo de cinco (5) días hábiles sin que se haya interpuesto el recurso de reconsideración contra aquella, o porque, habiéndose presentado el recurso, este fue desestimado. Disponer como medida cautelar, la suspensión del proveedor PERUVIAN OIL GAS SOCIEDAD ANÓNIMA CERRADA (con R.U.C. N° 20600612795), integrante del CONSORCIO VIAL TARAPOTO, por el plazo de cinco (5) meses para participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, Página 23 de 25 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4384-2024-TCE-S6 en caso no cancele la multa según el procedimiento establecido en la Directiva N° 008-2019-OSCE/CD- “Lineamientos para la ejecución de la sanción de multa impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado”. 2. Declarar NO HA LUGAR a la imposición de sanción al proveedor MEYAN S.A., SUCURSAL DEL PERÚ (con R.U.C. N° 20601143021), integrante del CONSORCIO VIAL TARAPOTO,porsu supuesta responsabilidad al haber presentadoincumplido injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato derivado de la Adjudicación Simplificada N° 16-2022-MTC/20 (Segunda Convocatoria), derivada del Concurso Público N° 34-2021-MTC/20, convocada por el PROYECTO ESPECIAL DE INFRAESTRUCTURA DE TRANSPORTE NACIONAL – PROVÍAS NACIONAL, infraccióntipificadaenelliteralb)delnumeral50.1delartículo50delTextoÚnico Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 082-2019-EF; por los fundamentos expuestos. 3. Disponer que el pago de la multa impuesta se realice en la cuenta del OSCE N° 0000-870803 en el Banco de la Nación. En caso el administrado no notifique el pagoalOSCEdentrodelossiete(7)díashábilessiguientesdehaberquedadofirme la presente resolución, la suspensión decretada como medida cautelar operará automáticamente. Una vez comunicado el pago efectuado, el OSCE tiene un plazo máximo de tres (3) días hábiles para verificar la realización del depósito en la cuenta respectiva. La obligación de pago de la sanción de multa se extingue el día hábil siguiente de la verificación del depósito y su registro en el SITCE o del día siguiente al término del período máximo de suspensión por falta de pago previsto como medida cautelar. 4. Disponer que, una vez que la presente resolución haya quedado administrativamente firme, se proceda conforme a las disposiciones contempladas en la Directiva N° 008-2019-OSCE/CD - “Lineamientos para la ejecución de la sanción de multa impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado”, aprobada mediante Resolución N° 058-2019-OSCE/PRE. Página 24 de 25 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4384-2024-TCE-S6 Regístrese, comuníquese y publíquese PAOLA SAAVEDRA ALBURQUEQUE JEFFERSON AUGUSTO BOCANEGRA DIAZ VOCAL VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DIGITALMENTE MARIELA NEREIDA SIFUENTES HUAMÁN PRESIDENTA DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE Página 25 de 25