Resolución N.° 4383-2024-TCE-S6

Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4383-2024-TCE-S6 Sumilla: “(…) La configuración del impedimento de grupo económico en una contratación en la que no ha mediado un procedimiento de selección, no resulta posible y determina que deba declararse no ha lugar a la imposición de sanción por la infracción consistente en contratar con el Estado estando impedido para ello.” Lima, 6 de noviembre de 2024. VISTO en sesión del 6 de noviembre de 2024, de la Sexta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 4285/2019.TCE, sobre el procedimiento administrativo sancionador seguido al proveedor SOLUCIONES DIVERSAS DEL PERU SOCIEDAD ANONIMA CERRADA - SODIPER S.A.C., por su supuesta responsabilidad al haber contratado con el Estado estando impedido para ello, de acuerdo a lo previsto en el literal p) del artículo 11 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Ley N° 30225, modificada por el Decreto Legislativo N° 1341, en el marco de la contratación perfeccionada mediante la Orden de Compra - Guía de Internamiento N° 0000059 del 8 de agosto de 2017, emitida por el PROGRAMA NACIONAL CUNA MÁS; y atendiendo a lo siguiente: I. ANTECEDENTES: 1. El 8 de agosto de 2017, el Programa Nacional Cuna Más, en lo sucesivo la Entidad, 1 emitió la Orden de Compra – Guía de Internamiento N° 0000059 , a favor del proveedor Soluciones Diversas del Perú Sociedad Anónima Cerrada – SODIPER S.A.C., en lo sucesivo el Proveedor, para la “Adquisición de Mobiliario”, por el importe de S/ 13 354.00 (trece mil trescientos cincuenta y cuatro con 00/100 soles), en adelante la Orden de Compra. Dicha contratación si bien es un supuesto excluido del ámbito de la normativa de contratacionesdelEstadoporserelmontomenoraocho(8)UnidadesImpositivas Tributarias (UIT), en la oportunidad que se realizó se encontraba vigente la Ley N° 30225, modificada por el Decreto Legislativo N° 1341, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 350-2015-EF, modificado por Decreto Supremo N° 056-2017-EF, en adelante el Reglamento. 2. Mediante Formulario de Solicitud de Aplicación de Sanción – Entidad/Tercero 2 presentado el 15 de noviembre de 2019, en la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, la Entidad puso en conocimiento que el Proveedor habría incurrido en causal de infracción, al haber contratado con el Estado estando impedido para ello. 1 Obrante a folios 181 al 185 del expediente administrativo en formato pdf. 2 Obrante a folios 3 al 4 del expediente administrativo en formato pdf. Página 1 de 12 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4383-2024-TCE-S6 A fin de sustentar su comunicació3, remitió, entre otros documentos, el Informe N° 2088-2019-MIDIS/PNCM/UAJ , en el cual se señala lo siguiente: i. En el Informe de Auditoría N° 11-2018-2-5954, el Órgano de Control Institucional indicó que, a partir de la revisión de la Ficha RUC registrada en la plataforma de SUNAT y la Partida Registral N° 13869654, se verificó que el señor David Odeh Saba ocupa el cargo de gerente general y es socio fundador del Proveedor con el 90% de las acciones del capital social. En consecuencia, concluyó que el señor David Odeh Saba ejerce de manera efectivaelcontroldelProveedordesdesuconstituciónhasta lafecha actual. ii. Refiere que, en el mismo informe de auditoría se indicó que, el señor David Odeh Saba y el Proveedor, presentaron al mismo tiempo cotizaciones para diversas contrataciones menores de 8 UIT, resultando ganadores, lo que demuestra que, en las etapas previas a la emisión de las órdenes, las actuaciones de dichos proveedores no se ejecutaron conforme a los principiosdelaLey,dadoquetantoelseñorDavidOdehSabayelProveedor, pertenecenaunmismogrupoeconómico,dondeelprimeroejerceelcontrol sobre el segundo. iii. Por lo expuesto, se advierten indicios de la comisión de una infracción a la normativa de contrataciones del Estado, tal como lo señala el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley de Contrataciones del Estado, el cual establece que contratar con el Estado a pesar de encontrarse impedido, conforme a Ley, constituye una infracción pasible de ser sancionada por el Tribunal. 3. Por decreto del 29 de noviembre de 2019 , previamente al inicio del procedimiento administrativo sancionador, se requirió a la Entidad que cumpla con remitir un Informe técnico legal complementario de su asesoría, sobre la procedencia y supuesta responsabilidad del Proveedor, por haber contratado con el Estado estando supuestamente impedido conforme a Ley, así como haber presentadoinformacióninexactaalaEntidad; causalesdeinfraccióntipificadasen los literales c) e i) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. De la misma manera, el Tribunal solicitó que a la Entidad señalar si el Proveedor presentó algún anexo o declaración jurada, mediante el cual haya manifestado no tener impedimento para contratar con el Estado, debiendo adjuntar dicha 3 Obrante a folios 19 al 24 del expediente administrativo en formato pdf. 4 Obrante a folios 136 al 139 del expediente administrativo en formato pdf. Página 2 de 12 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4383-2024-TCE-S6 documentación y acreditar la oportunidad en que fue recibida por la Entidad, e informar si su presentación generó un perjuicio y/o daño a la Entidad. A efectos de remitir la referida documentación, se otorgó a la Entidad el plazo de diez (10) días hábiles, bajo responsabilidad y apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos. 4. Mediante decreto del 17 de octubre de 2022, se reiteró a la Entidad para que cumplaconremitirladocumentacióneinformación solicitadaatravésdeldecreto del 29 de noviembre de 2019. 5 5. Mediante el Oficio N° 505-2022-MIDIS/PNCM-UA del 3 de noviembre de 2022, presentado ante el Tribunal en esa misma fecha, la Entidad remitió la información solicitada mediante decretos del 29 de noviembre del 2019 y 17 de octubre de 6 2022, adjuntando, entre otros, el Informe N° 002262-2022-MIDIS/PNCM-UAJ , a través del cual precisó lo siguiente: - Indicó que no se puede pronunciar respecto a la supuesta responsabilidad del Proveedor,porpresentarinformacióninexacta,todavezque,enelexpediente de contratación de la Orden de Compra, no se cuenta con los formatos de anexos de declaración jurada de no estar impedido para contratar con el Estado. 6. A través del decreto del 25 de mayo de 2023, se dispuso iniciar procedimiento administrativosancionadoralProveedor,porsupresuntaresponsabilidadalhaber contratado con el Estado estando impedido para ello, de acuerdo al impedimento previsto en el literal p) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, en el marco de la contratación derivada de la Orden de Compra; infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. En talsentido,se otorgóal Proveedorel plazodediez (10)díashábilesa fin deque formule sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en autos. 7. Mediante el decreto del 20 de mayo de 2024 , en virtud a la razón expuesta por la Secretaría del Tribunal de Contrataciones del Estado, se dispuso notificar al Proveedor vía publicación en el Boletín Oficial del Diario Oficial El Peruano el decreto de inicio del procedimiento administrativo sancionador, al ignorarse su domiciliociertoydeconformidadaloestablecidoenelnumeral20.1.3delartículo 5 Obrante a folios 168 del expediente administrativo en formato pdf. 6 Obrante a folios 169 al 174 del expediente administrativo en formato pdf. 7 Véase en los folios 165 Y 166 del expediente administrativo en formato pdf. Página 3 de 12 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4383-2024-TCE-S6 20 y numeral 23.1.2 del artículo 23 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS, en concordancia con el numeral 267.4 del artículo 267 del Reglamento de la Ley y el Acuerdo de Sala Plena N° 009-2020/TCE, a fin que presente sus descargos. 8. Por edicto, publicado en el Boletín Oficial del Diario Oficial El Peruano el 12 de junio de 2024, se notificó al Proveedor el inicio del procedimiento administrativo sancionador, por su supuesta responsabilidad al haber contratado con el Estado estando impedido para ello, de acuerdo a lo previsto en el literal p) del artículo 11 de la Ley, en el marco de la contratación perfeccionada mediante la Orden de Compra; infracción que estaba tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. 9. Medianteeldecretodel5deagostode2024,seindicóque,habiendolaSecretaría del Tribunal verificado que el Proveedor no se apersonó ni presentó descargos pese a haber sido debidamente notificado con el decreto de inicio del procedimiento administrativo sancionador el día 12 de junio de 2024, mediante publicación en el Boletín Oficial del Diario Oficial, se hizo efectivo el apercibimiento decretado de resolver el procedimiento con la documentación obranteenautos.Ental sentido, se remitióelexpediente administrativo ala Sexta Sala del Tribunal, para que resuelva, siendo recibido el 8 de agosto de 2024. II. FUNDAMENTACIÓN: 1. Es materia del presente procedimiento determinar si el Proveedor incurrió en responsabilidad administrativa por haber contratado con el Estado estando impedidoparaello,infraccióntipificadaenelliteralc)delnumeral50.1delartículo 50 de la Ley, normativa vigente al momento de suscitarse los hechos imputados. Naturaleza de la infracción 2. En lo que concierne a esta infracción, el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, determina responsabilidad administrativa para los proveedores, participantes, postores, contratistas, subcontratistas y profesionales que se desempeñen como residente o supervisor de obra, cuando corresponda, incluso en los casos a que se refiere el literal a) del artículo 5, cuando contraten con el Estado estando en cualquiera de los supuestos de impedimento previstos en el artículo 11 de esta Ley. Como complemento de ello, el numeral 50.2 del artículo 50 de la Ley señala que las infracciones previstas en los literales c), i), j) y k) del citado artículo, son Página 4 de 12 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4383-2024-TCE-S6 aplicables a los casos a que se refiere el literal a) del artículo 5 de la Ley, es decir, a las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transacción. De acuerdo a lo expuesto, la infracción recogida en el literal c) del numeral 50.2 del artículo 50 de la Ley, también puede configurarse en las contrataciones cuyo monto sea menor o igual a ocho (8) UIT. 3. Por otro lado, según lo regulado en el tipo infractor, este exige la concurrencia de dos condiciones para que se configure: i) que se haya celebrado un contrato con una entidad del Estado; y ii) que al momento de celebrarse y/o perfeccionarse dicho contrato, el postor se encuentre en cualquiera de los supuestos de impedimento previstos en el artículo 11 de esta Ley. 4. Ahora bien, es necesario recordar que el ordenamiento jurídico en materia de contrataciones del Estado ha consagrado como regla general, la posibilidad que toda persona natural o jurídica pueda participar en condiciones de igualdad en los procedimientos de selección que llevan a cabo las Entidades del Estado. No obstante, la libertad de participación de postores en condiciones de igualdad constituye, a su vez, el presupuesto que sirve de fundamento para establecer restriccionesalalibreconcurrenciaenlosprocesosdeselección,enlamedidaque existen determinadas personas o funcionarios cuya participación en un procedimiento de selección podría afectar la transparencia, imparcialidad y libre competencia, debido a la naturaleza de sus atribuciones o por la condición que ostentan. En ese contexto, el artículo 11 de la Ley dispone una serie de impedimentos para participar en un procedimiento de selección y/o para contratar con el Estado, los cuales persiguen salvaguardar el cumplimiento de los principios de libre 8 Ello en concordancia con los Principios de Libertad de concurrencia, Igualdad de Trato y Competencia regulados en el artículo 2 de la Ley, como se observa a continuación: a) Libertad de concurrencia. - Las Entidades promueven el libre acceso y participación de proveedores en los procesos de contratación que realicen, debiendo evitarse exigencias y formalidades costosas e innecesarias. Se encuentra prohibida la adopción de prácticas que limiten o afecten la libre concurrencia de proveedores. b) Igualdad de trato. - Todos los proveedores deben disponer de las mismas oportunidades para formular sus ofertas, encontrándose prohibida la existencia de privilegios o ventajas y, en consecuencia, el trato discriminatoriomanifiestooencubierto.Esteprincipioexigequenosetratendemaneradiferentesituaciones que son similares y que situaciones diferentes no sean tratadas de manera idéntica siempre que ese trato cuente con una justificación objetiva y razonable, favoreciendo el desarrollo de una competencia efectiva. (…) e) Competencia. - Los procesos de contratación incluyen disposiciones que permiten establecer condiciones de competencia efectiva y obtener la propuesta más ventajosa para satisfacer el interés público que subyace a la contratación. Se encuentra prohibida la adopción de prácticas que restrinjan o afecten la competencia. Página 5 de 12 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4383-2024-TCE-S6 concurrencia, igualdad de trato y competencia que deben prevalecer en dichos procedimientos que llevan a cabo las Entidades. Con la participación de una persona impedida se pueden materializar situaciones de injerencia, ventajas, privilegios o conflictos de interés, debido a las funciones o labores que cumplen o cumplieron, o por los vínculos particulares que mantienen, generando serios cuestionamientos sobre la objetividad e imparcialidad con que puedan llevarse a cabo los procesos de contratación. 5. Sin embargo, los impedimentos para ser participante, postor o contratista en las contrataciones que lleven a cabo las Entidades, sólo pueden establecerse mediante ley o norma con rango de ley. Asimismo, dichos impedimentos deben ser interpretados en forma restrictiva, no pudiendo ser aplicados por analogía a supuestos que no se encuentren expresamente contemplados en la Ley. 6. En este contexto, conforme a lo expuesto, en el presente caso corresponde verificar si al perfeccionarse el contrato el Proveedor se encontraba inmerso en el impedimento que se le imputa. Configuración de la infracción. 7. Teniendo en cuenta lo expuesto, corresponde determinar si el Proveedor habría incurrido en la infracción prevista en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, la cual, conforme ha sido señalado anteriormente, contempla dos requisitos para su configuración: i) que se haya celebrado un contrato con una Entidad del Estado; y ii) que al momento de celebrarse y/o perfeccionarse el contrato, el postor se encuentre impedido conforme a Ley. Cabe precisarqueparalascontratacionespor montosmenoresaocho(8)UIT,por estar excluidasde suámbitodeaplicación,aun cuandoestán sujetasasupervisión del OSCE, no son aplicables las disposiciones previstas en la Ley y el Reglamento respecto del procedimiento de perfeccionamiento del contrato. Por consiguiente, considerando la naturaleza de este tipo de contratación, para acreditar el perfeccionamientodeaquel,esnecesarioverificarlaexistenciadedocumentación suficiente que acredite la efectiva contratación y,además, que permita identificar si al momento de dicho perfeccionamiento, el Proveedor se encontraba incurso en alguna de las causales de impedimento. Página 6 de 12 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4383-2024-TCE-S6 Al respecto, mediante el Acuerdo de Sala Plena N° 008-2021/TCE , se dispuso que “la existencia del contrato en contrataciones a las que se refiere el literal a) del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley, puede acreditarse mediante la recepción de la orden de compra o de servicio, o con otros documentos que evidencien la realización de otras actuaciones, siempre que estos medios probatorios permitan identificar de manera fehaciente que se trata de la contratación por la que se atribuye responsabilidad al proveedor”. (El resaltado es agregado) 8. Considerando lo expuesto, en cuanto al primer requisito, de la revisión a la plataforma del SEACE se aprecia el registro de la Orden de Compra N° 0000059, emitida a favor del Proveedor, conforme se aprecia a continuación: 9. Aunado aello,obraenelexpediente administrativo la Ordende Compra –Guía de 11 Internamiento N° 0000059 , para la “Adquisición de mobiliario”, por el importe de S/ 13 354.00 (trece mil trescientos cincuenta y cuatro con 00/100 soles). Para mayor detalle, a continuación, se muestra la citada Orden de Compra: 9 Publicado el 10 de noviembre de 2021 en el Diario Oficial El Peruano. 10 https://prodapp2.seace.gob.pe/ocosbus-uiwd-pub/logrec/pages/public/buscadorPublicoOCuOS.xhtml 11 Obrante a folios 181 al 185 del expediente administrativo en formato pdf. Página 7 de 12 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4383-2024-TCE-S6 Asimismo,esprecisoseñalarque,también obraen elexpediente,elComprobante de Pago N° 7401 del 4 de setiembre de 2017, por la suma de S/ 13 354.00,emitido a nombre del Proveedor. Cabe precisar que, en el concepto contenido en el mencionado comprobante de pago, se ha precisado que corresponde a la Orden Página 8 de 12 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4383-2024-TCE-S6 de Compra. A continuación, se reproduce el referido comprobante de pago: 10. Por consiguiente, considerando los documentos obrantes en el expediente administrativo, y en atención a los términos del Acuerdo de Sala Plena N° 008- 2021/TCE publicado el 10 de noviembre de 2021en el Diario Oficial El Peruano,ha quedado demostrada la existencia de una relación contractual entre el Proveedor Página 9 de 12 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4383-2024-TCE-S6 y la Entidad, por lo que se advierte que concurre el primer requisito, esto es, que el Proveedor perfeccionó el contrato con una entidad del Estado. 11. En ese sentido, habiéndose verificado que el Proveedor perfeccionó un contrato con el Estado, corresponde verificar si a dicha fecha, aquel se encontraba inmerso en el supuesto de impedimento. 12. En el presente caso, a través del Informe Nº 2088-2019- MIDIS/PNCM/UAC del 12 11 de noviembre de 2019, la Entidad comunicó que el señor David Odeh Saba y el Proveedor presentaron cotizaciones de manera simultánea para diversas contrataciones menores a 8 UIT, entre las cuales, se encuentra la Orden de Compra–GuíadeInternamientoN°0000059.Estacircunstanciaindicaque,previo a laemisióndelasórdenes, lasactuacionesdedichosproveedoresnoseajustaron a los principios establecidos por la Ley, dado que ambos pertenecen al mismo grupoeconómico,enelcualelseñorOdehSabaejercecontrolsobreelProveedor. 13. En dicho contexto, cabe traer a colación el supuesto de impedimento establecido en el literal p) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, según el cual: “Artículo 11. Impedimentos 11.1 Cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, incluso en las contrataciones a que se refiere el literal a) del artículo 5, las siguientes personas: (…) p) En un mismo procedimiento de selección las personas naturales o jurídicas que pertenezcan a un mismo grupo económico, conforme se define en el reglamento.” (…)” [El subrayado es agregado] 14. Conforme a las disposiciones citadas, se restringe la posibilidad que personas naturales o jurídicas que formen parte de un mismo grupo económico, participen en un mismo procedimiento de selección. Es decir, persigue evitar la ocurrencia de prácticas que restringen la libre competencia, que se desarrollan en el marco de un procedimiento de selección, precisamente por su carácter competitivo. Al respecto, debe recordarse que en los procedimientos de selección previstos en la normativa de contrataciones del Estado, a diferencia de las contrataciones menores a ocho (8) UIT, nos encontramos ante una convocatoria, un registro de 12 Obrante a folios 19 al 24 del expediente administrativo en formato pdf. Página 10 de 12 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4383-2024-TCE-S6 proveedores participantes, presentación de consultas y/u observaciones a las bases,presentacióndeofertas,entreotrasetapas;estoes,unescenarioenelcual, la participación de personas naturales o jurídicas de un grupo económico podrían afectar una efectiva competencia, a través de pactos o acuerdos entre ellos para obtener una adjudicación [lo cual ha conllevado al legislador a restringirlo, estableciendo impedimentos]. 15. Ahora bien, de la información obrante en el expediente no se advierte que el Proveedor haya sido parte de un procedimiento de selección efectuado por la Entidad,sino que fue invitadopor aquella apresentaruna cotización de losbienes requeridos [adquisición de mobiliario], por lo que en el presente caso nos encontramos ante un escenario distinto a la que el legislador restringió, esto es, ante un procedimiento no competitivo. Así, en este caso, no se advierte que los proveedores supuestamente conformantes de un grupo económico hayan presentado en “un mismo procedimiento de selección” sus ofertas, sino que fueron invitados por la Entidad a fin de que coticen, esto es, no ha mediado una decisión unilateral de los proveedores de decidir o no de presentar sus ofertas, sino que existe la intervención de la Entidad, quien lo invitó a cotizar. 16. Por ende, no puede atribuirse la existencia del impedimento previsto en el literal p) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, en una contratación en la que no ha mediado un procedimiento de selección, lo que determina que, en el presente caso, debe declararse no ha lugar a la imposición de sanción por la infracción consistente en contratar con el Estado estando impedido para ello. 17. En ese sentido, teniendo en cuenta que no se ha verificado que el Proveedor haya contratado con la Entidad estando impedido para ello, no corresponde imponer sanción en su contra, debiéndose archivar definitivamente el presente expediente. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del vocal ponente Jefferson Augusto Bocanegra Diaz y la intervención de las vocales Mariela Nereida Sifuentes Huamán y Paola Saavedra Alburqueque, atendiendo a la conformación de la SextaSaladelTribunaldeContratacionesdelEstado,segúnlodispuestoenlaResolución N° D000103-2024- OSCE-PRE del 1 de julio de 2024, publicada el 2 del mismo mes y año en el Diario Oficial “El Peruano”, y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, así como los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo Página 11 de 12 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4383-2024-TCE-S6 N° 076-2016-EF del 7 de abril de 2016; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad; LA SALA RESUELVE: 1. Declarar no ha lugar la imposición de sanción administrativa a la empresa SOLUCIONES DIVERSAS DEL PERU SOCIEDAD ANONIMA CERRADA – SODIPER S.A.C., con R.U.C. N° 20602127711, por su presunta responsabilidad al haber contratado con el Estado estando impedido para ello, de acuerdo a lo establecido en el literal c) del artículo 11 de la Ley, en el marco de la Orden de Compra – Guía de Internamiento N° 0000059 del 8 de agosto de 2017, emitida por el Programa Nacional Cuna Más, por los fundamentos expuestos. 2. Archivar el presente expediente administrativo sancionador. Regístrese, comuníquese y publíquese. PAOLA SAAVEDRA ALBURQUEQUE JEFFERSON AUGUSTO BOCANEGRA DIAZ DOCUMENTO FIRMADO DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DIGITALMENTE MARIELA NEREIDA SIFUENTES HUAMÁN PRESIDENTA DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE Página 12 de 12