Resolución N.° 4372-2024-TCE-S2

Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04372-2024-TCE-S2 Sumilla: “(…) el análisis para determinar si el producto ofertado cumple o no cumple con las especificaciones técnicas reguladas en las bases integradas, se agota con la revisión de la documentación obrante en la respectiva oferta (…)”. Lima, 6 de noviembre de 2024. VISTO en sesión del 6 de noviembre de 2024 de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 10732/2024.TCE, sobre el recurso de apelación interpuesto por el postor ALCON PHARMACEUTICAL DEL PERU SA., en el marco del ítem 2 de la Licitación Pública N° 04-2024-INO-MINSA-1 – Primera convocatoria, convocada por el Instituto Nacional de Oftalmología, para la contratación de bienes: “Adquisición de dispositivos médicos sin ficha técnica de lentes intraoculares plegables”; atendiendo a los siguientes: I. ANTECEDENTES: 1. Según la información publicada en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), el 3 de julio de 2024, el Instituto Nacional de Oftalmología, en lo sucesivo la Entidad, convocó la Licitación Pública N° 04-2024-INO-MINSA-1 – Primera convocatoria, para la contratación de bienes: “Adquisición de dispositivos médicos sin ficha técnica de lentes intraoculares plegables”; por relación de ítems y con un valor estimado total ascendente a S/ 1’386,800.00 (un millón trecientos ochenta y seis mil ochocientos con 00/100 soles), en lo sucesivo el procedimiento de selección. El ítem 2 se convocó para la contratación del “lente intraocular dioptría +6.0 A +30.0cámaraposteriorplegable1pieza”,porelvalorestimadodeS/1’122,000.00 (un millón ciento veintidós mil con 00/100 soles). Dicho procedimiento de selección fue convocado bajo el marco normativo del Texto Único Ordenado de la Ley N°30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N°082-2019-EF, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N°344-2018-EF y sus respectivas modificatorias, en adelante el Reglamento. Página 1 de 39 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04372-2024-TCE-S2 El 6 de setiembre de 2024, se llevó a cabo la presentación de ofertas de manera electrónica; y, el día 20 del mismo mes y año, se notificó, a través del SEACE, el otorgamiento de la buena pro del ítem 2 a la empresa LABOFTA S.A.C, en adelante el Adjudicatario, por el monto del precio de su oferta ascendente a S/ 942,750.00 (novecientos cuarenta y dos mil setecientos cincuenta con 00/100 soles), conforme a los siguientes resultados: ETAPAS POSTOR EVALUACIÓN Y ADMISIÓ PRECIO ORDEN DE CALIFICACIÓN RESULTADO N (S/) PRELACIÓN LABOFTA S.A.C. Admitido 942,750.00 1 100 Calificada Adjudicataria ALCON 970,200.00 PHARMACEUTIC Admitido 2 97.17 Calificada AL DEL PERU SA. 2. Mediante Escrito N° 1, presentado el 1 de octubre de 2024 ante la Mesa de Partes Digital del Tribunal de Contrataciones del Estado, en lo sucesivo el Tribunal, la empresa ALCON PHARMACEUTICAL DEL PERU SA., en adelante el Impugnante, interpuso recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro del ítem 2 al Adjudicatario, solicitando que: i) se declare no admitida la oferta de este y ii) se otorgue la buena pro a favor de su representada, en base a los siguientes argumentos: • Señala que la característica técnica correspondiente a la fecha de expiración de los productos, establecida en las bases, era contradictoria debido a que se indicaba que esta no podría ser menor a 18 meses, no obstante, al mismo tiempo se señalaba que los postores estaban obligados a presentar un compromiso de canje por fecha de vencimiento próxima del producto. Atendiendo a ello, asegura que su representada realizó las siguientes consultas: i) consulta 11, con el fin de saber si era necesario presentar dicho Página 2 de 39 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04372-2024-TCE-S2 compromiso para los ítems 1 2 y 3 del procedimiento de selección, no obstante, el comité sostuvo que no acogió dicha consulta, con la finalidad de obtenerpluralidaddepostores;yii)laconsulta16,dondeseconsultóalcomité que precise con claridad cuáles son los casos excepcionales en los que no se observaría la presentación de este compromiso de canje, específicamente para los ítems 1 2 y 3, teniendo como respuesta, la modificación de las bases, diferenciando el plazo mínimo de vigencia para los lentes y los cartuchos, no atendiendo las consultas efectuadas por su representada. En consecuencia, al no encontrarse conforme con dicha respuesta, señala que elevó su consulta al OSCE, a fin de que se defina los alcance respecto al requisitotécnico correspondiente alafechadeexpiraciónylapresentaciónde la carta de compromiso de canje. Por tal motivo, asegura que mediante el Pronunciamiento N° 454-2024/OSCE- DGR, en virtud de los cuestionamientos advertidos y estando de acuerdo con su planteamiento, el OSCE determinó que (i) la fecha de expiración de los bienesseríade18meses(tantoparalenteycartucho),yque(ii)elcompromiso de canje se presentaría para que, al momento de ingresar los productos a la Entidad,se garantice la vigencia de los bienes requeridos hasta su consumo, lo cual contemplaba la vigencia mínima (18 meses) requerida por la Entidad En base a ello, sostiene que todos los postores estaban obligados a ofertar bienes con una fecha de expiración de 18 meses, sin perjuicio que el postor ganador también debía presentar un compromiso de canje por fecha de vencimiento próxima, con el fin de garantizar el bien adquirido hasta su consumo final. Sin embargo, señala que, de la revisión del Certificado de análisis, obrante a folios38delaofertadelAdjudicatario,seevidenciaquelafechadefabricación del cartucho fue el 16 de febrero de 2024 y la fecha de expiración el 16 de febrero del 2025, por lo tanto, la vida útil de sus productos es de 12 meses y no de 18 como lo requieren las bases, siendo esta una condición importante en el procedimiento; por consiguiente, considera que la oferta del Adjudicatario no cumple con lo requerido en las bases y no debe admitirse. Página 3 de 39 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04372-2024-TCE-S2 • Por otro lado, refiere que el Adjudicatario declaró en el presente procedimientodeseleccióncumplircontodaslascaracterísticastécnicasantes requeridas,entreellaslacorrespondienteala "Zona Óptica Totalde 6mm"; no obstante, segúnprecisa,en la LicitaciónPública LP-12-2019-ESSALUD/RAAR, si bien el mismo postordeclaró bajo juramento que la zona óptica total del lente era de 6.00 mm, en los folletos entregados como sustento para acreditar esta especificación, es posible corroborar que esta información no era correcta ya que la zona óptica total promedio es de 4.93-4.71. Agrega que el folio 20 de la oferta presentada para este procedimiento de selección, es posible confirmar que se trata del mismo producto ofertado en el procedimiento del año 2019. También considera que la situación expuesta no solo demuestra su falta al principio presunción de veracidad, sino que también generaría en el paciente mayores molestias visuales, lo cual, a su criterio, vulnera directamente los principios de Eficacia y Eficiencia y de Integridad de la Ley. 3. Con Decreto del 3 de octubre de 2024, debidamente notificado el día 4 del mismo mes y año, se admitió a trámite el recurso de apelación presentado en el marco del procedimiento de selección, y se corrió traslado a la Entidad, a fin de que cumpla, entre otros aspectos, con registrar en el SEACE el informe técnico legal, en el que indique su posición respecto de los hechos materia de controversia, en el plazo de tres (3) días hábiles y, además, se dispuso notificar el recurso interpuesto,alospostoresdistintosdelImpugnantequepudieranverseafectados con la resolución que emita este Tribunal, mediante su publicación en el SEACE, y remitira laOficinade Administración yFinanzasla cartafianzapara suverificación y custodia. 4. Por el Escrito N° 1, presentado el 11 de octubre de 2024, ante la Mesa de Partes Digital del Tribunal, el Adjudicatario se apersonó al presente procedimiento, solicitando que se declare infundado el presente recurso de apelación; en consecuencia, se confirme la buena pro a favor de su representada, en base a los siguientes argumentos: Página 4 de 39 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04372-2024-TCE-S2 - Alega que el Impugnante busca establecer dos obligaciones que no están estipuladasenlasbases,nienelpronunciamientoemitidoporelOSCE,debido a que, en el referido pronunciamiento se estableció que la fecha de expiración de los dispositivos sería de 18 meses y en caso que los bienes tengan una vigencia menor a lo requerido se podía presentar una carta de compromiso de canje por vencimiento; es decir, si los bienes cuentan con un tiempo de expiración menor a los 18 meses, la oferta sería aceptada a condición de que se entregara una carta de compromiso de canje en la etapa de perfeccionamiento del contrato. Agrega que el referido pronunciamiento del OSCE se sustentó en el Informe Técnico N° 15-2024-SF-DADT-DEAEO/INO de la Entidad, donde se dio cuenta quelafinalidadderequerirunacartadecompromisodecanjeporvencimiento radica en no limitar la participación o concurrencia de postores en el caso de que no se cuente con un producto cuya vigencia ideal es de 18 meses. Luego de ello, confirmó que el producto ofertado tiene una vida útil de 12 meses, conforme se permite en las bases, según sostiene, y, en mérito a ello, asegura que presentará una carta de compromiso de canje por vencimiento para el perfeccionamiento del contrato. - Respecto a que su oferta no sería clara sobre el cumplimiento de la especificación técnica de los lentes referido a “Zona hola óptica total de 6 mm”, indica que el Impugnante busca nuevamente confundir al Tribunal mencionando procedimientos de selección que no tienen incidencia en el presente. Señala que el producto ofertado sí cumple con el requerimiento de tener una zona óptica total de 6 mm conforme a las bases integradas definitivas, lo cual, según, precisa, fue acreditado con su Anexo N° 3 - Declaración jurada, dado que las bases no se requirió la presentación de documentación técnica para acreditar las especificaciones técnicas. Finalmente, refiere que, sin perjuicio del alegato anterior, debe tenerse en cuenta que, en la folletería del lente ofertado, presentada en el estudio de mercado, se evidencia que la zona óptica total del producto es de “6mm”. Página 5 de 39 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04372-2024-TCE-S2 5. El 11 de octubre de 2024, la Entidad publicó en el SEACE la Carta N° 63-2024-OEA- OLOG/INO y el Informe Técnico Legal N° 04-2024-OLOG-OEA/INO. En el referido informe se indica lo siguiente: - Luego de la consulta del Impugnante, el 19 de agosto de 2024, la Dirección de Gestión de Riesgo requirió a la Entidad un informe técnico mediante el cual se establezcaelplazodeexpiraciónmínimoque se aceptará;consecuentemente, el 21 de agosto de 2024 se emitió el Informe técnico N° 15-2024-SF-DADT- DAEO/INO considerado por el OSCE para su pronunciamiento N° 454-2024- OSCE-DGR, mediante el cual se estableció que el plazo de expiración de los bienes requeridos es de 18 meses pero que se permitirá la presentación de carta de compromiso de canje en caso los bienes ofertados tengan una fecha de expiración menor, esto, con el fin de propiciar una mayor concurrencia y competencia de postores y garantizar el abastecimiento continuo de la Entidad. Envirtuddeloantesexpuesto,loconsideradoenlasbasesintegradasrespecto a la posibilidad de que los bienes que oferten los postores pudieran tener una vigencia menor a los 18 meses es aplicable a la presentación de ofertas, pues como se corrobora del Informe Técnico N°15-2024-SF-DADT-DEAEO/INO y lo acogido por el OSCE en su Pronunciamiento, esto se dio con la finalidad de garantizar una mayor concurrencia de postores, finalidad que carecería de efecto en la etapa de ejecución contractual. La oferta del Adjudicatario cumple con la finalidad de la contratación y el sustentoque llevóal OSCE a integrarlasbasesdelprocedimientodeselección; por lo que sí correspondía su admisión. - AraízdelPronunciamientoN°454-2024/OSCE-DGRsesuprimiólaexigenciade acreditar las especificaciones técnicas mediante catálogos, folletos y brochures, estableciéndose que solo debía presentarse el Anexo N° 3; por lo tanto, de la revisión de la propuesta del Adjudicatario, se evidenció que se presentó el Anexo N° 3, basándose en el principio de presunción de veracidad y legalidad. Página 6 de 39 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04372-2024-TCE-S2 6. Mediante el Decreto del 15 de octubre de 2024, se tuvo por apersonado al presente procedimiento al Adjudicatario en calidad de tercero administrado, y se tuvo por absuelto el traslado del recurso impugnativo. Asimismo, se dejó a consideración de la Sala la solicitud del uso de la palabra y por autorizadas a las personas designadas para su representación. 7. Por el Decreto del 15 de octubre de 2024, se dio cuenta que la Entidad cumplió con registrar el Informe Técnico Legal, mediante el cual debía absolver el traslado del recurso de apelación. Asimismo, se dispuso la remisión del expediente a la Segunda Sala del Tribunal para que evalúe la información que obra en el mismo y, de ser el caso, dentro del término de cinco (5) días hábiles lo declare listo para resolver. El expediente fue recibido el 16 de octubre de 2024. 8. Con Decreto del 17 de octubre de 2024, se programó audiencia pública para el 23 de octubre del mismo año, la cual se llevó a cabo con la participación de los representantes del Impugnante, del Adjudicatario y de la Entidad. 9. Mediante Decreto del 23 de octubre de 2024, se dispuso a la Entidad, al Impugnante y al Adjudicatario que informen si en virtud de lo dispuesto en el numeral4.2.6delCapítuloIII,Secciónespecíficadelasbasesintegradasdefinitivas del procedimiento de selección, los productos ofertados (propuesto en cada oferta) necesaria y obligatoriamente deben tener una fecha de expiración – mínima– de dieciocho (18) meses, contados a partir de la fecha de recepción y/o entrega a la entidad, sin perjuicio que, por distintos motivos, ello no pueda lograrse, pueda presentarse la “carta de compromiso de canje por vencimiento”; o, si en virtud de la referida disposición, no necesariamente los productos ofertados deberían tener el mencionado rango de expiración, pues se admitía la presentación de la “carta de compromiso de canje por vencimiento”, como parte de los documentos para el perfeccionamiento del contrato. 10. Por el Escrito N° 4, presentado el 29 de octubre de 2024, ante la Mesa de Partes Digital del Tribunal, el Impugnante se pronunció sobre el requerimiento de información, en los siguientes términos: - De la lectura de las bases es posible determinar que los bienes necesaria y obligatoriamente, deben contar con una fecha de expiración mínima de 18 Página 7 de 39 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04372-2024-TCE-S2 meses, toda vez que se trata de una especificación técnica de los bienes solicitadosporlaEntidad,lamismaquefueconfirmayratificadaporelOSCE al integrar las bases. - Admitir una interpretación distinta, vaciaría de contenido tanto al propio requerimiento como al compromiso de canje (establecido en función a un supuesto en el que los bienes ingresen a la Entidad con un plazo de vigencia menor al requerido, esto es, menor a 18 meses). En efecto, fue la propia Entidad quien ratificó el plazo mínimo de expiración en 18 meses y, estableció,asimismo,queelcompromisodecanjedebíarespetarlasmismas condiciones que ofertaba el producto, esto es, una fecha de expiración mínima de 18 meses. Si la interpretación de esta regla admitiese que los postores pueden presentar bienes con una fecha de expiración menor a la requerida, el establecimiento de una fecha mínima de expiración no tendría sentido. En otras palabras, no es lógico admitir que, por un lado, se establezca una fecha mínima de expiración y que, al mismo tiempo, mediante el compromiso de canje, cualquier postor pueda presentar bienes que no cumplan con esta característica. 11. Por el Escrito N° 1, presentado el 29 de octubre de 2024, ante la Mesa de Partes Digital del Tribunal, el Adjudicatario se pronunció sobre el requerimiento de información, en los siguientes términos: - Las bases deben ser leídas e interpretadas de forma integral. De este modo, si bien es cierto las bases integradas establecieron que la fecha de expiración de los lentes y los cartuchos debía ser de 18 meses, de igual forma también establecieron que en caso los bienes ingresen con una vigencia menor a 18 meses, cabía presentar la carta de compromiso decanje de los productos que debían cumplir las mismas condiciones de lo ofertado. - De acuerdo a ello, si bien las bases establecieron un plazo de vigencia de 18 meses, ello no impedía que se pueda ofertar, y, durante la ejecución del contrato, entregar productos con una vigencia menor, con la única condición de presentar una carta de compromiso de canje previamente a la firma del contrato, lo que fue avalado inclusive por el OSCE en el Pronunciamiento N° 454-2024/OSCE-DGR. Página 8 de 39 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04372-2024-TCE-S2 12. Por Carta N° 67-2024-OEA-OLOG/INO, presentada el 29 de octubre de 2024, ante la Mesa de Partes Digital del Tribunal, la Entidad se pronunció sobre el requerimiento de información, en los siguientes términos: - De acuerdo a lo precisado a través de la Nota Informativa N°1028-2024-SF- DADT-DEAEO/INOpor elServicio de Farmacia, como áreausuaria conocedora de su necesidad, los productos ofertados deben tener una vigencia ideal mínima de dieciocho (18) meses, siendo dicha vigencia no obligatoria ni necesaria siempre y cuando el postor garantice que en caso los bienes sean de menor vigencia, efectuará el canje oportunamente, manteniendo así bienes vigentes durante toda la ejecución contractual. Para ello, en caso los bienes que el postor oferte tengan una vigencia menor a los 18 meses deberá presentar la carta de compromiso de canje por vencimiento entre los documentos para el perfeccionamiento del contrato. - Al respecto, es importante mencionar que la precisión descrita en el párrafo precedente se encuentra consignada en el Informe Técnico N° 15-2024-SF- DADT-DEAEO/INO que sirvió de base para que el OSCE integrara las bases del procedimiento de selección. - Finalmente, no se justificaría la exigencia como obligatorio de una vigencia de dieciocho(18)mesesparabienesquesondealtarotaciónyseránconsumidos en un periodo máximo de dos meses al existir un alto número de pacientes programados para cirugía a ser desarrolladas tanto en la Institución como en provincias. 13. Mediante Decreto del 30 de octubre de 2024, se dispuso declarar el expediente listo para resolver. II. FUNDAMENTACIÓN Es materia del presente análisis el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante contra el acto que contiene el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de selección, solicitando que se deje sin efecto y, en consecuencia, se le otorgue la buena pro del procedimiento de selección. Página 9 de 39 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04372-2024-TCE-S2 III. PROCEDENCIA DEL RECURSO 1. El artículo 41 de la Ley establece que las discrepancias que surjan entre la Entidad y los participantes o postores en un procedimiento de selección y las que surjan en los procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco, sólo pueden dar lugar a la interposición del recurso de apelación. A través de dicho recurso se pueden impugnar los actos dictados durante el desarrollo del procedimiento hasta antes del perfeccionamiento del contrato, conforme a lo que establezca el Reglamento. 2. Con relación a ello, es necesario tener presente que los medios impugnatorios en sede administrativa se encuentran sujetos a determinados controles de carácter formal y sustancial, los cuales se establecen a efectos de determinar la admisibilidad y procedencia de un recurso, respectivamente; en el caso de la procedencia, se evalúa la concurrencia de determinados requisitos que otorgan legitimidad y validez a la pretensión planteada a través del recurso, es decir en la procedencia inicia el análisis sustancial puesto que se hace una confrontación entre determinados aspectos de la pretensión invocada y los supuestos establecidosenlanormativaparaquedichapretensiónseaevaluadaporelórgano resolutor. En ese sentido, a efectos de verificar la procedencia del recurso de apelación, es pertinente remitirnos a las causales de improcedencia previstas en el artículo 123 del Reglamento, a fin de determinar si el presente recurso es procedente o si, por el contrario, se encuentra inmerso en alguna de las referidas causales. a) La Entidad o el Tribunal, según corresponda, carezca de competencia para resolverlo. El artículo 117del Reglamento delimitala competenciapara conocerel recurso de apelación, estableciendo que es conocido y resuelto por el Tribunal cuando se tratedep1ocedimientosdeseleccióncuyovalorestimadoseasuperioracincuenta (50) UIT y cuando se trate de procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco. También dispone que, en los procedimientos de selección según relación de ítems, incluso los derivados de un 1 Unidad Impositiva Tributaria. Página 10 de 39 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04372-2024-TCE-S2 desierto,elvalorreferencialtotaldelprocedimientooriginaldeterminaantequien se presenta el recurso de apelación. Bajo tal premisa normativa, dado que en el presente caso el recurso de apelación ha sido interpuesto respecto de una licitación pública, cuyo valor estimado total asciende a S/ 1’386,800.00 (un millón trecientos ochenta y seis mil ochocientos con00/100soles)ydichomontoessuperiora50UIT,esteTribunalescompetente para conocerlo. b) Sea interpuesto contra alguno de los actos que no son impugnables. El artículo 118 del Reglamento ha establecido taxativamente los actos que no son impugnables, tales como: i) las actuaciones materiales relativas a la planificación de las contrataciones, ii) las actuaciones preparatorias de la Entidad convocante, destinadas a organizar la realización de procedimientos de selección, iii) los documentosdelprocedimientode seleccióny/osu integración,iv)lasactuaciones materiales referidas al registro de participantes, y v) las contrataciones directas. En el caso concreto, el Impugnante ha interpuesto recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro del ítem 2 del procedimiento de selección, solicitando que se revoque y se le otorgue a su favor la buena pro del procedimiento de selección; por consiguiente, se advierte que los actos objeto de cuestionamiento no se encuentran comprendidos en la relación de actos inimpugnables. c) Sea interpuesto fuera del plazo. El artículo 119 del Reglamento establece que la apelación contra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse notificado el otorgamiento de la buena pro, mientras que, en el caso de Adjudicaciones Simplificadas, Selección de Consultores Individuales y Comparación de Precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles, siendo los plazos indicados aplicables a todo recurso de apelación. Asimismo, la apelación contra los actos dictados con posterioridad al otorgamiento de la buena pro, contra la declaración de nulidad, cancelación y declaratoria de desierto del procedimiento, debe interponerse Página 11 de 39 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04372-2024-TCE-S2 dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse tomado conocimiento del acto que se desea impugnar y, en el caso de Adjudicaciones Simplificadas, Selección de Consultores Individuales y Comparación de Precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles. En elcasode Subasta InversaElectrónica,elplazopara lainterposicióndelrecurso es de cinco (5) días hábiles siguientes de haberse notificado el otorgamiento de la buena pro, salvo que su valor estimado corresponda al de una Licitación Pública o Concurso Público, en cuyo caso el plazo es de ocho (8) días hábiles. Asimismo, el artículo 76 del Reglamento establece que, luego de la calificación de las ofertas, el comité de selección debe otorgar la buena pro, mediante su publicaciónenelSEACE.Adicionalmente,elAcuerdodeSalaPlenaN°03-2017/TCE haprecisadoque,enelcasodelalicitaciónpública,concursopúblico,adjudicación simplificada, subasta inversa electrónica, selección de consultores individuales y comparación de precios, para contratar bienes, servicios en general y obras, el plazo para impugnar se debe computar a partir del día siguiente de la notificación de la buena pro a través del SEACE. En aplicación a lo dispuesto en el citado artículo y atendiendo que el procedimiento de selección es una licitación pública, el Impugnante contaba con un plazo de ocho (8) días hábiles para interponer el recurso de apelación, plazo que vencía el 2 de octubre de 2024, considerando que la buena pro del ítem 2 del procedimiento de selección se notificó, a través del SEACE, el 20 de setiembre del mismo año. Al respecto, del expediente fluye que mediante Escrito N° 1, presentado el 1 de octubre de 2024 ante la Mesa de Partes Digital del Tribunal, el Impugnante interpuso su recurso de apelación, es decir, dentro de plazo estipulado en la normativa vigente. d) El que suscriba el recurso no sea el Impugnante o su representante. De la revisión del recurso de apelación, se aprecia que este fue suscrito por el apoderado del Impugnante, el señor Gabriel Loli León. Página 12 de 39 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04372-2024-TCE-S2 e) El Impugnante se encuentre impedido para participar en los procedimientos de selección y/o contratar con el Estado, conforme al artículo 11 de la Ley. De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se advierte ningún elemento a partir del cual podría evidenciarse que el Impugnante se encuentra inmerso en alguna causal de impedimento. f) El Impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles. De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se advierte ningún elemento a partir del cual puede evidenciarse que el Impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles. g) El impugnante carezca de interés para obrar o de legitimidad procesal para impugnar el acto objeto de cuestionamiento. El numeral 217.1 del artículo 217 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, en adelante el TUO de la LPAG, establece la facultad de contradicción administrativa, según la cual, frente a un acto administrativo que supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante la interposición del recurso correspondiente que, en materia de contrataciones del Estado, es el recurso de apelación. Adicionalmente,enelnumeral123.2delartículo123delReglamentoseestableció que el recurso de apelación es declarado improcedente por falta de interés para obrar, entre otros casos, si el postor cuya oferta no ha sido admitida o ha sido descalificada, según corresponda, impugna la adjudicación de la buena pro, sin cuestionar la no admisión o descalificación de su oferta y no haya revertido su condición de no admitido o descalificación. En el presente caso, el Impugnante cuenta con interés para obrar, en relación a la decisión del comité de selección de otorgar la buena pro del ítem 2 al Adjudicatario, puesto que la decisión de la Entidad, de determinarse irregular, Página 13 de 39 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04372-2024-TCE-S2 causaría agravio al Impugnante en su interés legítimo como postor de acceder a la buena pro; por tanto, cuenta con legitimidad procesal e interés para obrar. h) Sea interpuesto por el postor ganador. En el caso concreto, el recurso de apelación no ha sido interpuesto por el ganador de la buena pro del ítem 2, toda vez que, la oferta del Impugnante quedó en segundo lugar en el orden de prelación. i) Noexistaconexiónlógica entrelos hechos expuestos enel recursoy el petitoriodel mismo. El Impugnante ha solicitado que: i) se declare la no admisión de la oferta del Adjudicatario, ii) se revoque el acto que contiene el otorgamiento de la buena pro del ítem 2, iii) y se le otorgue la buena pro del procedimiento de selección; en ese sentido, de la revisión a los fundamentos de hecho del recurso de apelación, se aprecia que éstos se encuentran orientados a sustentar sus pretensiones, no incurriéndose, por lo tanto, en la presente causal de improcedencia. 3. Por lo tanto, atendiendo a las consideraciones descritas, no se advierte la concurrencia de alguna de las causales de improcedencia previstas en el artículo 123 del Reglamento; por lo tanto, corresponde emitir pronunciamiento sobre los asuntos de fondo propuestos. IV. PRETENSIONES: 4. De la revisión del recurso de apelación se advierte que el Impugnante solicitó a este Tribunal lo siguiente: i. Se declare no admitida la oferta del Adjudicatario; y, en consecuencia, se deje sin efecto el otorgamiento de la buena pro del ítem 2 del procedimiento de selección. ii. Se le otorgue la buena pro del ítem 2 del procedimiento de selección. Por otro lado, mediante la absolución del traslado del recurso de apelación, el Adjudicatario solicitó lo siguiente: Página 14 de 39 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04372-2024-TCE-S2 i. Se confirme la admisión de su oferta y, en consecuencia, se confirme el otorgamiento de la buena pro del ítem 2. V. FIJACIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS. 5. Habiéndose verificado la procedencia del recurso presentado y considerando el petitorio señalado de forma precedente, corresponde efectuar el análisis de fondo, para lo cual resulta necesario fijar los puntos controvertidos del presente recurso. Al respecto, es preciso tener en consideración lo establecido en el literal b) del numeral 126.1 del artículo 126 y literal b) del artículo 127 del Reglamento, que establece que la determinación de los puntos controvertidos se sujeta a lo expuesto por las partes en el escrito que contiene el recurso de apelación y en el escritodeabsolucióndetrasladodelrecursodeapelación,presentadosdentrodel plazo previsto, sin perjuicio de la presentación de pruebas y documentos adicionales que coadyuven a la resolución de dicho procedimiento. Cabeseñalarqueloantescitado,tienecomopremisaque,almomentodeanalizar el recurso de apelación, se garantice el derecho al debido proceso de los intervinientes, de manera que las partes tengan la posibilidad de ejercer su derecho de contradicción respecto de lo que ha sido materia de impugnación; pues lo contrario, es decir acoger cuestionamientos distintos a los presentados en el recurso de apelación o en el escrito de absolución, implicaría colocar en una situación de indefensión a la otra parte, la cual, dado los plazos perentorios con que cuenta el Tribunal para resolver, vería conculcado su derecho a ejercer una nueva defensa. En razón de lo expuesto, este Colegiado considera pertinente hacer mención que, el Tribunal, una vez admitido el recurso de apelación, debe notificar a la Entidad y a los postores distintos al Impugnante que pudieran verse afectados con la resolución del Tribunal, con el recurso de apelación y sus anexos, mediante su publicación en elSEACE,a efectos queestos lo absuelvanenunplazo no mayor de tres (3) días hábiles. Página 15 de 39 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04372-2024-TCE-S2 Teniendo en cuenta que el recurso de apelación se notificó el 4 de octubre de 2024, a través del SEACE, se aprecia que el Adjudicatario lo absolvió dentro del plazo legal de tres (3) días hábiles, toda vez que el 11 de octubre de 2024 se apersonó al presente procedimiento. Por lo que, los cuestionamientos a la oferta del Impugnante, realizados en el escrito de absolución del traslado del recurso de apelación,deberíanserconsideradosparalafijacióndepuntoscontrovertidos;sin embargo, en dicho escrito no se planteó ningún cuestionamiento a la oferta del Impugnante. En el marco de lo indicado, los puntos controvertidos a esclarecer consisten en los siguientes: i. Determinar sicorresponde declarar la no admisión de la oferta presentada por el Adjudicatario, y si, como consecuencia de ello, debe revocársele el otorgamiento de la buena pro del ítem 2 del procedimiento de selección, en atención a los siguientes cuestionamientos - Respecto de que el producto ofertado no cumple con lo establecido en las bases integradas sobre la expiración. - Respecto de que el producto ofertado no cumple con lo establecido en las bases integradas sobre la “zona óptica total: 6mm”. ii. Determinar si corresponde otorgar la buena pro del ítem 2 del procedimiento de selección al Impugnante. VI. ANALISIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS: 6. Con el propósito de dilucidar la presente controversia, es relevante destacar que el análisis que efectúe este Tribunal debe tener como premisa que la finalidad de la normativa de contrataciones públicas no es otra que las Entidades adquieran bienes, servicios y obras en las mejores condiciones posibles, dentro de un escenario adecuado que garantice tanto la concurrencia entre potenciales proveedores como la debida transparencia en el uso de los recursos públicos. 7. En adición a lo expresado, es menester destacar que el procedimiento Página 16 de 39 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04372-2024-TCE-S2 administrativo se rige por principios que constituyen elementos que el legislador ha considerado básicos, por un lado, para encausar y delimitar la actuación de la Administración y de los administrados en todo procedimiento y, por el otro, para controlar la discrecionalidad de la Administración en la interpretación de las normas aplicables, en la integración jurídica para resolver aquellos aspectos no regulados, así como para desarrollar las regulaciones administrativas complementarias. Abonan en este sentido, entre otros, los principios de eficacia y eficiencia, transparencia, igualdad de trato, recogidos en el artículo 2 de la Ley. 8. En tal sentido, tomando como premisa los lineamientos antes indicados, este Colegiado se avocará al análisis de los puntos controvertidos planteados en el presente procedimiento de impugnación. PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO: Determinarsi corresponde declarar la no admisión de la oferta presentada por el Adjudicatario, y si, como consecuencia de ello, debe revocársele el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de selección 9. Mediante el recurso de apelación, el Impugnante formuló lo siguientes cuestionamientos a la oferta del Adjudicatario: i. Respecto de que el producto ofertado no cumple con lo establecido en las bases integradas sobre la expiración. ii. Respecto de que el producto ofertado no cumple con lo establecido en las bases integradas sobre la “zona óptica total: 6mm”. Respecto al primer cuestionamiento: 10. Mediante el recurso de apelación presentado, el Impugnante señaló que la característica técnica correspondiente a la fecha de expiración de los productos, establecida en las bases, era contradictoria debido a que se indicaba que esta no podría ser menor a 18 meses, no obstante, al mismo tiempo se señalaba que los postores estaban obligados a presentar un compromiso de canje por fecha de vencimiento próxima del producto. Página 17 de 39 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04372-2024-TCE-S2 Atendiendo a ello, asegura que su representada realizó las siguientes consultas: i) consulta 11, con el fin de saber si era necesario presentar dicho compromiso para los ítems 1, 2 y3 delprocedimientode selección,no obstante, el comité no acogió dicha consulta,bajo el sustento deobtener pluralidad de postores; yii)la consulta 16, donde se solicitó al comité que precise con claridad cuáles son los casos excepcionales en los que no se observaría la presentación de este compromiso de canje, teniendo como respuesta, la modificación de las bases, diferenciando el plazo mínimo de vigencia para los lentes y los cartuchos. En consecuencia, al no encontrarse conforme con dicha respuesta, señala que elevó su consulta al OSCE, a fin de que se defina los alcance respecto al requisito técnico correspondiente a la fecha de expiración y la presentación de la carta de compromiso de canje. Por tal motivo, asegura que mediante el Pronunciamiento N° 454-2024/OSCE- DGR, en virtud de los cuestionamientos advertidos y estando de acuerdo con su planteamiento,elOSCEdeterminóque(i)lafechadeexpiracióndelosbienessería de 18 meses (tanto para lente y cartucho), y que (ii) el compromiso de canje se presentaría para que, al momento de ingresar los productos a la Entidad, se garantice la vigencia de los bienes requeridos hasta su consumo, lo cual contemplaba la vigencia mínima (18 meses) requerida por la Entidad. En base a ello, sostiene que todos los postores estaban obligados a ofertar bienes con una fecha de expiración de 18 meses, sin perjuicio que el postor ganador también debía presentar un compromiso de canje por fecha de vencimiento próxima, con el fin de garantizar el bien adquirido hasta su consumo final. Sin embargo, señala que, de la revisión del Certificado de análisis, obrante a folios 38 de la oferta del Adjudicatario, se evidencia que la fecha de fabricación del cartucho fue el 16 de febrero de 2024 y la fecha de expiración el 16 de febrero del 2025, por lo tanto, la vida útil de sus productos es de 12 meses y no de 18 como lo requieren lasbases, siendoesta una condiciónimportante enel procedimiento; por consiguiente, considera que la oferta del Adjudicatario no cumple con lo requerido en las bases y no debe admitirse. Página 18 de 39 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04372-2024-TCE-S2 11. Al respecto, el Adjudicatario alegó que el Impugnante busca establecer dos obligaciones que no están estipuladas en las bases, ni en el pronunciamiento emitido por el OSCE, debido a que, en el referido pronunciamiento se estableció que la fecha de expiración de los dispositivos sería de 18 meses y en caso que los bienes tengan una vigencia menor a lo requerido se podía presentar una carta de compromiso de canje por vencimiento; es decir, si los bienes cuentan con un tiempo de expiración menor a los 18 meses, la oferta sería aceptada a condición de que se entregara una carta de compromiso de canje en la etapa de perfeccionamiento del contrato. Luego de ello, confirmó que el producto ofertado tiene una vida útil de 12 meses, conforme se permite en las bases, según sostiene, y, en mérito a ello,asegura que presentará una carta de compromiso de canje por vencimiento para el perfeccionamiento del contrato. 12. Asuturno,laEntidadinformóque loconsideradoenlasbasesintegradasrespecto a la posibilidad de que los bienes que oferten los postores pudieran tener una vigenciamenoralos18mesesesaplicablealapresentacióndeofertas,puescomo se corrobora del Informe Técnico N°15-2024-SF-DADT-DEAEO/INO y lo acogido por el OSCE en su Pronunciamiento, esto se dio con la finalidad de garantizar una mayor concurrencia de postores, finalidad que carecería de efecto en la etapa de ejecución contractual. 13. En atención a ello, a efectos de resolver el presente procedimiento, cabe traer a colación lo señalado en las bases integradas del procedimiento de selección, pues éstas constituyen las reglas a las cuales se debieron someter los participantes y/o postores, así como el comité de selección al momento de evaluar las ofertas y conducir el procedimiento. En primer lugar, se advierte que en el numeral 2.2.1.1, Sección Específica de las bases integradas, solo se contempla, como requisito para la admisión de ofertas y para acreditar las especificaciones técnicas de los bienes objeto de la convocatoria, la Declaración jurada de cumplimiento de las Especificaciones Técnicas contenidas en el numeral 3.1 del Capítulo III de la presente sección. (Anexo N° 3). Página 19 de 39 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04372-2024-TCE-S2 Por otro lado, en el numeral 4.2.6 del Capítulo III, Sección específica de las bases integradas, se regula especificación objeto del cuestionamiento realizado en el recurso de apelación: 4.2.6 EXPIRACIÓN DE LOS DISPOSITIVO MEDICO DE CORRESPONDER PARA EL LENTE: La fecha de expiración será de dieciocho (18) meses, en caso; que el dispositivo medico ingrese con vigencia menor podrá presentar carta de compromiso de canje por vencimiento con las mismas condiciones que oferte el producto. PARA EL CARTUCHO: La fecha de expiración será de doce (12) meses, en caso; que el dispositivo medico ingrese con vigencia menor podrá presentar carta de compromiso de canje por vencimiento con las mismas condiciones que oferte el producto. Para lente y cartucho: La fecha de expiración será de dieciocho (18) meses. En caso que los bienes ingresen con vigencia menor a los 18 meses, se podrá presentar carta de compromiso de canje por vencimiento con las mismas condiciones que oferte el producto. El compromiso de canje por fecha de vencimiento próxima del producto se presentará para el perfeccionamiento del contrato. Como puede verse, se establece que para el lente y el cartucho la fecha de expiración será de dieciocho (18) meses, asimismo, se precisa que en el caso que los bienes ingresen con vigencia menor a los 18 meses, se podrá presentar carta de compromiso de canje por vencimiento con las mismas condiciones que oferte el producto. Ahora bien, cabe precisar que dicha disposición deviene de lo dispuesto en el Pronunciamiento N° 454-2024/OSCE-DGR, por ello resulta necesario atender a la información expuesta en dicho pronunciamiento. Página 20 de 39 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04372-2024-TCE-S2 De la revisión del referido pronunciamiento y los antecedentes del procedimiento de selección, se advierte que, en principio, las bases primigenias regulaban lo siguiente: CAPÍTULO III (…) 4.2.6. EXPIRACIÓN DE LOS DISPOSITIVOS MÉDICOS DE CORRESPONDER La fecha de expiración no podrá ser menor a dieciocho (18) meses, contados a partir de la fecha de recepción y/o entrega a la entidad y de acuerdo con las especificaciones técnicas. En caso; que eldispositivo médicoingreseconvigencia menorpodrápresentar cartadecompromisodecanjeporvencimientoconlasmismascondicionesque oferte el producto (…)” Luego, en la etapa de consultas y observaciones, el Impugnante realizó dos consultas sobre la referida disposición, según se resume a continuación: Mediante la consulta y/u observación N° 11: solicitó que se confirme que no corresponde la presentación del Anexo N° 14 para los ítems 1, 2 y 3 y que la vigencia mínima requerida de 18 meses aplica para todo el sistema de implantación de lente (cartucho), toda vez que en el mercado existen dispositivos médicos que cumplen con la vigencia mínima requerida. Ante lo cual, el comité de selección indicó que, “No acepta su consulta, esto con la finalidad de obtener pluralidad de postores”. - Mediantela consulta y/u observación N°16: para los ítems 1, 2 y3; se solicitó que se precise lo siguiente: i) se aceptará una fecha de expiración menor a la solicitada cuando se sustente por las condiciones biológicas de los dispositivos Página 21 de 39 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04372-2024-TCE-S2 médicosaofertarnopuedacumplirconlavigenciamínimasolicitada,ii)elrango de vigencia menor será de 18 meses hasta 12 meses y iii) se deberá acompañar con carta de compromiso de canje por vencimiento. Ante lo cual, el comité de selección indicó que la expiración de los dispositivos médicos corresponde como fecha de expiración para el lente de dieciocho (18) meses,yparael cartuchode doce (12)meses,en caso que eldispositivo médico ingrese con una vigencia menor podrá presentar carta de compromiso de canje por vencimiento con las mismas condiciones que oferte el producto. Al respecto, el Impugnante solicitó la elevación de las citadas consultas con la finalidaddequei)seaclaresiconelcompromisodecanjeseentenderáacreditada la vigencia mínima requerida y ii) se ratifique el plazo mínimo de vigencia para los dispositivos médicos. En ese mérito, se emitió el Pronunciamiento N° 454-2024/OSCE-DGR, en el cual, principalmente, se dio cuenta de la información remitida por el área usuaria de la Entidad mediante el Informe Técnico N° 15-2024-SF-DADT-DEAEO/INO, conforme se muestra a continuación: Página 22 de 39 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04372-2024-TCE-S2 Asimismo, en el pronunciamiento se determinó que en el citado informe de la Entidad se absolvieron las consultasformuladas por el Impugnante (en la solicitud de elevación de las consultas), precisándose, respecto a la primera consulta (se aclare si con el compromiso de canje se entenderá acreditada la vigencia mínima requerida) que el compromiso de canje sirve para garantizar la vigencia de los bienes requeridos hasta su consumo, lo cual abarca la vigencia mínima requerida, conforme se muestra a continuación: Página 23 de 39 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04372-2024-TCE-S2 Adicionalmente, como puede verse en el extracto citado del pronunciamiento, se indica que se deberá tomar en cuenta, lo señalado en el Informe Técnico N° 15- 2024-SF-DADT-DEAEO/INO, respecto a las condiciones en la cuales se presentará la “Carta de compromiso de canje por fecha de expiración de vigencia de producto”. Atendiendo a ello, es importante resaltar que, en el mencionado informe de la Entidad,sobre las condiciones en la cuales se presentará la “Carta de compromiso de canje por fecha de expiración de vigencia de producto”, en principio, se da cuenta que en el mercado nacional puede existir lentes intraoculares con su Página 24 de 39 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04372-2024-TCE-S2 accesorio (el cartucho) con fecha de expiración distintas (que puede abarcar la vigencia 18 meses, 14 meses, 10 meses, 9 meses o inclusive, aunque poco probable, de un mes) y, luego, se indica que, en razón a ello, se da la opción de presentarse el Anexo N° 14 (es decir, la carta de compromiso de canje por fecha de expiración de vigencia del producto), para que por temas de plazos de vigencia no se limite el abastecimiento de la entidad, ni se limite la participación o concurrencia y pluralidad de postores, considerando que en caso el participante no cuente con un producto con vigencia ideal de 18 meses puede participar en el proceso, pero sin dejar de garantizar (con la carta de canje) que el bien ofertado en todo momento se mantenga vigente hasta su consumo final. En otras palabras, en el informe de la Entidad se reconoce que en el mercado existen diversos productos con tiempos distintos de expiración, incluso menores a los 18 meses que califica de “ideales”, y, en mérito a ello, contempla la posibilidad de que se oferten productos con tiempo de expiración menor a los 18 meses “ideales”, con la condición que se presente la “Carta de compromiso de canje por fecha de expiración de vigencia de producto”. 14. En ese sentido, teniendo en cuenta lo expresa y claramente expuesto en el Informe Técnico N° 15-2024-SF-DADT-DEAEO/INO sobre las condiciones en la cuales se presentará la “Carta de compromiso de canje por fecha de expiración de vigencia de producto” (conforme ha sido dispuesto por el Pronunciamiento N° 454-2024/OSCE-DGR), se tiene que las reglas del procedimiento de selección permiten que se oferten productos con un tiempo de expiración menor de 18 meses, con la condición que, en el perfeccionamiento del contrato, se presente la “Carta de compromiso de canje por fecha de expiración de vigencia de producto”. 15. Teniendo claro lo establecido en las citadas disposiciones que rigen el procedimiento de selección, resta revisar la documentación presentada en la oferta del Adjudicatario. Así, a folios 38 se encuentra el Certificado de análisis del producto oferta, donde se contempla que el producto fue fabricado el 16 de febrero de 2024 y expira el 16defebrerode2025,esdecirtieneuntiempodevigenciade12meses,conforme se muestra a continuación: Página 25 de 39 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04372-2024-TCE-S2 De acuerdo al citado documento se aprecia que el Adjudicatario ofertó un producto con una vigencia de 12 meses, lo cual está permitido en las reglas del procedimiento de selección, según el análisis realizado precedentemente, siendo que, en el perfeccionamiento del contrato, deberá presentar la “Carta de compromiso de canje por fecha de expiración de vigencia de producto”. 16. En mérito a los considerandos expuestos, la pretensión del Adjudicatario, en este extremo, debe declararse infundada. Respecto al segundo cuestionamiento: 17. Mediante el recurso de apelación presentado, el Impugnante señaló que el Adjudicatario declaró en el presente procedimiento de selección cumplir con todas las características técnicas antes requeridas, entre ellas la correspondiente a la "Zona Óptica Total de 6mm"; no obstante, según precisa, en la Licitación Pública LP-12-2019-ESSALUD/RAAR, si bien el mismo postor declaró bajo juramento que la zona óptica total del lente era de 6.00 mm, en los folletos entregados como sustento para acreditar esta especificación, es posible corroborar que esta información no era correcta ya que la zona óptica total promedio es de 4.93-4.71. Página 26 de 39 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04372-2024-TCE-S2 18. Al respecto, el Adjudicatario alegó que el producto ofertado sí cumple con el requerimiento de tener una zona óptica total de 6 mm conforme a las bases integradas definitivas, lo cual, según, precisa, fue acreditado con su Anexo N° 3 - Declaración jurada, dado que las bases no se requirió la presentación de documentación técnica para acreditar las especificaciones técnicas. Finalmente, refiere que, sin perjuicio del alegato anterior,debe tenerse en cuenta que, en la folletería del lente ofertado, presentada en el estudio de mercado, se evidencia que la zona óptica total del producto es de “6mm”. 19. A su turno, la Entidad informó que a raíz del Pronunciamiento N° 454-2024/OSCE- DGR se suprimió la exigencia de acreditar las especificaciones técnicas mediante catálogos, folletos y brochures, estableciéndose que solo debía presentarse el Anexo N° 3; por lo tanto, de la revisión de la propuesta del Adjudicatario, se evidenció que se presentó el Anexo N° 3, basándose en el principio de presunción de veracidad y legalidad. 20. En atención a ello, a efectos de resolver el presente procedimiento, cabe traer a colación lo señalado en las bases integradas del procedimiento de selección, pues éstas constituyen las reglas a las cuales se debieron someter los participantes y/o postores, así como el comité de selección al momento de evaluar las ofertas y conducir el procedimiento. En primer lugar, se advierte que en el numeral 2.2.1.1, Sección Específica de las bases integradas, solo se contempla, como requisito para la admisión de ofertas y para acreditar las especificaciones técnicas de los bienes objeto de la convocatoria, la Declaración jurada de cumplimiento de las Especificaciones Técnicas contenidas en el numeral 3.1 del Capítulo III de la presente sección. (Anexo N° 3). Por otro lado, en el numeral 4.2.6 del Capítulo III, Sección específica de las bases integradas, se regula especificación objeto del cuestionamiento realizado en el recurso de apelación, consistente en la “Zona óptica total: 6 mm”. 21. Teniendo claro lo establecido en las citadas disposiciones que rigen el procedimiento de selección, resta revisar la documentación presentada en la oferta del Adjudicatario. Página 27 de 39 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04372-2024-TCE-S2 Así, a folios 17 se encuentra el Anexo N° 3 – Declaración jurada de cumplimiento delasEspecificacionesTécnicas,dondesedeclaróofrecerlosdispositivosmédicos objeto del ítem 2 de conformidad con las especificaciones técnicas, conforme se muestra a continuación: De esa manera, se advierte que en la oferta del Adjudicatario se cumplió con presentarladocumentaciónexpresamente requeridaenlasbases integradaspara acreditar las especificaciones técnicas reguladas, entre las cuáles se encuentra la “Zona óptica total: 6 mm”. Página 28 de 39 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04372-2024-TCE-S2 Enconsecuencia,contrariamentealoafirmadoporelImpugnante,enlaofertadel Adjudicatariosísecumplióconacreditarlaespecificacióntécnicareferidaalazona óptica. 22. En este punto, es necesario señalar que, el análisis para determinar si el producto ofertado cumple o no cumple con las especificaciones técnicas reguladas en las bases integradas, se agota con la revisión de la documentación obrante en la respectiva oferta, conforme se ha desarrollado en reiterados pronunciamientos del Tribunal. Atendiendo al criterio expuesto, no corresponde atender la información o documentación presentada fuera de la oferta del Adjudicatario, ni mucho menos a la información o documentación presentada en el marco de otro procedimiento de selección. 23. En mérito a los considerandos expuestos, la pretensión del Adjudicatario, en este extremo, debe declararse infundada. 24. Por lo tanto, se concluye que, en el caso concreto, corresponde confirmar la admisión de la oferta del Adjudicatario, y, por ende, también confirmar el otorgamiento de la buena pro del ítem 2 del procedimiento de selección. Como consecuencia de ello, el recurso de apelación, en este extremo, debe declararse infundado. SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde otorgar la buena pro del procedimiento de selección al Impugnante. 25. El Impugnante ha solicitado que se le otorgue la buena pro del procedimiento de selección; sin embargo, no corresponde disponer ello, debido a que se ha confirmado la admisión de la oferta del Adjudicatario y el otorgamiento de la buena pro. En consecuencia, la pretensión del Impugnante en este extremo no resulta amparable, por lo que debe declararse infundada. 26. Es pertinente indicar que el resultado de revisión de la oferta del Impugnante, efectuada por el Comité de Selección, se encuentra consentido y premunido de la presunción de validez, regulada en el artículo 9 del TUO de la LPAG. Página 29 de 39 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04372-2024-TCE-S2 27. Por lo tanto, en aplicación de lo dispuesto en el literal a) del artículo 128 del Reglamento, corresponde declarar infundado el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante. 28. En ese sentido, debe ejecutarse la garantía presentada por el Impugnante, para la interposición del recurso de apelación materia de decisión, conforme a lo establecido en el artículo 132 del Reglamento. 29. Cabe señalar que, al día siguiente de publicada la presente resolución, la Entidad debe registrar en el SEACE las acciones dispuestas en la presente resolución respecto del procedimiento de selección, conforme se dispone en el literal n) del numeral 11.2.3 de la Directiva N°003-2020-OSCE.CD, modificada con Resolución N°003-2022-OSCE/PRE. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Ponente Daniel Alexis Nazazi Paz Winchez y la intervención del Vocal Steven Aníbal Flores Olivera, atendiendo a la conformación de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N°D000103-2024-OSCE-PRE, del 1 de julio de2024,publicadael2delmismomesyañoenelDiarioOficial“ElPeruano”,enejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N°30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082- 2019-EF, así como los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo N°076-2016-EF del 7 de abril de 2016; analizadoslosantecedentesyluegodeagotadoeldebatecorrespondiente,por mayoría; LA SALA RESUELVE: 1. Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por el postor ALCON PHARMACEUTICAL DEL PERUSA.,en el marco del ítem 2de la Licitación Pública N° 04-2024-INO-MINSA-1 – Primera convocatoria, convocada por el Instituto Nacional de Oftalmología, para la contratación de bienes: “Adquisición de dispositivos médicos sin ficha técnica de lentes intraoculares plegables”, por los fundamentos expuestos. En consecuencia, corresponde: 1.1 Confirmar la admisión la oferta del postor LABOFTA S.A.C, en el marco del ítem 2 de la Licitación Pública N° 04-2024-INO-MINSA-1 – Primera Página 30 de 39 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04372-2024-TCE-S2 convocatoria y, en consecuencia, confirmar el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de selección. 2. Disponer la ejecución de la garantía otorgada por el postor ALCON PHARMACEUTICAL DELPERUSA.,para lainterposición de su recursodeapelación. 3. Disponer que, al día siguiente de publicada la resolución, la Entidad registre en el SEACE las acciones dispuestas en la presente resolución respecto del procedimiento de selección. 4. Declarar que la presente resolución agota la vía administrativa. Regístrese, comuníquese y publíquese. STEVEN ANIBAL FLORES OLIVERA DANIEL ALEXIS NAZAZI PAZ WINCHEZ VOCAL VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE ss. Flores Olivera, Paz Winchez. Página 31 de 39 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04372-2024-TCE-S2 VOTO EN DISCORDIA DEL VOCAL CRISTIAN JOE CABRERA GIL El vocal que suscribe discrepa respetuosamente del voto en mayoría expresado en el Expediente N° 10732-2024.TCE, en el extremo relacionado al análisis de los puntos controvertidos, en el marco del recurso de apelación interpuesto por el postor ALCON PHARMACEUTICAL DEL PERU S.A. en la Licitación Pública N° 04-2024-INO-MINSA-1 – Primera convocatoria (Primera Convocatoria); razón por la cual, procede a emitir el presente voto en discordia, bajo los siguientes fundamentos: ANÁLISIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS: 1. En el marco del procedimiento administrativo, se han fijado que los puntos controvertidos a esclarecer consisten en los siguientes: a) Determinar si corresponde declarar la no admisión de la oferta presentada por el Adjudicatario; y si, como consecuencia de ello, debe revocársele el otorgamiento de la buena pro del ítem 2 del procedimiento de selección,en atención a los siguientes cuestionamientos - Respecto de que el producto ofertado no cumple con lo establecido en las bases integradas sobre la expiración. - Respecto de que el producto ofertado no cumple con lo establecido en las bases integradas sobre la “zona óptica total: 6mm”. b) Determinar si corresponde otorgar la buena pro del ítem 2 del procedimiento de selección al Impugnante. 2. Al respecto, es pertinente mencionar que, a partir del cuestionamiento realizado en el recurso de apelación a la oferta presentada por el Adjudicatario, específicamente sobre la especificacióntécnica referida a la expiración,el suscrito advierte que en las bases integradas definitivas no se ha regulado claramente la misma. 3. Así pues, en el numeral 4.2.6 del Capítulo III de la Sección específica de las bases integradas, se regula el requerimiento objeto del cuestionamiento realizado en el recurso de apelación: Página 32 de 39 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04372-2024-TCE-S2 4.2.6 EXPIRACIÓN DE LOS DISPOSITIVO MEDICO DE CORRESPONDER PARA EL LENTE: La fecha de expiración será de dieciocho (18) meses, en caso; que el dispositivo medico ingrese con vigencia menor podrá presentar carta de compromiso de canje por vencimiento con las mismas condiciones que oferte el producto. PARA EL CARTUCHO: La fecha de expiración será de doce (12) meses, en caso; que el dispositivo medico ingrese con vigencia menor podrá presentar carta de compromiso de canje por vencimiento con las mismas condiciones que oferte el producto. Para lente y cartucho: La fecha de expiración será de dieciocho (18) meses. En caso que los bienes ingresen con vigencia menor a los 18 meses, se podrá presentar carta de compromiso de canje por vencimiento con las mismas condiciones que oferte el producto. El compromiso de canje por fecha de vencimiento próxima del producto se presentará para el perfeccionamiento del contrato. Como puede verse, se establece que para el lente y el cartucho la fecha de expiración serádedieciocho (18)meses, asimismo, seprecisaqueen el caso que los bienes ingresen con vigencia menor a los 18 meses, se podrá presentar carta decompromisodecanjeporvencimiento conlasmismas condiciones queoferte el producto. Ahora bien, cabe precisar que dicha disposición deviene de lo dispuesto en el Pronunciamiento N° 454-2024/OSCE-DGR, por ello resulta necesario atender a la información expuesta en dicho pronunciamiento. 4. De la revisión del referido pronunciamiento y los antecedentes del procedimiento de selección, se advierte que, en principio, las bases primigenias regulaban lo siguiente: CAPÍTULO III Página 33 de 39 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04372-2024-TCE-S2 (…) 4.2.6. EXPIRACIÓN DE LOS DISPOSITIVOS MÉDICOS DE CORRESPONDER La fecha de expiración no podrá ser menor a dieciocho (18) meses, contados a partir de la fecha de recepción y/o entrega a la entidad y de acuerdo con las especificaciones técnicas. En caso; que eldispositivo médicoingreseconvigencia menorpodrápresentar cartadecompromisodecanjeporvencimientoconlasmismascondicionesque oferte el producto. (…)” Luego, en la etapa de consultas y observaciones, el Impugnante realizó dos consultas sobre la referida disposición, según se resume a continuación: - Mediante la consulta y/u observación N° 11: solicitó que se confirme que no corresponde la presentación del Anexo N° 14 para los ítems 1, 2 y 3 y que la vigencia mínima requerida de 18 meses aplica para todo el sistema de implantación de lente (cartucho), toda vez que en el mercado existen dispositivos médicos que cumplen con la vigencia mínima requerida. Ante lo cual, el comité de selección indicó que, “No acepta su consulta, esto con la finalidad de obtener pluralidad de postores”. - Mediante la consulta y/u observación N° 16: para los ítems 1, 2 y3; se solicitó que se precise lo siguiente: i) se aceptará una fecha de expiración menor a la solicitada cuando se sustente por las condiciones biológicas de los dispositivos médicosaofertarnopuedacumplirconlavigenciamínimasolicitada,ii)elrango de vigencia menor será de 18 meses hasta 12 meses y iii) se deberá acompañar con carta de compromiso de canje por vencimiento. Ante lo cual, el comité de selección indicó que la expiración de los dispositivos médicos corresponde como fecha de expiración para el lente de dieciocho (18) Página 34 de 39 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04372-2024-TCE-S2 meses,yparael cartuchode doce (12)meses,en caso que eldispositivo médico ingrese con una vigencia menor podrá presentar carta de compromiso de canje por vencimiento con las mismas condiciones que oferte el producto. Al respecto,elImpugnante solicitólaelevación delpliegoabsolutoriodeconsultas yobservaciones, con lafinalidad deque: i)se aclare sicon el compromisode canje se entenderá acreditada la vigencia mínima requerida y ii) se ratifique el plazo mínimo de vigencia para los dispositivos médicos. En ese mérito, se emitió el Pronunciamiento N° 454-2024/OSCE-DGR, en el cual, principalmente, se dio cuenta de la información remitida por el área usuaria de la Entidad mediante el Informe Técnico N° 15-2024-SF-DADT-DEAEO/INO, conforme se muestra a continuación: Página 35 de 39 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04372-2024-TCE-S2 Asimismo, en el pronunciamiento se determinó que en el citado informe de la Entidad se absolvieron las consultasformuladas por el Impugnante (en la solicitud de elevación de las consultas), precisándose, respecto a la primera consulta (se aclare si con el compromiso de canje se entenderá acreditada la vigencia mínima requerida) que el compromiso de canje sirve para garantizar la vigencia de los bienes requeridos hasta su consumo, lo cual abarca la vigencia mínima requerida, conforme se muestra a continuación: Página 36 de 39 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04372-2024-TCE-S2 Adicionalmente, como puede verse en el extracto citado del pronunciamiento, se indica que se deberá tomar en cuenta, lo señalado en el Informe Técnico N° 15- 2024-SF-DADT-DEAEO/INO, respecto a las condiciones en la cuales se presentará la “Carta de compromiso de canje por fecha de expiración de vigencia de producto”. Atendiendo a ello, es importante resaltar que, en el mencionado informe de la Entidad,sobre las condiciones en la cuales se presentará la “Carta de compromiso de canje por fecha de expiración de vigencia de producto”, en principio, se da cuenta que en el mercado nacional puede existir lentes intraoculares con su accesorio (el cartucho) con fecha de expiración distintas (que puede abarcar la vigencia 18 meses, 14 meses, 10 meses, 9 meses o inclusive, aunque poco Página 37 de 39 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04372-2024-TCE-S2 probable, de un mes) y, luego, se indica que, en razón a ello, se da la opción de presentarse el Anexo N° 14 (es decir, la carta de compromiso de canje por fecha de expiración de vigencia del producto), para que por temas de plazos de vigencia no se limite el abastecimiento de la entidad, ni se limite la participación o concurrencia y pluralidad de postores, considerando que en caso el participante no cuente con un producto con vigencia ideal de 18 meses puede participar en el proceso, pero sin dejar de garantizar (con la carta de canje) que el bien ofertado en todo momento se mantenga vigente hasta su consumo final. En otras palabras, en el informe de la Entidad se reconoce que en el mercado existen diversos productos con tiempos distintos de expiración, incluso menores a los 18 meses que califica de “ideales”, y, en mérito a ello, contempla la posibilidad de que se oferten productos con tiempo de expiración menor a los 18 meses “ideales”, con la condición que se presente la “Carta de compromiso de canje por fecha de expiración de vigencia de producto”. 5. De los considerandos expuestos, se aprecia que si bien en el Informe Técnico N° 15-2024-SF-DADT-DEAEO/INO se daría a entender que podían ofertarse bienes con un tiempo de expiración menor a los 18 meses (con la condición que se presente la “Carta de compromisode canjepor fecha de expiración de vigencia de producto”), lo cierto es que ello no ha sido expresa y claramente establecido, ni en dicho informe, ni en el pronunciamiento, ni en las bases integradas definitivas, tal es así que se generó la situación en la que el Adjudicatario y la Entidad tienen una posición distinta a la posición del Impugnante sobre el alcance de la disposición de las bases integradas definitivas. 6. En esesentido, considerandolo antes expuesto, elsuscritoevidencialaexistencia de un supuesto vicio de nulidad durante el desarrollo del procedimiento de selección; pues, considera que el Pronunciamiento emitido por el OSCE, en el extremo de absolver las consultas bajo análisis, contravendría lo dispuesto en los numerales 72.10 del artículo 72 del Reglamento, al no contener una debida motivación respecto a lo cuestionado por los participantes (y que, precisamente, es materia controvertida en este procedimiento de apelación); lo cual podría ocasionar también una trasgresión al principio de transparencia que rigen las contrataciones públicas, previsto en el inciso c) del artículo 2 de la Ley. Página 38 de 39 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04372-2024-TCE-S2 7. Como consecuencia de ello, el suscrito considera que se debe correr traslado a las partes sobre los presuntos vicios de nulidad detectados en el procedimiento de selección. Por estos fundamentos y con la intervención del Vocal Cristian Joe Cabrera Gil, atendiendo a la conformación de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N°D000103-2024-OSCE-PRE, del 1 de julio de2024,publicadael2delmismomesyañoenelDiarioOficial“ElPeruano”,enejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N°30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082- 2019-EF, así como los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo N°076-2016-EF del 7 de abril de 2016; analizadoslosantecedentesyluegodeagotadoeldebatecorrespondiente,por minoría; SE RESUELVE: 1. Disponer que se corra traslado al Impugnante, al Adjudicatario y a la Entidad, sobre losposiblesviciosdenulidaddetectadosenla LicitaciónPública N°04-2024- INO-MINSA-1 – Primera convocatoria (Primera Convocatoria); otorgándoseles un plazodecinco(5)díashábiles,paraquesepronunciensilodescritoconfiguravicio que justifiquen declarar la nulidad del procedimiento de selección y retrotraerlo hasta la etapa de emisión del pronunciamiento por parte del OSCE. Regístrese, comuníquese y publíquese. CRISTIAN JOE CABRERA GIL DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE ss. Cabrera Gil, Página 39 de 39