Resolución N.° 4369-2024-TCE-S6

Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4369-2024-TCE-S6 Sumilla: Los proveedores sonlibres de estructurarelcontenido desus ofertas, siempre y cuando respeten las normas del procedimiento de selección y los límites establecidos para el monto ofertado. Lima, 6 de noviembre de 2024. VISTO en sesión del 6 de noviembre de 2024, de la Sexta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 10823-2024.TCE, sobre el recurso de apelación interpuesto por el postor Aval Consultoría y Proyectos E.I.R.L., contra la no admisióndesuofertayla declaratoriadedesiertodelaAdjudicaciónSimplificadaN°26- 2024-MPT/CS (Primera convocatoria); y atendiendo a los siguientes: I. ANTECEDENTES: 1. De acuerdo a la información registrada en el SEACE, el 30 de julio de 2024, la Municipalidad Provincial de Talara, en adelante la Entidad, convocó la Adjudicación Simplificada N° 26-2024-MPT/CS (Primera convocatoria), para la contratación de la ejecución de la obra “Creación de los servicios de salón de usos múltiplesenelAsentamientoHumanoCristoReydeTalaraAlta,distritodePariñas - provincia de Talara - departamento de Piura”, con un valor referencial de S/ 761 231.87 (setecientos sesenta y un mil doscientos treinta y uno con 87/100 soles), en lo sucesivo el procedimiento de selección. Dicho procedimiento de selección fue convocado bajo el marco normativo del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF y modificatorias, en lo sucesivo el Reglamento. Según el cronograma del procedimiento de selección, el 20 de agosto de 2024, se llevó a cabo la presentación de ofertas; asimismo, el día 27 de setiembre del mismo año, se notificó a través del SEACE la declaratoria de desierto del 1 procedimiento de selección, obteniéndose los siguientes resultados : 1 InformaciónextraídadelActaN°006-2024del27deagostode2024,ydelActaN°007-2024del27desetiembre del mismo año, registradas en la plataforma del SEACE el 27 de setiembre de 2024. Página 1 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4369-2024-TCE-S6 ETAPAS Evaluación POSTOR Orden de Admisión Puntaje prelación Calificación y resultados Precio total obtenido Calificado. Se verificó que el proveedor M&S Proyects S.A.C. integrante del Consorcio Consorcio Talara, no tenía Admitido S/ 761 231.87 100 1 vigente su registro de RNP Talara en calidad de ejecutor de obras. Por lo tanto, se declaró desierto el procedimiento deselección. Aval Consultoría y No admitido - - - No admitido Proyectos E.I.R.L. 2. Mediante el Escrito N° 01, presentado el 4 de octubre de 2024 ante el Tribunal de Contrataciones del Estado, en lo sucesivo el Tribunal, el postor Aval Consultoría y Proyectos E.I.R.L., en adelante el Impugnante, interpuso recurso de apelación contra la declaratoria de desierto del procedimiento de selección y la no admisión de la oferta,solicitando como pretensiones que serevoque el actode declaratoria de desierto, se admita y se califique su oferta y, como consecuencia de ello, se otorgue la buena pro a su favor. Para sustentar su recurso, presenta los siguientes fundamentos: • Sostiene que el comité de selección no admitió su oferta, según consta en el acta de apertura de sobres, evaluaciónde ofertasy calificación: obras,debido a que consideró que su propuesta de utilidad, equivalente al 1%, no es razonable y genera riesgo potencial de incumplimiento. Además, en el Anexo N° 01 del acta mencionada, se precisó que esta utilidad no se basaba en criteriostécnicos yeconómicos, ya que el expediente técnico establecía una utilidad del 10%. Página 2 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4369-2024-TCE-S6 • Al respecto, señala que su oferta, ascendente a S/ 685 108.70 soles, superó el límite inferior establecido en las bases del procedimiento de selección, equivalente a S/ 685 108.69 soles, cuestionando así el razonamiento del comité de selección, según el cual no podría ofertarse un monto que está dentro de los límites establecidos. • Adicionalmente, expresa que, en el Anexo N° 06 de su oferta el desagregado de partidas muestra que el costo directo propuesto [S/ 537 593.14 soles] coincide con el indicado en la estructura de costos del expediente técnico; en tal sentido y, considerando que dicha partida está referida a la real ejecución de la obra, no se justifica, a su criterio, la no admisión de su oferta. Señala también que, lo indicado por el Tribunal mediante la Resolución N° 0207-2023-TCE-S2 debe ser considerado como jurisprudencia relevante que respalda su argumentación. • Por lo tanto, solicita que el Tribunal declare fundado su recurso de apelación y, como consecuencia de ello, se le otorgue la buena pro del procedimiento de selección. 3. Con el decreto del 10 de octubre de 2024, debidamente notificado en el SEACE el 11 del mismo mes y año, la Secretaría del Tribunal admitió a trámite el recurso de apelación presentado en el marco del procedimiento de selección, y se corrió traslado a la Entidad, a fin de que cumpla, entre otros aspectos, con registrar en el SEACE el informe técnico legal, en el que indique su posición respecto de los hechos materia de controversia, en el plazo de tres (3) días hábiles y, además, se dispuso notificar el recurso interpuesto, a los postores distintos del Impugnante quepudieran verse afectados con la resoluciónque emita este Tribunal, mediante su publicación en el SEACE, y remitir a la Oficina de Administración y Finanzas el comprobante de depósito expedidopor elBancode laNación,para suverificación y custodia. 4. Mediante la Carta N° 499-10-2024-ULOG-MPT, presentada el 16 de octubre de 2024 ante la Mesa de Partes del Tribunal, la Entidad remitió el Informe Técnico Legal N° 01-2024-CS-MPT-AS-26-2024-MPT/CS, en el que se pronunció sobre el recurso de apelación, señalando lo siguiente: Página 3 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4369-2024-TCE-S6 • Cita los artículos 29 de la Ley y 65 del Reglamento, según los cuales un procedimiento de selección se declara desierto cuando no queda una oferta válida. • El comité de selección ratifica su decisión de no admitir la oferta del Impugnante debido a que considera desproporcionalidad en su oferta económica, específicamente la utilidad ofertada, y que además sería extremadamente baja y genera riesgo de incumplimiento en la ejecución de la obra. • Precisa que la no admisión no se debió a la falta de coincidencia con el monto de utilidad indicado en el expediente técnico, sino a que este monto era bajo. 5. Con el decreto del 18 de octubre de 2024, se dispuso remitir el expediente a la Sexta Sala del Tribunal, para que evalué la información que obra en el expediente y,de serel caso, dentrodel términode cinco (5)díasse declarelistopararesolver. 6. A través del decreto del 22 de octubre de 2024, se programó audiencia pública para el 29 de octubre del mismo año. 7. El 25 de octubre de 2024, la Entidad registró en el SEACE el Informe N° 508-10- 2024-OAJ-MPT del 18 del mismo mes y año, emitido por su Oficina de Asesoría Jurídica, en el que se pronuncia sobre los cuestionamientos formulados en el recurso de apelación, reiterando lo expresado en el el Informe Técnico Legal N° 01-2024-CS-MPT-AS-26-2024-MPT/CS. 8. Mediante el Escrito N° 02, presentado el 28 de octubre de 2024, ante el Tribunal, el Impugnante acreditó a su representante para que haga uso de la palabra en la audiencia programada y, presentó argumentos adicionales en el siguiente tenor: • Refiere que, la Entidad concuerda con lo señalado por el comité de selección, y que dicho análisis no tuvo en cuenta lo expresado por el Tribunal mediante la Resolución N° 207-2023-TCE-S2 y que el procedimiento de selección fue convocado a suma alzada, según lo dispuesto en el artículo 35 del Reglamento, que, en el caso de obras, implica que el postor formula su oferta porunmontointegral,considerandolostrabajosqueresultennecesariospara el cumplimiento de la prestación requerida según los planos, especificaciones Página 4 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4369-2024-TCE-S6 técnicas, memoria descriptiva, presupuesto de obra que forman parte del expediente técnico. • Asimismo, indica que debe tomarse en consideración lo expuesto por el Tribunal a través de la Resolución N° 0569-2023-TCE-S6, en la cual se pronuncia sobre la libertad que cuentan las empresas participantes, de consignar los gastos generales y la utilidad de acuerdo a su consideración, siemprequenoesténpor debajodel 90%del valor referencial, especialmente cuando se trata de un procedimiento de selección convocado bajo la modalidad a suma alzada. 9. El 29 de octubre de 2024 se realizó la audiencia pública con la participación del representante del Impugnante. 10. Mediante decreto del 29 de octubre de 2024, a fin de contar con mayores elementosalmomentodeemitirpronunciamiento,serequirióalaEntidadsesirva explicar el criterio del comité de selección para determinar que la utilidad estimada en el presupuesto del Impugnante generaría que dicho postor deba arrogarse –de alguna manera– costos que están fuera de dicho concepto, debiendo brindar el sustento técnico y legal que respalde su respuesta. Asimismo, se solicitó explicar la interpretación del comité de selección y/o la distinción de dicho concepto respecto del término “utilidad real” en el contexto en el que fue empleado en el sustento de su decisión de no admitir la oferta del Impugnante. Para ello, se otorgó el plazo de dos (2) días hábiles. 11. El 31 de octubre de 2024 se declaró el expediente listo para resolver. 12. Mediante Informe Técnico Legal N° 02-2024-CS-MPT-AS-26-2024-MPT/CS presentado el 31 de octubre de 2024, la Entidad remitió la información solicitada a través del decreto del 29 del mismo mes y año, en los siguientes términos: • Indica que, para garantizar la satisfacción de la necesidad pública, el comité de selección decidió no admitir la oferta del Impugnante. Así, se previno un posible incumplimiento del contrato, retrasos o ejecución defectuosa de Página 5 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4369-2024-TCE-S6 partidas,asícomoelsurgimientodecontroversias,situacionesqueperjudican el enfoque de gestión por resultados promovido por la Ley. • Además, explica que la referencia del comité de selección a la "utilidad real" se debe a que la utilidad ofertada por el Impugnante no incluye costos como internet, agua, costos financieros, intereses y/o ITF. Estos gastos reducen significativamente la utilidad que, en el caso del Impugnante, ya era una cifra considerablemente reducida. 13. Con el decreto del 31 de octubre de 2024, dejó a consideración de la Sala los argumentos adicionales remitidos por el Impugnante con fecha 28 del mismo mes y año. II. FUNDAMENTACIÓN: 1. Es materia del presente análisis, el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante contraladeclaratoriadedesierto delprocedimientode selección ysu no admisión de la oferta presentada ante la Entidad. A. PROCEDENCIA DEL RECURSO: 1. El artículo 41 de la Ley establece que las discrepancias que surjan entre la Entidad y los participantes o postores en un procedimiento de selección y las que surjan en los procedimientos para implementar o mantener catálogos electrónicos de Acuerdo Marco, solo pueden dar lugar a la interposición del recurso de apelación. A través de dicho recurso se pueden impugnar los actos dictados durante el desarrollo del procedimiento hasta antes del perfeccionamiento del contrato, conforme a lo que establezca el Reglamento. 2. Con relación a ello, es necesario tener presente que los medios impugnatorios en sede administrativa se encuentran sujetos a determinados controles de carácter formal y sustancial, los cuales se establecen a efectos de determinar la admisibilidad y procedencia de un recurso, respectivamente; en el caso de la procedencia, se evalúa la concurrencia de determinados requisitos que otorgan legitimidad y validez a la pretensión planteada a través del recurso. Página 6 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4369-2024-TCE-S6 En ese sentido, a efectos de verificar la procedencia del recurso de apelación, es pertinente remitirnos a las causales de improcedencia previstas en el artículo 123 delReglamento,afindedeterminarsielrecursoesprocedenteo,porelcontrario, se encuentra inmerso en alguna de las referidas causales. a) La Entidad o el Tribunal, según corresponda, carezca de competencia para resolverlo. El artículo 117del Reglamento delimitala competenciapara conocerel recurso de apelación, estableciendo que es conocido y resuelto por el Tribunal cuando se trate de procedimientos de selección cuyo valor estimado o referencial sea superior a cincuenta (50) UIT y cuando se trate de procedimientos para implementar o mantener catálogos electrónicos de Acuerdo Marco. También dispone que, en los procedimientos de selección según relación de ítems, incluso los derivados de un desierto, el valor estimado o referencial total del procedimiento original determina ante quién se presenta el recurso de apelación. Bajo tal premisa normativa, dado que en el presente caso el recurso de apelación ha sido interpuesto en el marco de una adjudicación simplificada, cuyo valor referencial asciende a S/ 761 231.87 (setecientos sesenta y un mil doscientos treinta y uno con 87/100 soles), monto superior a 50 UIT; por lo que este Tribunal es competente para conocerlo. b) Sea interpuesto contra alguno de los actos que no son impugnables. El artículo 118 del Reglamento ha establecido taxativamente los actos que no son impugnables, tales como: i) las actuaciones materiales relativas a la planificación de las contrataciones, ii) las actuaciones preparatorias de la Entidad convocante, destinadas a organizar la realización de procedimientos de selección, iii) los documentosdelprocedimientode seleccióny/osu integración,iv)lasactuaciones materiales referidas al registro de participantes, y v) las contrataciones directas. 2 Elprocedimientodeselecciónfueconvocadoel30dejuliode2024;porlocualelvalordelaUnidadImpositiva Tributaria (UIT) aplicable al caso concreto es el que se aprobó para el año 2024, el cual asciende a S/ 5 150.00 soles, según lo determinado en el Decreto Supremo N° 309-2023- EF. En dicho caso, cincuenta (50) UIT’s equivalen a S/ 257 500.00 soles. Página 7 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4369-2024-TCE-S6 En el caso concreto, el Impugnante ha interpuesto recurso de apelación contra la declaratoria de desierto del procedimiento de selección, solicitando que se revoque la no admisión de su oferta; por consiguiente, se advierte que los actos objeto del recurso no se encuentran comprendidos en la relación de actos inimpugnables. c) Sea interpuesto fuera del plazo. El artículo 119 del precitado Reglamento establece que la apelación contra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse notificado el otorgamiento de la buena pro, mientras que en el caso de adjudicaciones simplificadas, selección de consultores Individuales y comparación de precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles, siendo los plazos indicados aplicables a todo recurso de apelación. De igual modo, según el literal d) del artículo 122 del Reglamento, cuando se advierte que el recurso de apelación no contiene alguno de los requisitos de admisibilidad y que esta omisión no fue advertida en el momento de la presentación del recurso, el Presidente del Tribunal concede un plazo máximo de dos (2) días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación de las observaciones para la subsanación respectiva. Transcurrido el plazo sin que se realice la subsanación, el recurso se tiene por no presentado. En aplicación a lo dispuesto en el citado artículo, teniendo en cuenta que la apelación se da contra la declaratoria de desierto del procedimiento de selección, el Impugnante contaba con un plazo de cinco (5) días hábiles para interponer su recurso de apelación, el cual vencía el 4 de octubre de 2024, considerando que la declaratoria de desierto del procedimiento de selección se notificó en el SEACE el 27 de setiembre del mismo año. Al respecto, del expediente fluye que mediante el Escrito N° 01, presentado el 4 de octubre de 2024 ante el Tribunal, el Impugnante interpuso su recurso de apelación, es decir, cumplió con el plazo descrito en los artículos 119 y 122 del Reglamento. Página 8 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4369-2024-TCE-S6 d) El que suscriba el recurso no sea el impugnante o su representante. De la revisión del recurso de apelación del Impugnante, se aprecia que este aparece suscrito por el señor Julio Adrián Vivanco Saavedra, en calidad de titular gerente. e) El impugnante se encuentre impedido para participar en los procedimientos de selección y/o contratar con el Estado, conforme al artículo 11 de la Ley. De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se advierte ningún elemento a partir del cual pueda inferirse y determinarse que el Impugnante se encuentre inmerso en alguna causal de impedimento. f) El impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles. De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se advierte ningún elemento a partir del cual pueda evidenciarse que el Impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles. g) El impugnante carezca de interés para obrar o de legitimidad procesal para impugnar el acto objeto de cuestionamiento. El numeral 217.1 del artículo 217 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por el Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, en adelante el TUO de la LPAG, regula la facultad de contradicción administrativa, según la cual, frente a un acto administrativo que supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante la interposición del recurso correspondiente que, en materia de contrataciones del Estado, es el recurso de apelación. Nóteseque,dedeterminarseirregularladecisióndelcomitédeselección,causaría agravio al Impugnante en su interés legítimo como postor de acceder a la buena pro, puesto que la no admisión de su oferta y la declaratoria de desierto se habría realizado transgrediendo lo establecido en la normativa; por tanto, cuenta con legitimidad procesal e interés para obrar para impugnar dichos actos. Página 9 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4369-2024-TCE-S6 h) Sea interpuesto por el postor ganador de la buena pro. En elcaso concreto,laofertadel Impugnantenofue admitida enelprocedimiento de selección. i) Noexistaconexiónlógica entrelos hechos expuestos enel recursoy el petitoriodel mismo. El Impugnante ha solicitado se revoque la decisión del comité de selección de declarar desierto el procedimiento de selección, se revoque la no admisión de su oferta, esta sea admitida y se califique su oferta y, como consecuencia de ello, se otorgue la buena pro a su favor. En ese sentido, de la revisión a los fundamentos de hecho del recurso de apelación, se aprecia que estos se encuentran orientados a sustentar sus pretensiones, no incurriéndose, por lo tanto, en la presente causal de improcedencia. 3. En consecuencia, atendiendo a las consideraciones descritas, no se advierte la concurrencia de alguna de las causales de improcedencia previstas en el artículo 123 del Reglamento, por lo que corresponde efectuar el análisis de los asuntos de fondo planteados. A. PRETENSIONES: De la revisión del recurso de apelación se advierte que el Impugnante solicitó a este Tribunal lo siguiente: • Se revoque la no admisión de su oferta. • Se califique su oferta. • Se revoque la declaratoria de desierto del procedimiento de selección. • Se le otorgue la buena pro. Página 10 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4369-2024-TCE-S6 B. FIJACIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS: 4. Habiéndose verificado la procedencia del recurso presentado y considerando el petitorio señalado de forma precedente, corresponde efectuar el análisis de fondo, para lo cual resulta necesario fijar los puntos controvertidos del presente recurso. Al respecto, es preciso tener en consideración lo establecido en el literal b) del numeral 126.1 del artículo 126 y el mismo literal del artículo 127 del Reglamento, que establece que la determinación de los puntos controvertidos se sujeta a lo expuesto por las partes en el escrito que contiene el recurso de apelación y en el escritodeabsolucióndetrasladodelrecursodeapelación,presentadosdentrodel plazo previsto, sin perjuicio de la presentación de pruebas y documentos adicionales que coadyuven a la resolución de dicho procedimiento. Asimismo, de acuerdo con el literal a) del numeral 126.1 del artículo 126 del Reglamento, los postores distintos al impugnante que pudieran verse afectados deben absolver el traslado del recurso de apelación dentro del plazo de tres (3) díashábiles, contados apartirdel díahábilsiguientede haber sido notificados con el respectivo recurso. Cabe señalar que lo antes citado tiene como premisa que, al momento de analizar el recurso de apelación, se garantice el derecho al debido proceso de los intervinientes, de manera que las partes tengan la posibilidad de ejercer su derecho de contradicción respecto de lo que ha sido materia de impugnación; pueslocontrario,esdecir,acogercuestionamientosdistintosalospresentadosen el recurso de apelación o en el escrito de absolución, implicaría colocar en una situación de indefensión a la otra parte, la cual, dado los plazos perentorios con que cuenta el Tribunal para resolver, vería conculcado su derecho a ejercer una nueva defensa. En ese contexto, se tiene que el decreto de admisión del recurso fue publicado de manera electrónica por el Tribunal en el SEACE el 11 de octubre de 2024, razón por la cual contaban con tres (3) días hábiles para absolver el traslado del citado recurso, esto es, hasta el 16 del mismo mes y año. Página 11 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4369-2024-TCE-S6 Sin embargo, no habiéndose presentado ninguna absolución oportuna del traslado del recurso de apelación, únicamente puede ser materia de pronunciamiento por parte de este Colegiado los puntos controvertidos que deviene de los argumentos expresados en el escrito del recurso de apelación. 5. En atención a ello, los puntos controvertidos a esclarecer son los siguientes: ➢ DeterminarsicorresponderevocarlanoadmisióndelaofertadelImpugnante y, como consecuencia de ello, se revoque la decisión del comité de selección de declarar desierto el procedimiento de selección. ➢ Determinar si corresponde calificar la oferta del Impugnante y, como consecuencia de ello, otorgar la buena pro del procedimiento de selección a su favor. C. ANÁLISIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS: 6. Con elpropósitode esclarecer lapresente controversia, es relevante destacar que el análisis que efectúe este Tribunal debe tener como premisa que la finalidad de la normativa de contrataciones públicas no es otra que las Entidades adquieran bienes, servicios y obras en las mejores condiciones posibles, dentro de un escenario adecuado que garantice tanto la concurrencia entre potenciales proveedores como la debida transparencia en el uso de los recursos públicos. 7. En adición a lo expresado, es menester destacar que el procedimiento administrativo se rige por principios que constituyen elementos que el legislador ha considerado básicos, por un lado, para encausar y delimitar la actuación de la Administración y de los administrados en todo procedimiento y, por el otro, para controlar la discrecionalidad de la Administración en la interpretación de las normas aplicables, en la integración jurídica para resolver aquellos aspectos no regulados, así como para desarrollar las regulaciones administrativas complementarias. Abonan en este sentido, entre otros, los principios de eficacia y eficiencia, transparencia, igualdad de trato, recogidos en el artículo 2 de la Ley. 8. En tal sentido, tomando como premisa los lineamientos antes indicados, este Colegiado se avocará al análisis de los puntos controvertidos planteados en el presente procedimiento de impugnación. Página 12 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4369-2024-TCE-S6 PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde revocar la no admisión de la oferta del Impugnante y, como consecuencia de ello, se revoque la decisión del comité de selección de declarar desierto el procedimiento de selección. 9. Considerando que el Impugnante cuestiona la decisión del comité de selección de no admitir su oferta, corresponde remitirnos al contenido del “Acta de apertura de sobres, evaluación de ofertas y calificación: obras” del 27 de agosto de 2024, publicada en la plataforma SEACE el 27 de septiembre de 2024, en la cual dicho comité fundamentó su decisión con los siguientes argumentos: Figura 1 Sustento de la no admisión de la oferta Impugnante. Nota: Extraído de la página 1 del Acta de apertura de sobres, evaluación de ofertas y calificación: obras. En el Anexo N° 01 de dicha Acta, se expuso un sustento más detallado de la decisión del comité de selección, el mismo que se reproduce a continuación: Figura 2 Sustento de la no admisión de la oferta Impugnante. “Se ha verificado que existe desproporcionalidad en la oferta económica, que por conveniencia y/o negligencia, ofertaron su utilidad por un monto extremadamente por debajo de lo razonable, lo que genera riesgo potencial de incumplimiento de contrato en la ejecución de obra, que no garantiza la calidad en el proceso constructivo. (…) el postor ofertó su utilidad con un monto extremadamente por debajo de lo razonable, pues solamente no tendría utilidad, sino que tendría que arrogarse de alguna manera, costos que están fuera de la utilidad. De manera que, queda evidenciado que esta condición, generaría un eventual abandono de obra, incumplimiento de metas, potenciales retrasos o partidas mal ejecutadas, por la irrisoria suma que obtendría como beneficio (…) (…) Página 13 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4369-2024-TCE-S6 Es así que, al ser la utilidad un precio irrisorio y exiguo, obtendríauna gananciamuy parvaoéstanorepresentaríaunautilidadreal,loqueeseconómicayjurídicamente imposible de sustentar. (…)”. Nota: Extraído de la página 1 del Anexo N° 1 del Acta de apertura de sobres, evaluación de ofertas y calificación: obras. 10. Del acta y su anexo correspondiente, se desprende que la oferta del Impugnante fue declarada no admitida debido a que, en su propuesta económica –contenida en elAnexo N°6–,presentóuna utilidadextremadamentebajaydesproporcional, considerada por el comité de selección como un riesgo potencial de incumplimiento en la ejecución contractual. 11. En su recurso de apelación, el Impugnante argumentó que su oferta económica superó el límite inferior establecido en las bases del procedimiento de selección, cuestionando así el razonamiento del comité de selección, del cual se desprende que, aunque la oferta se encuentre dentro de los límites permitidos, no sería admisible. Además, el Impugnante subrayó que el desagregado de partidas incluido en el Anexo N° 06 de su oferta muestra que el costo directo propuesto coincide con el especificado en la estructura de costos del expediente técnico. Así, dado que esta partida corresponde a la ejecución real de la obra, considera injustificada la no admisión de su oferta. 12. Por su parte, la Entidad ratifica su decisión de no admitir la oferta del Impugnante debido a la desproporcionalidad en su propuesta económica, particularmente en la utilidad ofertada, la cual considera extremadamente baja y generadora de un riesgo de incumplimiento y no ejecución de la obra. Además, aclara que, la no admisiónno sedebió auna faltadecoincidencia con elmontode utilidadindicado en el expediente técnico, sino a que este monto se consideró irrazonablemente bajo. Página 14 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4369-2024-TCE-S6 13. Ahora bien, a efectos de esclarecer la controversia planteada por el Impugnante, cabe traer a colación lo señalado en las bases integradas del procedimiento de selección, pues éstas constituyen las reglas a las cuales se someten los participantes y postores, así como el comité de selección al momento de evaluar las ofertas y conducir el procedimiento de selección. En ese sentido, en el literal g) del numeral 2.2.1.1 del capítulo II de la sección específica de las bases integradas, se estableció como requisito de admisión la presentación del precio de la oferta, de acuerdo a lo siguiente: Figura 3 Precio de la oferta como requisito de admisión. Nota: Extraído de la página 16 de las bases integradas. Nótese que se requirió la presentación del precio de la oferta, al cual debía acompañarse: o El desagregado de partidas, cuando el procedimiento se haya convocado a suma alzada. o Los precios unitarios, considerando las partidas según lo previsto en el último párrafo del literal b) del artículo 35 del Reglamento. 14. Al respecto, cabe tener en cuenta que, de acuerdo al artículo 35 del Reglamento, el sistema de contratación a suma alzada es aplicable cuando las cantidades, magnitudes y calidades de la prestación estén definidas en las especificaciones técnicas, en los términos de referencia o, en el caso de obras, en los planos, especificaciones técnicas, memoria descriptiva y presupuesto de obra, respectivas; por ende, el postor formula su oferta por un monto fijo integral y por un determinado plazo de ejecución, para cumplir con el requerimiento. Página 15 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4369-2024-TCE-S6 Asimismo, de acuerdo al literal b) del artículo 35 del Reglamento, el sistema de contratación a precios unitarios se aplica cuando no puede conocerse con exactitudoprecisiónlascantidadesomagnitudesrequeridasy,porende,elpostor debe formular su oferta proponiendo precios unitarios considerando las partidas contenidas en los documentos del procedimiento, las condiciones previstas en los planos y especificaciones técnicas y las cantidades referenciales, que se valorizan en relación a su ejecución real y por un determinado plazo de ejecución. De acuerdo con dicha explicación, dependiendo de qué sistema de contratación se había previsto en lasbases, debía acompañarse el desagregado de partidas –en caso de suma alzada– o los precios unitarios, conforme a lo previsto en el último párrafo del literal b) del artículo 35 del Reglamento –si fuera una contratación a precios unitarios–. 15. Estando a lo expuesto, cabe mencionar que, en el numeral 1.6 del capítulo I de la sección específica de las bases integradas se estableció que el sistema de contratación es el de suma alzada, según se observa a continuación: Figura 4 Sistema de contratación establecido en las bases integradas. Nota: Extraído de la página 14 de las bases integradas. Por lo tanto, en el marco del procedimiento de selección, los postores debían presentar, junto al precio de su oferta, el desagregado de partidas. 16. En este punto, es pertinente señalar que el numeral 28.2 del artículo 28 de la Ley dispone que, en casos de ejecución o consultoría de obras, la Entidad debe rechazar las ofertas que estén por debajo del noventa por ciento (90%) del valor referencial o que lo excedan en más del diez por ciento (10%). En el presente caso, en el numeral 1.3 del capítulo I de la sección específica de las bases integradas, se estableció el valor referencial junto con los límites inferiores y superiores, detallados de la siguiente manera: Página 16 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4369-2024-TCE-S6 Figura 5 Valor referencial establecido en las bases integradas. Nota: Extraído de la página 13 de las bases integradas. 17. En este contexto, de la revisión de la oferta del Impugnante, se advierte que en el Anexo N° 06, correspondiente al precio de la oferta, indicó el siguiente monto: Figura 6 Oferta económica del Impugnante. Nota: Extraído de la página 19 de la oferta del Impugnante. Página 17 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4369-2024-TCE-S6 Como se ha resaltado, la oferta económica del Impugnante ascendió a S/ 685 108.70 soles, ubicándose por encima del límite inferior permitido en las bases del procedimiento, fijado en S/ 685 108.69 soles. 18. Asimismo, corresponde indicar que, con el fin de sustentar su oferta económica, el Impugnantepresentó, de forma conjuntacon su Anexo N°6,el desagregadodel presupuestoofertado.Endichodocumentoseincluyeronconceptoscomoelcosto directo, los gastos generales [fijos y variables], la utilidad, el Impuesto General a las Ventas [IGV] y el monto total de la oferta, según se detalla a continuación: Figura 7 Desagregado de partidas presentado por el Impugnante. (…) Nota: Extraído de las páginas 20 y 24 de la oferta del Impugnante. Caberecordarque,comosehamencionadoenfundamentosanteriores,elcomité de selección decidió no admitir la oferta del Impugnante debido a que, en su propuesta económica —contenida en el Anexo N° 6—, presentó una utilidad, según refieren, extremadamente baja y desproporcional. Esta utilidad, que el citado comité consideró como un riesgo potencial de incumplimiento en la ejecución contractual, ascendía al 1% del monto ofertado, como se observa en la Figura 7. Página 18 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4369-2024-TCE-S6 19. Ahora bien,conel propósito de contar con mayores elementospara resolver,este Tribunal solicitó a la Entidad, mediante decreto del 29 de octubre de 2024, información adicional que sustentara su posición. En cuanto a la solicitud de explicación sobre el criterio que llevó al comité de selección a concluir que la utilidad propuesta por el Impugnante podría implicar la absorción de costos de otras partidas, la Entidad se limitó a reiterar su conclusión de que la utilidad propuesta era demasiado baja y generaba riesgos de incumplimiento, sin aportar fundamentos adicionales que sustentaran dicha afirmación. Por otro lado, al pedírsele que precisara el concepto de "utilidad real" utilizado para no admitir la oferta del Impugnante, la Entidad respondió que la utilidad ofertada no incluía costos como internet, agua, costos financieros, intereses y/o el Impuesto a las Transacciones Financieras [ITF]. 20. Sobre el particular, debe tenerse presente que el numeral 73.3 del artículo 73 del Reglamento establece que, además de los supuestos contemplados en el numeral 73.2 de dicha norma, el comité de selección deberá declarar no admitidas las ofertas –en el caso de laejecución de obras– cuando estas se encuentrenfuerade los márgenes establecidos en el numeral 68.6 del artículo 68 del Reglamento. Dicho numeral señala que las ofertas no deben superar en más del 10% el valor referencial niencontrarse pordebajo del 90%deeste.Talcomo se haevidenciado enlosfundamentos16y17delapresenteresolución,estacondiciónnoseverifica en el caso en cuestión. Sobre ello, es importante observar que el Reglamento permite la no admisión de una oferta por razones económicas solo si esta no se encuentra dentro de los límites establecidos.En elcaso del Impugnante, su oferta económica seencuentra dentro de los límites permitidos y, por lo tanto, no se advierte razón para que su oferta haya sido desestimada. 21. Es relevante señalar que las utilidades representan la ganancia que una empresa obtiene como resultado de su gestión, y constituyen el margen que el postor consigna libremente en su oferta. La determinación de esta ganancia responde al ejercicio del derecho constitucional a la libertad de empresa, el cual, de acuerdo Página 19 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4369-2024-TCE-S6 con el Tribunal Constitucional , abarca la libertad de organización. Esta libertad incluye la facultad de definir precios y márgenes de utilidad de acuerdo con los objetivos y la estrategia de la empresa. Por tanto, sin una base normativa que lo justifique, el comité de selección no podía cuestionar la utilidad propuesta en la oferta del Impugnante. 22. Adicionalmente, cabe señalar que, al absolver el recurso de apelación, la Entidad ratificó su decisión de no admitir la oferta del Impugnante por considerar que su propuesta económica, en particular la utilidad ofertada, era desproporcionalmente baja y presentaba un riesgo de incumplimiento y no ejecución de la obra. No obstante, este Tribunal ha revisado el acta materia de análisis [Ver figuras 1 y 2], y no ha encontrado razones objetivas que sustenten la posición de la Entidad. Como se ha indicado, los proveedores son libres de estructurar el contenido de susofertas,siempreycuandorespetenlasnormasdelprocedimientodeselección yloslímitesestablecidosparaelmontoofertado,exigenciaalaquesehasometido el Impugnante, según se desprende del precio ofertado por dicho postor [Ver figura 6]. Cabe precisar que, no debe confundirse el porcentaje de utilidad que la Entidad ha previsto en su presupuesto de obra, con aquel que los postores, dentro de su libertad de empresa, pueden decidir proponer como parte de lo ofertado a aquella.Sinembargo,nopuedeconstituirningúntipodejustificaciónparaque,en una eventual ejecución contractual, dicha propuesta de utilidad signifique un incumplimiento de las obligaciones que asumirá el contratista. 23. En ese sentido, como ha quedado demostrado, el precio total ofertado por el Impugnante se encuentra dentro de los límites del valor referencial del procedimiento de selección, y la decisión del comité de selección de no admitir su oferta al observar la propuesta de utilidad carece de fundamento normativo y fáctico. 3 Fundamento 63 de la Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional, recaída en el Expediente N° 0003-2006-PI/TC. Página 20 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4369-2024-TCE-S6 24. En virtud del análisis efectuado, este Colegiado considera que corresponde revocar la decisión del comité de selección de declarar no admitida la oferta del Impugnante; en ese contexto, al no haber otros cuestionamientos concernientes alcumplimientodelosrequisitosdeadmisiónypresumirseválidalarevisiónhecha por el comité en ese sentido, debe declararse admitida la oferta en mención y, como consecuencia de ello, revocar la declaratoria de desierto del procedimiento de selección. SEGUNDO PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde calificar la oferta del Impugnante y, como consecuencia de ello, otorgar la buena pro del procedimiento de selección a su favor. 25. Como segunda pretensión, el Impugnante solicitó que se califique su oferta y se le otorgue la buena pro del procedimiento de selección. 26. En relación con tal petición, cabe tener en cuenta que en el primer punto controvertido se determinó revertir la condición de no admitido del recurrente, teniendo actualmente la condición de admitido. 27. Al respecto, debe tenerse presente que, según lo dispuesto en el artículo 75 del Reglamento, el comité de selección es el órgano a cargo de la verificación de los requisitos de calificación de las ofertas admitidas. En concordancia con ello, cabe mencionar que, de acuerdo al artículo 8 de la Ley, el órgano competente para efectuar el análisis de las ofertas en todas sus etapas es el comité de selección, sin perjuicio del derecho que tienen los postores de cuestionar la decisión que adopte dicho colegiado ante la autoridad competente [Entidad o tribunal]. Por ello, considerando que el comité solo analizó la oferta del Impugnante hasta la etapa de admisión, corresponde que continúe el procedimiento de selección conlaevaluaciónrespectiva,efectúelacalificacióndelamismayotorguelabuena pro, de ser el caso, en concordancia con los artículos 43, 73, 74 y 75 del Reglamento. Por tanto, este extremo del recurso resulta infundado. Página 21 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4369-2024-TCE-S6 28. Porúltimo,dadoquesehadeclaradofundadoenparteelrecursodeapelacióndel Impugnante, debe devolvérsele la garantía que presentó para la interposición de su recurso de apelación, conforme a lo establecido en el artículo 132 del Reglamento. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la vocal ponente Paola Saavedra Alburqueque y la intervención de los vocales Mariela Nereida Sifuentes Huamán y Jefferson Augusto Bocanegra Diaz, atendiendo a la conformación de la Sexta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N° D000103-2024- OSCE-PRE del 1 de julio de 2024, publicada el 2 del mismo mes y año en el Diario Oficial El Peruano, y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, así como los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de 2016; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad; LA SALA RESUELVE: 1. Declarar fundado en parte el recurso de apelación interpuesto por el postor Aval Consultoría yProyectos E.I.R.L., en el marco de laAdjudicación Simplificada N° 26- 2024-MPT/CS (Primera convocatoria), fundado en el extremo referido a que se deje sin efecto lano admisión de su oferta yse revoquela declaratoria dedesierto del procedimiento de selección; e infundado, en los extremos referidos a que se califique su oferta y se le otorgue la buena pro. En consecuencia, corresponde: 1.1. Revocar la decisión del comité de selección de declarar no admitida la oferta del postor Aval Consultoría y Proyectos E.I.R.L., y tenerla por admitida. 1.2. Revocar la declaratoria de desierto de la Adjudicación Simplificada N° 26- 2024-MPT/CS (Primera convocatoria). 1.3. Disponerqueelcomitédeseleccióncontinúeelprocedimientodeselección con la evaluación de la oferta del postor Aval Consultoría y Proyectos E.I.R.L., y de corresponder, verifique el cumplimiento de los requisitos de calificación yotorgamientodelabuenaprodelprocedimientode selección. Página 22 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4369-2024-TCE-S6 1.4. Disponer que la Entidad cumpla con su obligación de registrar en el SEACE, al día siguiente de publicada la resolución, las acciones dispuestas respecto del procedimiento de selección, conforme a lo señalado en la Directiva N° 003-2020-OSCE- CD - Disposiciones aplicables para el acceso y registro de información en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado - SEACE .4 2. Devolverlagarantíapresentadaporelpostor AvalConsultoríayProyectosE.I.R.L., para la interposición de su recurso de apelación. 3. Dar por agotada la vía administrativa. Regístrese, comuníquese y publíquese. PAOLA SAAVEDRA ALBURQUEQUE JEFFERSON AUGUSTO BOCANEGRA DIAZ DOCUMENTO FIRMADO DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DIGITALMENTE MARIELA NPRESIDENTAUENTES HUAMÁN DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE 4 n) Registro de la resolución que resolvió el recurso de apelación: A través de esta acción la Entidad o el Tribunal de Contrataciones del Estado notifica la resolución que resuelve el recurso de apelación. Al día siguiente de publicada la resolución, la Entidad debe registrar en el SEACE las acciones dispuestas en la resolución respecto del procedimiento de selección. Página 23 de 23