Resolución N.° 4365-2024-TCE-S2

Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04365-2024-TCE-S2 Sumilla:“(..a efectos de viabilizar del perfeccionamiento de un Acuerdo Marco, se requerirá -en algunos casos- de forma indispensable actuaciones previas por parte de los proveedores adjudicatarios, como el depósito de una garantíadefielcumplimiento,sinlacualnoseríaposiblela suscripciónautomática del mismo, es decir,el incumplimiento del depósito genera el incumplimiento del perfeccionamiento del contrato, configurándose en tal oportunidad la infracción”. Lima, 6 de noviembre de 2024. VISTO en sesión del 6 de noviembre de 2024, de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 6051/2021.TCE, sobre procedimiento administrativosancionadorgeneradocontralaempresaMBSOLUCIONESSOSTENIBLES S.A.C., por su presunta responsabilidad al haber incumplido con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco IM-CE-2018-6, convocado por la Central de Compras Públicas - Perú Compras; y, atendiendo a lo siguiente: I. ANTECEDENTES: 1. A través de la Resolución Jefatural N° 015-2016-PERÚ COMPRAS, se estableció el 18 de marzo de 2016 como fecha de inicio de las operaciones y funciones de PERÚ COMPRAS . 1 El 17 de setiembre de 2018, la Central de Compras Públicas - Perú Compras, en adelante Perú Compras, convocó el Procedimiento para la Selección de Proveedores para la Implementación de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos MarcoIM-CE-2018-6,enadelanteelprocedimientodeimplementación,aplicable para el siguiente catálogo: • Mobiliario en general. El 17 de setiembre de 2018, Perú Compras publicó en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado – SEACE y en su portal web (www.perucompras.gob.pe), los documentos asociados a la convocatoria. 1 MedianteDecretoLegislativoN°1018,secreaelOrganismoPúblicoEjecutordenominadoCentraldeCompras Públicas – PERÚ COMPRAS, adscrito al Ministerio de Economía y Finanzas, que tiene personería jurídica de derecho público, con autonomía técnica, funcional, administrativa, económica y financiera; y tiene como funciones,entreotras,promoveryconducirlosprocesosdeselecciónparalageneracióndeConveniosMarco para la adquisición de bienes y servicios, así como suscribir los acuerdos correspondientes. Página 1 de 20 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04365-2024-TCE-S2 Debe tenerse presente que el procedimiento de implementación se sujetó a lo 2 establecido en la Directiva N° 007-2017-OSCE/CD , “Disposiciones aplicables a los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco”, y en la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, modificada por el Decreto Legislativo N° 1341, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado con Decreto Supremo N° 350-2015- EF, modificado por Decreto Supremo N° 056-2017-EF, en adelante el Reglamento. Del 18 de setiembre al 11 de octubre de 2018, se llevó a cabo el registro de participación y presentación de ofertas; y, el 12 de octubre del mismo año, la admisión y evaluación de las mismas. 3 El 15 de octubre de 2018 , se publicaron los resultados de la evaluación de ofertas presentadas en el procedimiento de implementación, en la plataforma del SEACE y en el portal web de Perú Compras. Del 16 hasta el 25 de octubre de 2018, se estableció como plazo para el depósito de la garantía de fiel cumplimiento. El 26 de octubre de 2018, Perú Compras registró la suscripción automática de Acuerdos Marco con los proveedores adjudicados, en virtud de la aceptación consignada por aquellos en la declaración jurada realizada por los mismos en la fase de registro y presentación de ofertas. 4 2. Mediante Oficio N° 186-2021-PERÚ COMPRAS-GG del 3 de agosto de 2021 , presentado en la misma fecha en la Mesa de Partes [Digital] del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, Perú Compras puso en conocimiento que la empresa M B Soluciones Sostenibles S.A.C., en adelante el Adjudicatario, habría incurrido en causal de infracción al haber incumplido con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco IM-CE-2018-6. A efectos de sustentar su denuncia, remitió, entre otros documentos, el Informe N° 283-2021-PERÚ COMPRAS-OAJ del 22 de julio de 2021 , en el cual señaló principalmente lo siguiente: i. En el procedimiento de implementación se establecieron las condiciones y obligaciones que asumirían los participantes al registrarse en el referido procedimiento. En ese sentido, de resultar proveedores adjudicatarios, debían realizarel depósito dela garantía defiel cumplimiento,con lo cual se 2 Aprobada mediante la Resolución N° 007-2017-OSCE/CD, del 31 de marzo de 2017, publicada en el Diario 3 Oficial El Peruano el 2 de abril de 2017. 4 Véase folio 3 del expediente administrativo en formato PDF. 5 Véase folios 4 al 9 del expediente administrativo en formato PDF. Página 2 de 20 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04365-2024-TCE-S2 generaría la suscripción de manera automática, caso contrario, se tendría por desistido de suscribir el Acuerdo Marco IM-CE-2018-6. ii. En el cronograma establecido en las Reglas del Acuerdo Marco IM-CE-2018- 6, se dispuso que los Adjudicatarios deberían efectuar el depósito de la garantíadefielcumplimiento,locualdebíarealizarsedel16al25deoctubre de2018.Dichorequisitofueestablecidoenlasreglasdelprocedimientopara la selección de proveedores para la implementación de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco, como indispensable para formalizar el Acuerdo Marco IM-CE-2018-6. iii. A través del Informe N° 00187-2021-PERÚ COMPRAS-DAM del 21 de julio de 2021, la Dirección de Acuerdos Marco de la Entidad, reportó que el Adjudicatario no cumplió con efectuar el depósito de la garantía de fiel cumplimiento; situación que impidió que aquel cumpliera con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco IM-CE-2018-6, en aplicación de lo dispuesto en el numeral 3.9 de las Reglas. iv. Refiere que el no perfeccionamiento del acuerdo marco genera efectos negativos, toda vez que el rango de las ofertas adjudicadas por Ficha- producto se determina en función de los proveedores admitidos (promedio aritmético), lo que podría provocar que, por dichas ofertas adjudicadas que no suscribieron, se haya excluido durante la evaluación una o más ofertas puesto que se consideraron los rangos de precios adjudicados, afectándose potencialmente las ofertas de otros proveedores. Agrega que, también se afecta el nivel de competencia en la herramienta de los Catálogos Electrónicos, pues al contarse con menos proveedores los precios se elevarían. v. Conforme a lo expuesto, concluyó que el Adjudicatario habría incurrido en responsabilidad administrativa tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, al haber incumplido con su obligación de formalizar el acuerdo marco respectivo. 3. Con Decreto del 25 de junio de 2024 , se dispuso iniciar procedimiento administrativo sancionador contra el Adjudicatario, por su presunta responsabilidad al haber incumplido con su obligación de formalizar el Acuerdo 6 Véase folios 16 al 21 del expediente administrativo en formato PDF. 7 Véase folios 44 al 48 del expediente administrativo en formato PDF. Página 3 de 20 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04365-2024-TCE-S2 Marco IM-CE-2018-6; infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. En ese sentido, se otorgó al Adjudicatario el plazo de diez (10) días hábiles para que formule sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en autos, en caso de incumplir el requerimiento. 4. Mediante Decreto del 5 de agosto de 2024, considerando que el Adjudicatario no cumplió con presentar sus descargos, pese a encontrarse debidamente notificado con el inicio del procedimiento administrativo sancionador en su contra , se hizo efectivo el apercibimiento decretado de resolver el procedimiento con la documentación obrante en autos, y se remitió el expediente a la Segunda Sala del Tribunal, para que resuelva, lo cual se hizo efectivo el 8 del mismo mes y año. II. FUNDAMENTACIÓN: 1. Es materia del presente procedimiento administrativo sancionador determinar la presunta responsabilidad del Adjudicatario, por haber incumplido con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco IM-CE-2018-6; infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, norma vigente al momento de la ocurrencia de los hechos. Naturaleza de la infracción 2. Sobreelparticular,elliteralb)delnumeral50.1delartículo50delaLey,establecía como infracción la siguiente: “Artículo 50. Infracciones y sanciones administrativas 50.1 El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas y en los casos a que se refiere el literal a) del artículo 5 de la presente Ley, cuando incurran en las siguientes infracciones: (…) b) Incumplir con su obligación de perfeccionar el contrato o de formalizar Acuerdos Marco.” [El resaltado es agregado] 8 Mediante Cédula de Notificación N° 47474/2024.TCE, entregada el 3 de julio de 2023, en el domicilio de la empresa M B SOLUCIONES SOSTENIBLES S.A.C., que figura en el RNP: JIRON LIBERTADORES 272 URBANIZACIONVALDIVIEZO/LIMA-LIMA-SANMARTINDEPORRES,bajopuerta,ensegundavisita,deacuerdo a los cargos de “Aviso de notificación” y “Acta de entrega”, obrante a folios 56 y 57 del expediente administrativo en formato PDF. Página 4 de 20 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04365-2024-TCE-S2 De esta manera, se aprecia que la norma contiene dos supuestos de hecho distintos y tipificados como sancionables, siendo pertinente precisar, a fin de realizar el análisis respectivo, que en el presente caso el supuesto de hecho corresponde a incumplir con su obligación de formalizar Acuerdos Marco. 3. Ahora bien, la infracción contemplada en la normativa precitada establece como supuesto de hecho indispensable para su configuración, que el Acuerdo Marco no se haya formalizado por incumplimiento de la obligación por parte del proveedor adjudicatario. 4. Sobre ello, es importante considerar la normativa aplicable al caso en concreto y su materialización a partir de la omisión del proveedor adjudicatario. Al respecto, cabe precisar que el literal b) del artículo 83.1 del Reglamento, establecía que, la implementación o extensión de la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco, estaba sujeta a las reglas especiales del procedimiento cuyas condiciones debían cumplirse para realizar las actuaciones preparatorias, las reglas del procedimiento, las condiciones a ser aplicadas durante la ejecución contractual, rigiéndose por el previsto en la Directiva correspondiente, siendo de aplicación supletoria lo dispuesto en la Ley y en el Reglamento. 9 En esa línea, la Directiva N° 007-2017-OSCE/CD “Disposiciones Aplicables a los CatálogosElectrónicosdeAcuerdosMarcos”respectoalosprocedimientosacargo de Perú Compras, establecía en su numeral 8.2. que los proveedores seleccionados para ofertar en los Catálogos Electrónicos están obligados a formalizar los respectivos Acuerdos Marco, situación que supone la aceptación de todos los términos y condiciones establecidos en el procedimiento. En ese orden de ideas, conforme se ha señalado en el acápite anterior, en el presente caso, para efectos del procedimiento de selección de proveedores, resulta aplicable las reglas establecidas en la Directiva N° 013-2016-PERÚ COMPRAS “DirectivadeCatálogosElectrónicosdeAcuerdosMarco”.Alrespecto, el literal a) del numeral 8.2.2.1 de la referida directiva, estableció lo siguiente: 9 Véase: Directiva N° 007-2017-OSCE/CD - Disposiciones aplicables a los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco - Aprobada con Resolución N° 007-2017-OSCE/CD 10 Véase: Directiva N° 013-2016-Perú Compra - Directiva de catálogos electrónicos de Acuerdos Marco - Aprobada con Resolución Jefatural N° 096-016-Perú Compras Página 5 de 20 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04365-2024-TCE-S2 “(…) Documento que contendrá las reglas del procedimiento, que incluye los plazos, requisitos, criterios de admisión y evaluación, texto del Acuerdo Marco, entre otros, y que serán aplicables como parte de la selección de los proveedores participantes en las convocatorias para la implementación de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco. Estas reglas podrán incluir, según corresponda, que el proveedor deba acreditar experiencia, capacidad financiera, el compromiso de constituir una garantía de fiel cumplimiento durante la vigencia del Catálogo Electrónico, el compromiso de stock mínimo, entre otras condiciones. (…)” [El resaltado es agregado] Asimismo, en cuanto a la formalización del Acuerdo Marco, el numeral 8.2.3. de la mencionada directiva, establecía lo siguiente: “(…) Los Proveedores Adjudicatarios estarán obligados a perfeccionar los Acuerdos Marco, lo que supone la aceptación de los términos y condiciones establecidos como parte de la convocatoria para la Implementación o Extensión de Vigencia, según corresponda. (…)” [El resaltado es agregado] Adicionalmente, el numeral 3.10 del Título III del Procedimiento estándar para la selección deproveedoresparalaimplementación deloscatálogoselectrónicosde acuerdos marco – Tipo I, aplicable al acuerdo marco materia de análisis, respecto de la garantía de fiel cumplimiento, establecía lo siguiente: “(…) 3.10 Garantía de fiel cumplimiento El PROVEEDOR ADJUDICATARIO debe realizar el depósito de garantía de fiel cumplimiento de acuerdo a las consideraciones establecidas en el Anexo N° 01. El depósito de la Garantía de fiel cumplimiento puede efectuarse a través de cualquiera de los medios habilitados por la Entidad Financiera. PERÚ COMPRAS verificará que dicho depósito se haya efectuado dentro del plazo establecido, pudiendo requerir para ello el documento que acredite el depósito. El PROVEEDOR ADJUDICATARIO, cuando PERÚ COMPRAS lo requiera, se encuentra obligado a remitir el documento que acredite su depósito dentro del plazo y de acuerdo a las consideraciones señaladas, el incumplimiento de la presente disposición conlleva la no suscripción del Acuerdo Marco. Página 6 de 20 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04365-2024-TCE-S2 El depósito de la garantía de fiel cumplimiento es por Acuerdo Marco, independientemente de la cantidad de ofertas adjudicadas. La garantía de fiel cumplimiento deberá mantenerse durante todo el periodo de vigencia del Acuerdo Marco, pudiendo ser renovada conforme a lo señalado en el procedimiento de la extensión de vigencia del mismo, caso contrario previa solicitud se procederá con su devolución finalizada la vigencia. El incumplimiento del depósito de la garantía de fiel cumplimiento y/o el deposito extemporáneo conllevan la no suscripción del Acuerdo Marco. [El resaltado es agregado] 5. Conforme a lo expuesto, el procedimiento de implementación ha previsto actuaciones previas como es el depósito de la garantía de fiel cumplimiento a cargo de los proveedores adjudicatarios para la formalización de Acuerdos Marco. 6. Siendo así, corresponde a este Colegiado analizar la responsabilidad administrativa del Adjudicatario, al no cumplir con su obligación de formalizar Acuerdos Marco; infracción prevista en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, debiendo precisarse que el análisis que se desarrollará a fin de determinar la existencia o no de dicha infracción, estará destinado únicamente a verificar que la conducta omisiva del presunto infractor, esto es, la de no formalizar Acuerdos Marco, haya ocurrido, independientemente de las circunstancias o motivos a los que hubiese obedecido tal conducta, conforme a lo previsto en el numeral 114.3 del artículo 114 del Reglamento. Configuración de la infracción Incumplimiento de la obligación de formalizar el Acuerdo Marco 7. En ese orden de ideas, y a efectos de analizar la eventual configuración de la infracción por parte del Adjudicatario, en el presente caso, corresponde determinar el plazo con el que aquél contaba para formalizar el Acuerdo Marco IM-CE-2018-6correspondientealCatálogoElectrónicode“Mobiliarioengeneral”. Así, respecto al procedimiento de Implementación de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco IM-CE-2018-6, se estableció en el Anexo N° 1 “Parámetros y condiciones para la selección de proveedores”, el siguiente cronograma: Fases Fechas Convocatoria 17/09/2018 Página 7 de 20 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04365-2024-TCE-S2 Registro de participantes y presentación de Del 18/09/2018 al ofertas 11/10/2018 Admisión y evaluación 12/10/2018 Publicación de resultados 15/10/2018 Suscripción automática de Acuerdos Marco 26/10/2018 Periodo depósito de la garantía de fiel Del 16/10/2018 al cumplimiento 25/10/2018 De conformidad con el cronograma, el 15 de octubre de 2018 Perú Compras publicó la lista de proveedores adjudicados, entre los cuales, se encontraba el Adjudicatario, conforme se advierte a continuación: En la misma publicación, Perú Compras informó a los proveedores adjudicatarios del Acuerdo Marco IM-CE-2018-6, el plazo previsto para efectuar el depósito por concepto de garantía de fiel cumplimiento. Asimismo, recalcó que el incumplimiento de dicha obligación acarrearía el desistimiento de perfeccionar el acuerdo marco, según se aprecia a continuación: 11 Véase: IM-CE-2018-6 Publicación de resultados Página 8 de 20 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04365-2024-TCE-S2 8. De lo antes descrito, se tiene que todos los proveedores que participaron en el procedimiento de implementación conocieron las exigencias previas, así como las respectivas fechas, siendo una de ellas la establecida para la suscripción del Acuerdo Marco IM-CE-2018-6. Bajo dichas consideraciones, los proveedores adjudicatarios tenían como plazo para realizar el depósito por concepto de garantía de fiel cumplimiento, el período comprendido del 16 al 25 de octubre de 2018,segúnelcronogramaestablecidoenelAnexo01: IM-CE-2018-6,Parámetros y condiciones para selección de proveedores. 9. De la documentación remitida por Perú Compras, se aprecia que mediante Informe N° 00187-2021-PERÚ COMPRAS-DAM 12 del 21 de julio de 2021, la Dirección de Acuerdos Marco señaló que el Adjudicatario no formalizó el Acuerdo Marco, toda vez que no realizó el depósito de la garantía de fiel cumplimiento, adjuntando para ello el Anexo N° 3 “Proveedores adjudicatarios que no suscribieron el Acuerdo Marco IM-CE-2018-6” , conforme se advierte a 12 13 Véase folios 16 al 21 del expediente administrativo en formato PDF. Véase folio 27 y 28 del expediente administrativo en formato PDF. Página 9 de 20 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04365-2024-TCE-S2 continuación: Asimismo, en el referido informe la Dirección de Acuerdos Marco señaló que, el Adjudicatario no formalizó el acuerdo marco objeto de análisis, conforme con las indicaciones previstas en el numeral 3.10 del acápite III: “Procedimiento de Selección” del “Procedimiento para la Selección de Proveedores para la Implementación de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco”. Cabe añadir, que el numeral 3.11 del referido título, establecía que Perú Compras deformaautomáticaregistraríalasuscripcióndelacuerdomarcoconelproveedor adjudicatario, según la aceptación consignada por aquél en su declaración jurada (Anexo N° 2) presentada en la fase de registro y presentación de ofertas. En dicho documentolosproveedoresdeclararonque“efectuaríaneldepósitoporconcepto de garantía de cumplimiento antes de la fecha de suscripción automática del Acuerdo”;locualevidenciaqueelAdjudicatarioconocíadetalobligaciónantesde registrarse como participante. 10. Por lo tanto, de la documentación obrante en el expediente administrativo, se ha verificado que el Adjudicatario no realizó el depósito de la “Garantía de fiel cumplimiento”, lo cual impidió que cumpliera con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco IM-CE-2018-6. 11. En tal sentido, este Colegiado determina que el Adjudicatario incumplió con su obligacióndeformalizarelAcuerdoMarcoIM-CE-2018-6parasuincorporaciónen el Catálogo Electrónico de “Mobiliario en general”. Respecto de la fecha de comisión de la infracción 12. Al respecto, conforme se expresó en párrafos precedentes, para que proceda la suscripciónautomáticadelAcuerdoMarco,resultaránecesarioeldepósitodeuna garantía. 13. Así, en el citado documento se aprecia que una de las etapas del procedimiento Página 10 de 20 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04365-2024-TCE-S2 de Catálogo de Acuerdo Marco es la de presentación de garantía, estableciéndose plazos para su presentación, lo que permite concluir que es una obligación de los proveedores cumplir con ello como condición para que se suscriba de manera automática el Acuerdo Marco, en caso contrario, darán lugar a la no suscripción del Acuerdo Marco por incumplimiento del proveedor adjudicatario. 14. Ahorabien,conformealoanterior,sehaverificadoqueelAdjudicatarionorealizó el depósito de la “Garantía de fiel cumplimiento”, lo cual impidió que cumpliera con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco IM-CE-2018-6 para su incorporación en el Catálogo Electrónico de “Mobiliario en general”. 15. En esta línea, resulta pertinente mencionar que el Acuerdo de Sala Plena N° 006- 2021/TCEdel11dejuniode2021,publicadoel16delmismomesyañoeneldiario oficial El Peruano, concluye que la infracción consistente en incumplir injustificadamentelaobligacióndeperfeccionarelcontratooformalizarAcuerdos Marco, se configura en el momento en que el postor adjudicado incumple con alguna de sus obligaciones que impiden el perfeccionamiento del contrato. Por lo tanto, con la no presentación o no subsanación de documentos, el propio postor pierde la posibilidad de firmar o perfeccionar el contrato y/u orden de compraoservicio,asícomodeformalizarelacuerdomarco,siendoesaslasfechas del respectivo incumplimiento las que se deben considerar como fechas de comisión de la infracción; criterio que ha sido desarrollado en el mencionado Acuerdo. 16. En esta línea, es preciso resaltar la finalidad del procedimiento de contratación pública y que éste debe guiarse por principios de eficiencia y eficacia, conforme a lo señalado en el literal f) del artículo 2 de la Ley, esto es, satisfacer de forma oportuna los fines públicos de la compra, lo cual solo será posible en la medida que las contrataciones se desarrollen sin dilaciones ni incumplimientos por parte de los proveedores. Es así que, en el presente caso, el hecho de no haber realizado el depósito de la “Garantía de fiel cumplimiento” constituye un incumplimiento que deriva en la imposibilidad de formalizar el acuerdo marco; consecuentemente, se ha configurado la casual de infracción en dicha oportunidad. Sobre la posibilidad de aplicación del principio de retroactividad benigna 17. Al respecto, cabe traer a colación el principio de irretroactividad, contemplado en Página 11 de 20 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04365-2024-TCE-S2 elnumeral5delTextoÚnicoOrdenadodelaLeydelProcedimientoAdministrativo General, Ley N° 27444, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, y sus modificatorias,enadelanteelTUOdelaLPAG,envirtuddelcualsonaplicableslas disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables. En esa línea, debe precisarse que, en los procedimientos sancionadores, como reglageneral,lanormaaplicableesaquellaqueseencontrabavigentealmomento de la comisión de la infracción. Sin embargo, como excepción se admite que si con posterioridad a la comisión de la infracción, entra en vigencia una nueva norma queresultamásbeneficiosaparaeladministrado,debidoaquemediantelamisma se ha eliminado el tipo infractor o se contempla una sanción de naturaleza menos severa, aquella resultará aplicable. 18. En ese orden de ideas, cabe anotar que a la fecha, se encuentra vigente el Texto ÚnicoOrdenadodelaLeyN°30225 ,LeydeContratacionesdelEstado,aprobado por Decreto Supremo N° 082-2019-EF, en adelante TUO de la Ley N° 30225, el cual, respecto del tipo infractor, ha mantenido los mismos elementos materia de análisis (incumplir con su obligación de formalizar Acuerdos Marco); no obstante, el TUO de la Ley N° 30225, incluye un elemento adicional, pues actualmente la infracción se encuentra tipificada como “incumplir injustificadamente con su obligación de (…) formalizar Acuerdos Marco”. Tal como se advierte, se ha introducido el término “injustificadamente”, el cual permite que al momento de evaluar la conducta infractora materia de análisis se pueda revisar si aquella tuvo alguna causa justificante que motivó la infracción. Por otro lado, se incorpora también como nuevo criterio de graduación de la sanción administrativa la causal de “afectación de actividades productivas o de abastecimiento por crisis sanitarias”, la cual es aplicable a las micro y pequeñas empresas (MYPE) en el Perú que no hayan podido realizar sus actividades como consecuencia de una crisis sanitaria. Por lo tanto, para determinar la responsabilidad en la comisión de la infracción imputada, en aplicación de dichas modificatorias, corresponderá evaluar la existencia de alguna situación que pueda configurarse como justificación para la omisión al formalizar el Acuerdo Marco, y verificar, en caso sea una micro o pequeña empresa (MYPE) la aplicación del nuevo criterio de graduación de sanción referido a la “afectación de actividades productivas o de abastecimiento 14 Con el cual se recopila las modificatorias a la Ley N° 30225, dadas con los Decretos Legislativos N° 1341 y 1444. Página 12 de 20 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04365-2024-TCE-S2 por crisis sanitarias”. 19. Al respecto, el literal a) del numeral 50.2 del artículo 50 de la Ley disponía que, ante la citada infracción, la sanción que corresponde aplicar es una multa, entendida como la obligación pecuniaria generada para el infractor de pagar un monto económico no menor del cinco por ciento (5%) ni mayor al quince por ciento (15%) de la propuesta económica o del contrato, según corresponda, en favor del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE). La misma norma precisa que, la resolución que imponga la multa debe establecer como medida cautelar la suspensión del derecho de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, en tanto no sea pagada por el infractor. Asimismo, precisa que el periodo de suspensión dispuesto por la medida cautelar a que se hace referencia no se considera para el cómputo de la inhabilitación definitiva. Sin embargo, para la misma infracción, el TUO de la Ley N° 30225 prevé como sanción, la aplicación de una multa, la cual no puede ser menor al cinco por ciento (5%) ni mayor al quince por ciento (15%) de la propuesta económica o del contrato, según corresponda, en favor del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) y, como medida cautelar, la suspensión del derecho de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco y de contratar con el Estado, en tanto no sea pagada por el infractor, por un plazo no menor a tres (3) meses ni mayor a dieciocho (18) meses, la cual además no se computa para el plazo de inhabilitación definitiva. 20. Ahora bien, considerando que, a la fecha de emisión de la presente resolución, se encuentra vigente el TUO de la Ley N° 30225, se verifica que ésta resulta más beneficiosaparaelAdjudicatario,arazóndequeseincorporaunnuevocriteriode graduación de sanción, y en tanto a que restringe el periodo de suspensión aplicable a un máximo de dieciocho (18) meses, a diferencia de la normativa vigente al momento de producirse la infracción [Ley] que disponía mantener vigente la suspensión de forma indefinida en tanto no se haya verificado el depósito respectivo. En ese sentido, corresponde al presente caso la aplicación de la norma más beneficiosa para el administrado, es decir, lo regulado en el TUO de la Ley N° 30225, debiendo, por lo tanto, establecerse como medida cautelar, en caso Página 13 de 20 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04365-2024-TCE-S2 corresponder, un periodo de suspensión no menor de tres (3) meses y ni mayor de dieciocho (18) meses. Asimismo, se deberá considerar el nuevo criterio de graduación de sanción denominado: “afectación de actividades productivas o de abastecimiento porcrisis sanitarias”,en adición a los ya establecidos en el artículo 264delReglamentodelaLeydeContratacionesdelEstado,aprobadoconDecreto Supremo N° 344-2018-EF, en adelante, el Reglamento vigente. Causa justificante para la no formalización del Acuerdo Marco. 21. Ahora bien, es pertinente resaltar que para acreditar la existencia de una causal justificada debe probarse fehacientemente que concurrieron circunstancias que hicieron imposible física o jurídicamente el perfeccionamiento contractual con la Entidad o que, no obstante haber actuado con la diligencia ordinaria, le fue imposible al Adjudicatario perfeccionar el mismo debido a factores ajenos a su voluntad. 22. Sobre el particular, el Tribunal ha reconocido en reiteradas resoluciones que, en el marco de la normativa de contrataciones del Estado, la imposibilidad física del postor adjudicado se encuentra referida a un obstáculo temporal o permanente que lo inhabilite o imposibilite, irremediable e involuntariamente, a cumplir con su obligación de perfeccionar la relación contractual; mientras que la imposibilidad jurídica consiste en la afectación temporal o permanente de la capacidad jurídica de la persona natural o jurídica para ejercer derechos o cumplir obligaciones, pues de hacerlo se produciría la contravención del marco jurídico aplicablealcaso,yconsecuentemente,laposibleinvalidezoineficaciadelosactos así realizados. 23. Debe precisarse que, del análisis efectuado precedentemente, se tiene que la no formalización del acuerdo marco tuvo su origen en que, al vencimiento del plazo [25 de octubre de 2018], el Adjudicatario no presentó la garantía de fiel cumplimiento. 24. Enestepunto,cabereiterarque,elAdjudicatarionoseapersonóalprocedimiento administrativosancionadornipresentódescargos;portanto,éstenohaaportado elementos que acrediten una justificación para su conducta. 25. En tal sentido, habiéndose verificado que el Adjudicatario no cumplió con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco IM-CE-2018-6, y no habiendo aquél acreditadocausajustificanteparadichaconducta,ajuiciodeesteColegiado,seha configurado su responsabilidad en la comisión de la infracción tipificada en el Página 14 de 20 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04365-2024-TCE-S2 literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, actualmente tipificada en el mismo literal, numeral y artículo del TUO de la Ley N° 30225. 26. En consecuencia, este Colegiado considera que existe mérito para imponer sanción administrativa contra el Adjudicatario por la comisión de la infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, actualmente tipificada en el mismo literal, numeral y artículo del TUO de la Ley N° 30225. Graduación de la sanción 27. Sobre el particular, a fin de determinar el monto de la multa a imponer al Adjudicatario, resulta necesario conocer el monto de la propuesta económica o del contrato, situación que no se evidencia en el caso de autos; ya que, en el presente caso, debe tenerse en consideración que, debido a la naturaleza de la modalidad de selección del Acuerdo Marco IM-CE-2018-6, éste no contempla ofertaeconómicaalgunaporpartedelosproveedores,dadoquedichamodalidad tienecomofinalidadseleccionaralosproveedoresquedebidoasuscaracterísticas debenintegrarelCatálogoElectrónicodeAcuerdoMarco,conformeelpreciobase propuesto para las fichas-productos en las que hubiese manifestado su interés de participar y que cuente con el estado de “Aceptado”. No obstante lo antes señalado, es necesario traer a colación lo dispuesto en el literal a) del numeral 50.2 del artículo 50 del TUO de la Ley N° 30225, el cual prevé que ante la imposibilidad de determinar el monto de la oferta económica o del contrato se impondrá una multa entre cinco (5) y quince (15) UIT; razón por la cual, corresponde imponer sanción administrativa al Adjudicatario, en aplicación del referido texto legal. 28. En base a las consideraciones expuestas, la multa a imponer no puede ser inferior a cinco UIT (S/ 25,750.00) ni mayor a quince UIT (S/ 77,250.00). 29. En torno a ello, resulta importante traer a colación el principio de razonabilidad consagrado en el numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar y el numeral 3 del artículo 248 del TUO de LPAG, según el cual las decisiones de la autoridad administrativa que impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos 15 Mediante Decreto Supremo N° 309-2023-EF, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 28 de diciembre de 2023, se estableció que el valor de la UIT para el año 2024, corresponde a S/ 5,150.00 (cinco mil ciento cincuenta y 00/100 soles). Página 15 de 20 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04365-2024-TCE-S2 que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido. 30. En este contexto, corresponde determinar la sanción a imponer al Adjudicatario, conforme a los criterios de graduación de la sanción previstos en el artículo 264 del Reglamento vigente, en los siguientes términos: a) Naturaleza de la infracción: desde el momento en que el Adjudicatario se registró como participante y presentó su oferta, quedó obligado a cumplir con las disposiciones previstas en la normativa de contratación pública y las Reglas establecidas para el Acuerdo Marco IM-CE-2018-6 para su incorporación en el Catálogo Electrónico de “Mobiliario en general”, resultando una de éstas la obligación de efectuar el depósito por concepto de “Garantía de Fiel Cumplimiento” dentro del plazo establecido en el cronograma aprobado por Perú Compras, lo cual constituía requisito indispensable para la formalización del referido Acuerdo Marco. b) Ausencia de intencionalidad del infractor: de los elementos obrantes en el expediente, no es posible determinar si hubo intencionalidad del Adjudicatario,acometerlainfraccióndeterminada;noobstante,seadvierte la falta de diligencia en su calidad de proveedor adjudicatario para realizar, dentro del plazo establecido, el depósito por concepto de garantía de fiel cumplimiento y de esta manera formalizar el Acuerdo Marco IM-CE-2018-6. c) LainexistenciaogradomínimodedañocausadoalaEntidad:debetenerse en cuenta que situaciones como la descrita, ocasionan una demora en el cumplimiento de las metas programadas por Perú Compras y, por tanto, producen un perjuicio en contra del interés público, pues el Adjudicatario pese a haberse comprometido a cumplir con las disposiciones normativas del Procedimiento y las Reglas del Acuerdo Marco IM-CE-2018-6 para la implementación de Acuerdos Marco de “Mobiliario en general”, posteriormente no llegó a formalizar dicho acuerdo marco, por no haber depositado la garantía de fiel cumplimiento. d) Reconocimientode lainfracciónantesde que seadetectada:conformeala documentaciónobranteenelexpediente,noseadviertedocumentoalguno, por el cual el Adjudicatario haya reconocido su responsabilidad en la comisión de la infracción antes que fuera detectada. e) Antecedentes de sanción o sanciones impuestas por el Tribunal: de la Página 16 de 20 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04365-2024-TCE-S2 revisión de la base de datos del Registro Nacional de Proveedores (RNP), se aprecia que el Adjudicatario cuenta con antecedentes de sanción administrativa impuesta por el Tribunal, según detalle: f) Conducta procesal: el Adjudicatario no se apersonó al procedimiento administrativo sancionador ni presentó descargos. g) La adopción e implementación del modelo de prevención:debe tenerse en cuentaquenoobraenelpresenteexpediente,informaciónqueacrediteque el Adjudicatario haya adoptado o implementado algún modelo de prevención debidamente certificado, adecuado a su naturaleza, riesgos, necesidades y características de la contratación estatal, consistente en medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir actos indebidos y conflictos de interés. h) Afectación de las actividades productivas o de abastecimiento en tiempos de crisis sanitarias tratándose de MYPE : si bien se ha verificado que el Adjudicatario figura acreditado como microempresa desde el 15 de enero de 2016, según consta en el Registro Nacional de Micro y Pequeña Empresa (REMYPE), lo cierto es que en el expediente administrativo no obra documentación que permita evaluar el presente criterio de graduación. Procedimiento y efectos del pago de la multa 31. Al respecto, de conformidad con el procedimiento establecido en la Directiva 16 En aplicación de la nueva modificación a la Ley N° 30225, dada con la Ley N° 31535 y publicada el 28 de julio de2022enelDiarioOficial“ElPeruano”,afindeincorporarlacausaldeafectacióndeactividadesproductivas o de abastecimiento en tiempos de crisis sanitarias, aplicable a las micro y pequeñas empresas (MYPE), como nuevo criterio de graduación de la sanción. Página 17 de 20 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04365-2024-TCE-S2 N° 008-2019-OSCE/CD - “Lineamientos para la Ejecución de la Sanción de Multa impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado”, aprobada mediante Resolución N° 058-2019-OSCE/PRE, publicada el 3 de abril de 2019 en el Diario Oficial El Peruano y en el portal institucional del OSCE: • Elproveedorsancionadodebepagarelmontoíntegrodelamultaycomunicar al OSCE dicho pago, adjuntando el comprobante original respectivo. En caso no notifique el pago al OSCE dentro de los siete (7) días hábiles siguientes de haber quedado firme la resolución sancionadora, la suspensión decretada como medida cautelar operará automáticamente. • El pago se efectúa mediante Depósito en la Cuenta Corriente N° 0000-870803 del OSCE en el Banco de la Nación. • La comunicación del pago se efectúa a través de la presentación del formulario denominado “Comunicación de Pago de Multa” únicamente en la Mesa de Partes de la sede central del OSCE o en cualquiera de sus Oficinas Desconcentradas. El proveedor sancionado es responsable de consignar correctamente los datos que se precisan en el citado formulario. • La obligación de pago de la sanción de multa se extingue el día hábil siguiente de la verificación del depósito y su registro en el SITCE o del día siguiente al término del período máximo de suspensión, por falta de pago, previsto como medida cautelar. • La condición de proveedor suspendido se genera el día siguiente al vencimiento del plazo de siete (7) días hábiles de haber quedado firme la resolución sancionadora sin que el proveedor sancionado efectúe y comunique el pago del monto íntegro de la multa, esta misma condición se genera el día siguiente a aquel en que la Unidad de Finanzas de la Oficina de AdministracióndelOSCEverifiquequelacomunicacióndepagodelproveedor sancionado no ha sido efectiva. • Cuando el proveedor comunique el pago de la multa con posterioridad a su suspensión, dicha suspensión se levantará automáticamente el día siguiente de haber sido registrada en el SITCE la verificación del pago. • Asimismo, de no realizarse y comunicarse el pago de la multa por parte del proveedor suspendido, la suspensión se levantará automáticamente el día siguiente de haber transcurrido el plazo máximo dispuesto como medida cautelar contenida en la resolución sancionadora firme. 32. Finalmente, cabe concluir que en el presente caso, corresponde sancionar al Adjudicatario,porlacomisióndelainfraccióntipificadaenelliteralb)delnumeral 50.1 del artículo 50 de la Ley N° 30225, modificada por el Decreto Legislativo N° 1341, ahora tipificada en el mismo literal, numeral y artículo del Texto Único Página 18 de 20 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04365-2024-TCE-S2 Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 082-2019-EF, la cual tuvo lugar el 25 de octubre de 2018, fecha en la que venció el plazo que tenía para realizar el depósito por concepto de garantía de fiel cumplimiento y posteriormente formalizar el acuerdo marco respectivo. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal ponente Steven Anibal Flores Olivera, y la intervención de los Vocales Cristian Joe Cabrera Gil y Daniel AlexisNazaziPazWinchez,atendiendoalaconformacióndelaSegundaSaladelTribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N° D000103-2024- OSCE-PRE del 1 de julio de 2024, publicada el 2 del mismo mes y año en el Diario Oficial El Peruano, y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 082- 2019-EF, y los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de 2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad; LA SALA RESUELVE: 1. SANCIONAR a la empresa M B SOLUCIONES SOSTENIBLES S.A.C. (con R.U.C. N° 20554762094), con una multa ascendente a S/ 28,883.33 (veintiocho mil ochocientos ochenta y tres con 33/100 soles), por su responsabilidad al haber incumplido con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco IM-CE-2018-6, referido al Catalogo Electrónico de “mobiliario en general”, convocado por la Central de Compras Públicas – Perú Compras; por los fundamentos expuestos. El procedimiento para la ejecución de la multa se iniciará luego de que haya quedado firme la presente resolución por haber transcurrido el plazo de cinco (5) días hábiles sin que se haya interpuesto el recurso de reconsideración contra aquélla, o porque, habiéndose presentado el recurso, éste fue desestimado. 2. Disponer como medida cautelar, la suspensión de los derechos de la empresa M B SOLUCIONES SOSTENIBLES S.A.C. (con R.U.C. N° 20554762094), por el plazo de cinco (5) meses para participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, en caso que el infractor no cancele la multa según el procedimiento establecido en la Directiva N° 008-2019-OSCE/CD - “Lineamientos para la ejecución de multa impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado”. Página 19 de 20 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 04365-2024-TCE-S2 3. Disponer que el pago de la multa impuesta se realice en la cuenta del OSCE N° 0000-870803 del Banco de la Nación. En caso que el administrado no notifique el pago al OSCE dentro de los siete (7) días hábiles siguientes de haber quedado firme la presente resolución, la suspensión decretada como medida cautelar operará automáticamente. Una vez comunicado el pago efectuado, el OSCE tiene un plazo máximo de tres (3) días hábiles para verificar la realización del depósito en la cuenta respectiva. La obligación de pagar la multa se extingue al día hábil siguiente de verificado el depósito respectivo al OSCE o al día siguiente de transcurrido el plazo de suspensión, por falta de pago, previsto como medida cautelar. 4. Disponer que, una vez que la presente resolución haya quedado administrativamente firme, se proceda conforme a las disposiciones contempladas en la Directiva N° 008-2019-OSCE/CD - “Lineamientos para la ejecución de la sanción de multa impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado”, aprobada mediante Resolución N° 058-2019-OSCE/PRE. 5. Disponer que, una vez que la presente resolución haya quedado administrativamentefirme,laSecretaríadelTribunaldeContratacionesdelEstado registre la sanción en el Sistema Informático del Tribunal de Contrataciones del Estado – SITCE. Regístrese, comuníquese y publíquese. CRISTIAN JOE CABRERA GIL PRESIDENTE DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE STEVEN ANIBAL FLORES OLIVERA DANIEL ALEXIS NAZAZI PAZ WINCHEZ VOCAL VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE Cabrera Gil. Flores Olivera. Paz Winchez. Página 20 de 20