Resolución N.° 4356-2024-TCE-S4

Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4356-2024-TCE-S4 Sumilla: “(…) la infracción consistente en incumplir injustificadamente la obligación de perfeccionar el contrato o formalizar Acuerdos Marco, se configura en el momento en que el postor adjudicado incumple con alguna de sus obligaciones que impiden el perfeccionamiento del contrato o la formalización del Acuerdo Marco (…)”. Lima, 6 de noviembre de 2024. VISTO en sesión del 6 de noviembre de 2024 de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 6063/2021.TCE, sobre el procedimiento administrativosancionador contra laempresaG &MCOMPANYSYSTEME.I.R.L.,por su supuesta responsabilidad al haber incumplido con su obligación de formalizar acuerdos marco, respecto de la Implementación de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco IM-CE-2018-6 "Mobiliario en general"; y atendiendo a lo siguiente: I. ANTECEDENTES: 1. A través de la Resolución Jefatural N° 015-2016-PERÚ COMPRAS, se estableció el 18 de marzo de 2016, como fecha de inicio de lasoperaciones yfuncionesde Perú Compras. El 17 de setiembre de 2018, la Central de Compras Públicas – PERÚ COMPRAS, en adelante la Entidad, convocó el procedimiento para la implementación de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco IM-CE-2018-6, en adelante el procedimiento de implementación, aplicable para el catálogo electrónico de mobiliario en general. Así, en esa misma fecha, Perú Compras publicó en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado – SEACE y en su portal web (www.perucompras.gob.pe), los documentos asociados a la convocatoria, comprendidos por: - Procedimiento para la selección de proveedores para la implementación de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco. - Reglas del método especial de contratación a través de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco, en adelante las Reglas. - Anexo N° 1 – Parámetros y condiciones para la selección de Proveedores. - Anexo N° 2 – Declaración Jurada del Proveedor. Página 1 de 24 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4356-2024-TCE-S4 - Anexo N° 4 – Proforma de acuerdo marco. Debe tenerse presente que el procedimiento de implementación de vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco se sujetó a lo establecido en la 1 Directiva N° 013-2016-PERÚ COMPRAS - “Directiva de Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco”, y la Directiva N° 007-2017-OSCE/CD - “Disposiciones aplicables a los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco”, y; en la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, modificada por el Decreto Legislativo N° 1341, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado con Decreto Supremo N° 350-2015- EF, modificado por el Decreto Supremo N° 056-2017-EF, el Reglamento. De acuerdo con el respectivo cronograma, del 18 de setiembre de 2018 al 11 de octubre de 2018, se llevó a cabo el registro de participantes y presentación de ofertas, mientrasque el12deoctubrede2018,se realizólaadmisiónyevaluación de las mismas. Así, el 15 de octubre de 2018, se publicaron los resultados de la evaluación de ofertas presentadasen el procedimiento de implementación, en la plataforma del SEACE y en el portal web de la Central de Compras Públicas-Perú Compras. Del 16 al 25 de octubre de 2018, se estableció como plazo para el depósito de la garantía de fiel cumplimiento, y el 26 de del mismo mes y año, Perú Compras registró la suscripción automática de Acuerdos Marco con los proveedores adjudicados,envirtuddela aceptaciónefectuadaen ladeclaraciónjuradasuscrita por aquellos en la fase de registro y presentación de ofertas. 2. Mediante Oficio N° 000186-2021-PERÚ COMPRAS-GG , presentado el 3 de agosto de 2021 en la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, la Entidad hizo de conocimiento que, entre otros, que la empresa G & M COMPANY SYSTEM E.I.R.L., en adelante el Adjudicatario, habría incurrido en infracción, al incumplir injustificadamente con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco referido al procedimiento de implementación de vigencia del Acuerdo Marco IM-CE-2018-6, correspondiente al Catálogo Electrónico de “Mobiliario en general”, en adelante el Acuerdo Marco. 1Aprobado mediante la Resolución Jefatural N° 096-2016-PERU COMPRAS del 29 de diciembre de 2016, publicada en el Diario Oficial El Peruano en la misma fecha. 2Aprobado mediante la Resolución N° 007-2017-OSCE/CD del 31 de marzo de 2017, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 2 de abril de 2017. 3Documento obrante a folio 3 del expediente administrativo. Página 2 de 24 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4356-2024-TCE-S4 A fin de sustentar su denuncia, entre otros documentos, remitió el Informe N° 000283-2021-PERÚ COMPRAS-OAJ del 22 de julio de 2021, a través del cual expresó lo siguiente: • Mediante Memorandos 036 y 060-2018- PERÚ COMPRAS/JEFATURA del 7 de mayo y 4 de setiembre de febrero de 2018, respectivamente, la Jefatura delaentidadapruebalacontinuacióndelProcedimientodeImplementación de los Catálogos Electrónicos, entre otros, de: “Mobiliarios en general”. • Asimismo, refiere que con Memorandos 64 y 810-2018-PERÚ COMPRAS/DAM del 14 de setiembre y 27 de noviembre de 2018, respectivamente, la Dirección de Acuerdos Marco aprobó la documentación asociada a las convocatorias de los Acuerdos Marco IM-CE-2018-4, IM-CE- 2018-5, IM-CE-2018-6, IM-CE-2018-7 e IM-CE-2018-9; asimismo, se estableció dentro de las reglas del procedimiento para la selección de proveedores para la implementación de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco, las fases y el cronograma. • Refiere que, en las Reglas del Método Especial de Contratación a través de los Catálogos ElectrónicosdeAcuerdosMarco,seseñalólasconsideraciones que debieron tener en cuenta los proveedores adjudicatarios, entre otros, del Acuerdo Marco: IM-CE-2018-6, para efectuar el depósito de la Garantía de Fiel Cumplimiento, precisando además que, de no efectuarse dicho depósito, no podría suscribirse el Acuerdo Marco correspondiente. • Agrega que, mediante Comunicados 035 y 044-2018-PERÚ COMPRAS/DAM del 30 de octubre y 28 de diciembre de 2018, respectivamente, PERÚ COMPRAS comunicó a las entidades públicas y a los proveedores que suscribieron los Acuerdos Marco IM-CE-2018-4, IM-CE-2018-5, IM-CE-2018- 6, IM-CE-2018-7 e IM-CE-2018-9, el inicio de la vigencia de los citados Catálogos Electrónicos. • Es así que, a través del Informe N° 000187-2021-PERÚ COMPRAS-DAM del 21 de julio de 2021, se advirtió que el Adjudicatario no cumplió con efectuar el depósito de la garantía de fiel cumplimiento dentro del plazo establecido en las reglas del procedimiento, dicho incumplimiento generó la no suscripción automática del Acuerdo Marco IM-CE-2018-6. 4Obrante a folios 4 al 9 del expediente administrativo sancionador en formato PDF. 5Documento obrante a folio 16 al 21 del expediente administrativo. Página 3 de 24 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4356-2024-TCE-S4 • Indicando además que la no suscripción del Acuerdo Marco conlleva a la limitación o no adjudicación de potenciales ofertas de los proveedores que participaron en la evaluación de ofertas, y afecta al nivel de competitividad que caracteriza lascontrataciones atravésde laplataforma de los Catálogos Electrónicos,puesaltenermayorcantidaddeproveedoressetienemayores probabilidades que los requerimientos de las entidades sean atendidos a un precio acorde al mercado, caso contrario, puede llegar a perjudicar a las entidades debido a que, al existir poca competencia de ofertas los precios del producto podrían elevarse. • Concluye que el Adjudicatario habría incurrido en la infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley N° 30225. 6 3. A través del Decreto del 25 de junio de 2024 , se dispuso iniciar procedimiento administrativo sancionador contra el Adjudicatario, por su supuesta responsabilidad al haber incumplido injustificadamente con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco; infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. Asimismo, se otorgó al Adjudicatario el plazo de diez (10) días hábiles para que formule sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en el expediente en caso de incumplir el requerimiento. 4. Por Decreto de 5 de agosto de 2024, habiéndose verificado que el Adjudicatario no cumplió con presentar sus descargos, se hizo efectivo el apercibimiento de resolver con la documentación obrante en el expediente, remitiéndose el expediente a la Cuarta Sala del Tribunal para que resuelva. II. FUNDAMENTACIÓN: 1. Es materia del presente procedimiento administrativo sancionador, determinar la responsabilidadadministrativadelAdjudicatario,porincumplirinjustificadamente con su obligación de formalizar el AcuerdoMarco; infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley N° 30225, modificada por el Decreto Legislativo N° 1341, norma vigente al momento de la ocurrencia de los hechos. Naturaleza de la infracción. 2. Sobre el particular, el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley establece 6 Cabe precisar que la Entidad fue notificada el 3 de julio de 2024 con la Cédula de Notificación N° 47492/2024.TCE, asimismo el Adjudicatario fue notificado el 3 de julio de 2024 a través de la Cédula de Notificación N° 47493/2024. Página 4 de 24 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4356-2024-TCE-S4 como infracción lo siguiente: “Artículo 50. Infracciones y sanciones administrativas 50.1 El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores, participantes, postores, contratistas y/o sub contratistas cuando correspondainclusoenloscasosaqueserefiereelliterala)delartículo 5 de la presente Ley, cuando incurran en las siguientes infracciones: (…) b) Incumplir con su obligación de perfeccionar el contrato o de formalizar Acuerdos Marco”. [El subrayado es agregado] De la lectura de la infracción en comentario, se aprecia que ésta contiene dos supuestos de hecho distintos y tipificados como sancionables, siendo pertinente precisar,afinderealizarelanálisisrespectivoque,enelpresentecaso,laconducta consistente es la de incumplir con su obligación de formalizar Acuerdos Marco. 3. Al respecto, debe tenerse presente que, para para la configuración del tipo infractor materia de análisis, tendrá que acreditarse la existencia del siguiente elemento constitutivo: que el Acuerdo Marco no se haya formalizado por el incumplimiento de la obligación por parte del proveedor adjudicado. 4. Ahora bien, en relación al elemento constitutivo, es decir, que el Acuerdo Marco o Convenio Marco no se haya formalizado por el incumplimiento de la obligación por parte del proveedor, es importante considerar la normativa aplicable al caso en concreto y su materialización a partir de la omisión del proveedor adjudicado. 5. En relación conello,el artículo 81 delReglamento,en concordancia con elartículo 31 de la Ley, establecía que la contratación a través de Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco es aquel mediante el cual se realiza la contratación sin mediar procedimiento de selección, siempre y cuando los bienes y/o servicios en general que formen parte de los mismos. Asimismo, el literal b) del artículo 83.1 del Reglamento, preveía que la implementación de la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco, estaba sujeta a reglas especiales del procedimiento cuyas condiciones debían cumplirsepararealizarlasactuacionespreparatorias,lasreglasdelprocedimiento, Página 5 de 24 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4356-2024-TCE-S4 las condiciones a ser aplicadas durante la ejecución contractual, rigiéndose por lo previsto en la Directiva correspondiente, siendo de aplicación supletoria lo dispuesto en la Ley y el Reglamento. Por su parte, el literal f) del artículo 83.1 del Reglamento regula que la formalización de un Acuerdo Marco entre la Central de Compras Públicas – Perú Compras y los proveedores adjudicatarios, supone para estos últimos la aceptación de los términos y condiciones establecidos como parte de la convocatoria respecto a la implementación o mantenimiento para formar parte de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco. De igual modo, el literal h) del referido artículo señala que las Entidades que contraten a través de los Catálogos Electrónicos de los Acuerdos Marco son responsables de aplicar las reglas establecidas en el respectivo Acuerdo Marco. 6. En esa línea, la Directiva N° 007-2017-OSCE/CD “Disposiciones Aplicables a los Catálogos Electrónicosde Acuerdos Marco” respecto a losprocedimientosa cargo de Perú Compras, establece en su numeral 8.2 que los proveedores seleccionados para ofertar en los Catálogos Electrónicos están obligados a formalizar los respectivos Acuerdos Marco, situación que supone la aceptación de todos los términos y condiciones establecidos en el procedimiento. 7. En ese sentido, conforme se ha señalado en el acápite anterior, en el presente caso para efectos del procedimiento de selección de proveedores resultan aplicable las reglas establecidas con la Directiva N° 013-2016-PERÚ COMPRAS. “Directiva de Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco”10. Al respecto, el literal a) del numeral 8.2.2.1 de la referida directiva, estableció lo siguiente: “(…) Documentoque contendrálas reglasdel procedimiento, que incluye losplazos, requisitos, criterios de admisión y evaluación, texto del Acuerdo Marco, entre otros, y que serán aplicables como parte de la selección de los proveedores participantes en las convocatorias para la implementación de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco. Estas reglas podrán incluir, según corresponda, que el proveedor deba acreditar experiencia, capacidad financiera, el compromiso de constituir una garantía de fiel cumplimiento durante la vigencia del Catálogo Electrónico, el compromiso de stock mínimo, entre otras condiciones. (…)”. [El resaltado es agregado] Página 6 de 24 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4356-2024-TCE-S4 Asimismo, en cuanto a la formalización del Acuerdo de Convenio Marco, el numeral 8.2.3 de la mencionada directiva, establecía lo siguiente: “(…) Los Proveedores Adjudicatarios estarán obligados a perfeccionar los Acuerdos Marco, lo que supone la aceptación de los términos y condiciones establecidos como parte de la convocatoria para la Implementación o Extensión de Vigencia, según corresponda”. [El resaltado es agregado] 8. Adicionalmente, las Reglas aplicables al acuerdo marco materia de análisis, en su numeral 3.10 del Capítulo III: Procedimiento de Selección, respecto de la garantía de fiel cumplimiento, establecía lo siguiente: “3.10 Garantía de Fiel Cumplimiento “(…) El PROVEEDOR ADJUDICATARIO, cuando PERÚ COMPRAS lo requiera, se encuentra obligado a remitir el documento que acredite su depósito dentro del plazo y de acuerdo a las consideraciones señaladas, el incumplimiento de la presente disposición conlleva la no suscripción del Acuerdo Marco. El depósito de la garantía de fiel cumplimiento es por Acuerdo Marco, independientemente de la cantidad de ofertas adjudicadas. La garantía de fiel cumplimiento deberá mantenerse durante todo el periodo devigenciadelAcuerdoMarco,pudiendoserrenovadaconformealoseñalado en el procedimiento de la extensión de vigencia del mismo, caso contrario previa solicitud se procederá con su devolución finalizada la vigencia. El incumplimiento del depósito de la garantía de fiel cumplimiento y/o el depósito extemporáneo conllevan la no suscripción del Acuerdo Marco”. [El resaltado es agregado] 9. Bajo dicho contexto, tanto el Reglamento y el Procedimiento, han previsto actuaciones previas, como es el depósito de la garantía de fiel cumplimiento a cargo de los proveedores adjudicatarios a efectos de dar lugar a la formalización de Acuerdos Marco; cuya omisión generaría en aquellos una responsabilidad administrativa por el incumplimiento de dicha obligación. Página 7 de 24 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4356-2024-TCE-S4 10. Siendo así, corresponde a este Colegiado analizar la responsabilidad administrativa del Adjudicatario por no cumplir con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco, infracción prevista en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley,debiéndose determinar si, en el caso concreto, concurren los elementos constitutivos para la configuración de la infracción, esto es, que el Adjudicatario haya incumplido con la obligación de formalizar el Acuerdo Marco o no haya efectuado las actuaciones previas destinadas a la formalización del mismo, independientemente de las circunstancias o motivos a los que hubiese obedecido tales conductas. Configuración de la infracción Respecto del incumplimiento de la obligación de formalizar el Acuerdo Marco 11. En primer orden, a efectos de determinar si en el presente caso se configura la infracción por parte del Adjudicatario corresponde verificar el plazo con el que contaba para formalizar el Acuerdo Marco IM-CE-2018-6, correspondiente al Catálogo Electrónico de “mobiliario en general”, según el procedimiento, plazos y requisitos previstos en el documento denominado Anexo N° 1: IM-CE-2018-6 Parámetros y condiciones para la selección de proveedores. Así,delarevisióndelreferidodocumentoseadviertequeseestablecióelsiguiente cronograma: Fases Fechas Convocatoria 17/09/2018 Registro de participantes y presentación de Desde 18/09/2018 Hasta ofertas 11/10/2018 Admisión y evaluación 12/10/2018 Publicación de resultados 15/10/2018 Suscripción automática de Acuerdo Marco 26/10/2018 Asimismo, fluye de autos que, mediante Informe N° 000187-2021-PERÚ COMPRAS-DAM del21dejuliode2021,laDireccióndeAcuerdosMarcosinformó a la Jefatura de la Central de Compras Públicas, que, en las Reglas del Procedimiento para la Selección de Proveedores para la Implementación de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco, se dispuso lo siguiente 7 Obrante a folios 16 del expediente administrativo sancionador. Página 8 de 24 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4356-2024-TCE-S4 Comoesdeverse,medianteelProcedimientoparaSeleccióndeProveedorespara la Implementación de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco, se especificaron las consideraciones a tener en cuenta por los proveedores adjudicatarios para efectuar el depósito de la Garantía de Fiel Cumplimiento; señalándose como periodo para dicho depósito del referido Acuerdo Marco del 16 al 25 de octubre de 2018, precisando además que, de no efectuarse dicho depósito, no podrá suscribirse el Acuerdo Marco correspondiente. 12. De lo antes descrito, se aprecia que todos los proveedores que participaron en el procedimiento de implementación, conocieron las fechas respecto a cada etapa del mismo, y las exigencias previas para la suscripción del citado acuerdo marco. Bajo dichas consideraciones, los proveedores adjudicatarios tenían como plazo Página 9 de 24 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4356-2024-TCE-S4 para realizar el depósito por concepto “Garantía de Fiel Cumplimiento” desde el 16 al 25 de octubre de 2018. En ese contexto, de la documentación remitida por Perú Compras, se aprecia que 8 medianteInformeN°000187-2021-PERÚCOMPRAS-DAM del21dejuliode2021, la Dirección de Acuerdos Marco señaló que, el Adjudicatario no formalizó el acuerdo marco objeto de análisis, conforme a las indicaciones previstas en el numeral 3.11 “Suscripción automática de los Acuerdos Marco” de las Reglas del Procedimiento para la selección de proveedores para la implementación de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco. 13. Cabe añadir, que en el numeral 3.11 “Suscripción automática de los Acuerdos Marco” del referido documento en el acápite precedente, establecía que PERÚ COMPRAS de forma automática registraría la suscripción del acuerdo marco con el proveedor adjudicatario, según la aceptación consignada por aquel en su declaración jurada - Anexo N° 02, presentada en la fase de registro de participación y presentación de ofertas. En dicho documento los proveedores declararon que “efectuarían el depósito por concepto de garantía de cumplimiento antes de la fecha de suscripción automática del Acuerdo”; lo cual evidencia que el Adjudicatario conocía de tal obligación antes de registrarse como participante ante Perú Compras. 14. Finalmente, es menester traer a colación que a través del documento depósito de garantía de fiel cumplimiento, se le recordó al Adjudicatario el plazo para el depósito de garantía. Conforme se muestra a continuación: 8 Obrante a folios 10 al 15 del expediente administrativo sancionador en formato PDF. Página 10 de 24 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4356-2024-TCE-S4 15. Dicho lo anterior, es preciso resaltar que, en el presente caso, la Dirección de Acuerdos Marco, indicó en el Anexo N° 03 “Proveedores Adjudicatarios que no suscribieron el Acuerdo Marco IM-CE-2018-6” del Informe N° 000187-2021-PERÚ COMPRAS-DAM del 21 de julio de 2021, que el Adjudicatario no suscribió el acuerdo marco, , tal como se aprecia en el siguiente detalle: Página 11 de 24 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4356-2024-TCE-S4 16. Asimismo, en el Informe N° 000187-2021-PERÚ COMPRAS-DAM, se indicó que los proveedores incluidos en el Anexo N° 3 de dicho informe, no efectuaron el depósito de garantía de fiel cumplimiento, conforme se aprecia a continuación: Página 12 de 24 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4356-2024-TCE-S4 (…) 17. Por lo tanto, de la documentación obrante en el expediente administrativo, se ha verificado que el Adjudicatario no realizó el depósito de la “Garantía de fiel cumplimiento”, lo cual impidió que cumpliera con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco IM-CE-2018-6, correspondiente al Catálogo Electrónico de “Mobiliario en general”. Respecto de la fecha de comisión de la infracción 18. Al respecto, conforme se expresó en párrafos precedentes, para que proceda la suscripción automáticadel Acuerdo Marco, resultará necesario eldepósitodeuna garantía. 19. Así, en el citado documento se aprecia que una de las etapas del procedimiento deCatálogodeConvenioMarcoesladepresentacióndegarantía,estableciéndose plazos para su presentación, lo que permite concluir que es una obligación de los proveedores cumplir con ello como condición para que se suscriba de manera automática el Acuerdo Marco, en caso contrario, darán lugar a la no suscripción Página 13 de 24 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4356-2024-TCE-S4 del Acuerdo Marco por incumplimiento del proveedor adjudicatario. 20. Ahora bien, de la documentación obrante en el expediente administrativo, se ha verificado que el Adjudicatario no realizó el depósito de la “Garantía de fiel cumplimiento” en el periodo previsto para ello,es decirdel 16 al 25 de octubre de 2018, lo cual impidió que cumpliera con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco IM-CE-2018-6, para el Catálogo Electrónico de “Mobiliario en general”. 21. En ese orden de ideas, resulta pertinente mencionar el Acuerdo de Sala Plena N° 006-2021/TCEdel11dejuniode2021,publicadoel16dejuliode2021enelDiario Oficial El Peruano, el cual concluye que la infracción consistente en incumplir injustificadamente laobligación de perfeccionarelcontratooformalizarAcuerdos Marco, se configura en el momento en que el postor adjudicado incumple con alguna de sus obligaciones que impiden el perfeccionamiento del contrato. Por lo tanto, con la no presentación o no subsanación de documentos, el propio postor pierde la posibilidad de firmar o perfeccionar el contrato y/u orden de compra o servicio, así como formalizar el acuerdo marco, siendo el 25 de octubre de 2018, la fecha máxima para el cumplimiento del pago respectivo, que se debe considerar como fecha de comisión de la infracción; criterio que ha sido desarrollado en el mencionado Acuerdo. 22. En ese sentido, es preciso resaltar la finalidad del procedimiento de contratación pública y que este debe guiarse por principios de eficiencia y eficacia, conforme a lo señalado en el literal f) del artículo 2 del TUO de la Ley, esto es, satisfacer de forma oportuna los fines públicos de la compra, lo cual solo será posible en la medida que las contrataciones se desarrollen sin dilaciones ni incumplimientos por parte de los proveedores. 23. Es así que, en el presente caso, el hecho de no haber realizado el depósito de la “Garantía de fiel cumplimiento” constituye un incumplimiento que deriva en la imposibilidad de perfeccionar el contrato, consecuentemente, se ha configurado la casual de infracción en dicha oportunidad (25 de octubre de 2018). Sobre la posibilidad de aplicar el principio de retroactividad benigna. 24. Al respecto, cabe traer a colación el principio de irretroactividad, contemplado en el numeral 5del artículo 248 del TUOde la LPAG ,en virtud del cual son aplicables 9 “Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa: La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: (…) Página 14 de 24 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4356-2024-TCE-S4 las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables. En esa línea, debe precisarse que, en los procedimientos sancionadores, como regla general, la norma aplicable es aquella vigente al momento de la comisión de la infracción. Sin embargo, como excepción se admite que sí con posterioridad a la comisión de la infracción, entra en vigencia una nueva norma que resulta más beneficiosa para el administrado debido a que mediante la misma seha eliminado el tipo infractor o se contempla una sanción de naturaleza menos severa, aquella resultará aplicable. En este punto, cabe indicar que dicho examen de norma más favorable implica una valoración integral de los elementos del caso bajo análisis, tales como una tipificación que exima de responsabilidad, una sanción menos gravosa o un plazo de prescripción que impida determinar la existencia de infracciones. 25. En atención a lo expuesto, en el presente caso, si bien el procedimiento se inició por la presunta comisión de la infracción establecida en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, norma vigente al momento de ocurridos los hechos cuestionados; cabe mencionar que el 13 de marzo de 2019, se publicó el Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 082-2019-EF, modificado por los Decretos Legislativos N° 1341 y 1444, en lo sucesivo el TUO de la Ley; y el 30 de enero de 2019 entró en vigencia el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, en lo sucesivo el nuevo Reglamento; siendo así, corresponde verificar si la aplicación de la referida normativa resulta más beneficiosa al administrado, atendiendo al principio de retroactividad benigna. 26. En ese sentido, si bien el Adjudicatario no ha solicitado la aplicación del principio de retroactividad benigna; sin perjuicio de ello, este Colegiado ha analizado dicha posibilidad; por consiguiente, en relación al TUO de la Ley y el nuevo Reglamento, normativa vigente a la fecha, se advierte que el tipo infractor ha mantenido los mismo elementos materia de análisis (incumplir con su obligación de perfeccionar), no obstante, ha incluido un elemento adicional, estando actualmente tipificado como “incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato (…)”, el cual permite que al momento de evaluar la conducta infractora materia de análisis se pueda revisar si aquella tuvo alguna causal justificante que provocó la comisión de la infracción. 5. Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables (…)”. Página 15 de 24 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4356-2024-TCE-S4 Por lo tanto, para determinar la responsabilidad en la comisión de la infracción imputada, en aplicación de dicha modificatoria, corresponderá evaluar la existencia de alguna situación que pueda configurarse como justificación para la omisión de formalizar el Acuerdo Marco. 27. Por otra parte, el literal a) del numeral 50.2 del artículo 50 de la Ley disponía que, ante la citada infracción, la sanción que corresponde aplicar es una multa, entendida como la obligación pecuniaria generada para el infractor de pagar un monto económico no menor del cinco por ciento (5%) ni mayor al quince por ciento (15%) de la propuesta económica o del contrato, según corresponda, en favor del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE). Asimismo, señalaba que si no se podía determinar el monto de la propuesta económica o del contrato se impondría una multa entre cinco (5) y quince (15) UIT. La misma norma precisa que, la resolución que imponga la multa debe establecer como medida cautelar la suspensión del derecho de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, en tanto no sea pagada por el infractor. Asimismo, precisa que el periodo de suspensión dispuesto por la medida cautelar a que se hace referencia no se considera para el cómputo de la inhabilitación definitiva. 28. Sin embargo, para la misma infracción, el TUO de la Ley N° 30225, prevé como sanción,la aplicación deuna multa, la cual no puede ser menor al cinco por ciento (5%) ni mayor al quince por ciento (15%) de la propuesta económica o del contrato, según corresponda, en favor del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), y si en caso no se pueda determinar el monto delaofertaeconómicaodelcontratoseimponeunamultaentrecinco(5)yquince (15) UIT. Asimismo, la citada norma establece como medida cautelar, la suspensión del derecho de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, en tanto no sea pagada por el infractor, por un plazo no menor a tres (3) meses ni mayor a dieciocho (18) meses, la cual además no se computa para el plazo de inhabilitación definitiva. 29. Ahora bien, considerando que a la fecha de emisión de la presente resolución, ya se encuentra en vigencia el TUO de la Ley N° 30225 y que ésta resulta más beneficiosa para el Adjudicatario, en tanto restringe el periodo de suspensión aplicable a un máximo de dieciocho (18) meses, a diferencia de la normativa Página 16 de 24 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4356-2024-TCE-S4 vigente al momento de producirse la infracción [Decreto Legislativo N° 1341] que disponía mantener vigente la suspensión de forma indefinida en tanto no se haya verificado el depósito respectivo. 30. Por otro lado, el numeral 50.7 del artículo 50 de la Ley consideraba como causales de graduación de la sanción, la ausencia de intencionalidad del infractor, la inexistencia o grado mínimo de daño a la entidad, el reconocimiento de la infracción antes que sea detectada, la ausencia de sanciones anteriores, la conducta correcta dentro del procedimiento sancionador, y la adopción e implementación, después de la comisión de la infracción y antes del inicio del procedimiento sancionador de un modelo de prevención debidamente certificado, adecuado a su naturaleza, riesgos, necesidades y características de la contratación estatal, consistentes en medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir actos indebidos y conflictos de interés o para reducir significativamente el riesgo de su comisión. 31. Sin embargo, el TUO de la Ley N° 30225, incorpora como nuevo criterio de graduación de la sanción administrativa denominado: “afectación de actividades productivas o de abastecimiento por crisis sanitarias”, la cual solo es aplicable cuando se haya afectado las actividades productivas o de abastecimiento de los administradosquesonMicro ypequeñasempresas(MYPE)aconsecuenciadeuna crisis sanitaria. 32. Por tanto, se ha determinado que la aplicación del TUO de la Ley resulta más beneficiosa para el administrado, pues contempla que debe determinarse una situación injustificada para determinar la responsabilidad por no cumplir con la obligación de formalizar el acuerdo marco, además de establecerse como medida cautelar, en caso corresponder, un periodo de suspensión no menor de tres (3) meses y ni mayor de dieciocho (18) meses. finalmente, se deberá considerar el nuevo criterio de graduación de sanción denominado: “afectación de actividades productivas o de abastecimiento por crisis sanitarias”. RespectodelaexistenciadecausajustificanteparalanoformalizacióndelAcuerdo Marco 33. Es pertinente resaltar que, para acreditar la existencia de una causal de justificación,debeprobarsefehacientementequeconcurrieroncircunstanciasque hicieron imposible física o jurídicamente el perfeccionamiento contractual con la Entidad o que, no obstante haber actuado con la diligencia ordinaria, le fue imposible al Adjudicatario perfeccionar el mismo debido a factores ajenos a su voluntad. Página 17 de 24 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4356-2024-TCE-S4 34. Sobre el particular, el Tribunal ha reconocido en reiteradas resoluciones que, en el marco de la normativa de contrataciones del Estado, la imposibilidad física del postor adjudicado se encuentra referida a un obstáculo temporal o permanente que lo inhabilite o imposibilite, irremediable e involuntariamente, a cumplir con su obligación de perfeccionar la relación contractual; mientras que la imposibilidad jurídica consiste en la afectación temporal o permanente de la capacidad jurídica de la persona natural o jurídica para ejercer derechos o cumplir obligaciones, pues de hacerlo se produciría la contravención del marco jurídico aplicablealcaso,yconsecuentemente,laposibleinvalidezoineficaciadelosactos así realizados. 35. En este punto, cabe precisar que el Adjudicatario, no se apersonó ni presentó sus descargos, a pesar de haber sido debidamente notificado con el Decreto de inicio, por lo que, en el caso concreto, este Colegiado no cuenta con más elementos que valorar. 36. Sin perjuicio de lo señalado, es importante mencionar que, tanto de la revisión de la documentación obrante en el expediente administrativo como del análisis expuesto, no se advierte causa justificada que evidencie la existencia de alguna imposibilidad jurídica o física que haya propiciado que el Adjudicatario no formalice el Acuerdo Marco. 37. Asimismo,correspondeprecisar que, desde la convocatoriadel AcuerdoMarco, el Adjudicatario tenía conocimiento del procedimiento y periodo establecido para efectuar el depósito por concepto de garantía de fiel cumplimiento, según lo establecido en el numeral 3.10 del Capítulo III del Procedimiento Estándar para la seleccióndeProveedoresaplicablesalacuerdomarcomateriadeanálisis;además, a través del documento “IM-CE-2018-6: Publicación de Resultados Catálogo Electrónico de mobiliario en general”, se les recordó dicho plazo a los adjudicatarios. Enconsecuencia,alhaberasumidoelcompromisodeformalizarelAcuerdoMarco desde su inscripción como participante ante PERÚ COMPRAS, el Adjudicatario era responsable de adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento de sus obligaciones, esto es, efectuar el depósito de la garantía de fiel cumplimiento dentro del plazo establecido. 38. Así, corresponde a todo proveedor que se registra, en un procedimiento de implementación y/o incorporación a catálogos electrónicos de acuerdos marco, conocerdeantemanolasreglasalasquesesometedemaneravoluntaria,analizar Página 18 de 24 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4356-2024-TCE-S4 de ser el caso, las posibilidades que tiene de cumplir con los requisitos en caso resultar adjudicado. En ese sentido, los argumentos vertidos por el Adjudicatario no resultan suficientes para eximirlo de responsabilidad, porque más allá de revelar su falta diligencia en la toma de previsiones para asumir los compromisos que procuró obtener, lo cierto es que incumplió con efectuar el depósito de la garantía. 39. Es por ello que, en el caso que nos ocupa, habiéndose acreditado que el Adjudicatario no cumplió con formalizar el Acuerdo Marco, y no habiéndose verificado la existencia de alguna situación de imposibilidad jurídica o física para dichaconducta,sehaacreditadosuresponsabilidadenlacomisióndelainfracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley Graduación de la sanción 40. Sobre el particular, a fin de determinar el monto de la multa a imponer al Adjudicatario, resulta necesario conocer el monto de la propuesta económica o del contrato, situación que no se evidencia en el caso de autos; ya que, en el presente caso, debe tenerse en consideración que, debido a la naturaleza de la modalidad de selección del Acuerdo Marco, éste no contempla oferta económica alguna por parte de los proveedores, dado que dicha modalidad tiene como finalidad seleccionar a los proveedores que debido a sus características deben integrar el Catálogo Electrónico de Acuerdo Marco, conforme el precio base propuesto para las fichas-productos en las que hubiese manifestado su interés de participar y que cuente con el estado de “Aceptado”. No obstante, es necesario traer a colación lo dispuesto en el literal a) del numeral 50.4 del artículo 50 del TUO de la Ley N° 30225, el cual prevé que ante la imposibilidad de determinar el monto de la oferta económica o del contrato se impondrá una multa entre cinco (5) y quince (15) UIT; y como medida cautelar, la suspensión del derecho de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, en tanto la multa no sea pagada por el infractor,por unplazo no menor atres(3)mesesnimayor a dieciocho (18)meses, la cual además no computa para el plazo de inhabilitación definitiva. 41. En base a las consideraciones expuestas, la multa a imponer no puede ser inferior a cinco UIT (S/ 25,750.00) ni mayor a quince UIT (S/ 77,250.00). 42. En torno a ello, resulta importante traer a colación el principio de razonabilidad consagrado por el Adjudicatario. Página 19 de 24 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4356-2024-TCE-S4 43. En este contexto, corresponde determinar la sanción a imponer al Adjudicatario, conforme a los criterios de graduación de la sanción previstos en el artículo 264 del Nuevo Reglamento, en los siguientes términos: a) Naturaleza de la infracción: Desde el momento en que el Adjudicatario se registrócomoparticipanteypresentósuoferta,quedóobligadoacumplircon lasdisposicionesprevistasenlanormativadecontrataciónpúblicaylasReglas establecidas para el Acuerdo Marco, resultando una de éstas la obligación de efectuar el depósito por concepto de “Garantía de Fiel Cumplimiento” dentro del plazo establecido en el cronograma aprobado por Perú Compras, lo cual constituía requisito indispensable para la formalización del referido Acuerdo Marco. b) Ausencia de intencionalidad del infractor: de los elementos obrantes en el expediente, no es posible determinar si hubo intencionalidad del Adjudicatario, a cometer la infracción determinada; no obstante, se advierte la falta de diligencia en su calidad de proveedor adjudicatario para realizar, dentro del plazo establecido, el depósito por concepto de garantía de fiel cumplimiento y de esta manera formalizar el Acuerdo Marco. c) La inexistencia o grado mínimo de daño causado a la Entidad: debe tenerse en cuenta que, en los documentos que obran en el expediente administrativo sancionador no se advierten elementos suficientes que permitan evaluar la existencia de un daño causado a Perú Compras; sin perjuicio de ello, el incumplimiento por parte del Adjudicatario dio lugar a que su oferta no se le incorpore dentro del Catálogo Electrónico de “mobiliario en general” como una opción de compra, lo cual, por la naturaleza de la contratación por Acuerdo Marco, podría afectar que las entidades públicas cuenten con múltiples opciones de proveedores para la adquisición de dichos bienes, a través del Método Especial de Contratación de Acuerdos Marco, lo cual no contribuiría a garantizar que las contrataciones se realicen bajo las mejores condiciones de precio y calidad. d) El reconocimiento de la infracción cometida antes de que sea detectada: conforme a la documentación obrante en el expediente, no se advierte documento alguno por el cual el Adjudicatario haya reconocido su responsabilidad en la comisión de la infracción antes que fuera detectada. e) Antecedentes de sanción o sanciones impuestas por el Tribunal: de acuerdo a la revisión de la base de datos del Registro Nacional de Proveedores (RNP), Página 20 de 24 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4356-2024-TCE-S4 se aprecia que el Adjudicatario cuenta con antecedentes de sanción administrativa impuesta por el Tribunal. Inhabilitaciones INICIO INHABIL. FIN INHABIL. PERIRESOLUCION FEC. RESOLUCION OBSERVACION TIPO 25/07/2022 25/10/2022 3 MESES 2032-2022-TCE-S5 06/07/2022 MULTA f) Conducta procesal: El Adjudicatario no se apersonó al presente procedimiento administrativo sancionador ni presentó sus descargos. g) La adopción e implementación del modelo de prevención a que se refiere el numeral 50.10 del artículo 50 del TUO de la Ley N° 30225: en el expediente no obra información que acredite que el Adjudicatario haya adoptado algún modelo de prevención para prevenir actos indebidos como los que suscitaron el presente procedimiento administrativo sancionador en su contra, ni para reducir significativamente el riesgo de su comisión h) Afectación de las actividades productivas o de abastecimiento en tiempos de crisis sanitarias tratándose de MYPE: en el caso particular, de la consulta efectuada al Registro Nacional de la Micro y Pequeña Empresa, se advierte que el Adjudicatario no se encuentra registrado como Micro y Pequeña Empresa, conforme se aprecia del siguiente reporte: Por tanto, al no tener la condición de MYPE no resulta aplicable este criterio Página 21 de 24 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4356-2024-TCE-S4 de graduación; el cual solo está afecto a aquellas empresas acreditadas como MYPE y que además acrediten afectación de sus actividades productivas o de abastecimiento en tiempos de crisis sanitarias. 44. Cabe mencionar que la comisión de la infracción tipificada en el literal b) del numeral50.1delartículo50delaLey,[yactualmentetipificadaenelmismoliteral, numeral y artículo del TUO de la Ley N° 30225], por parte del Adjudicatario, cuya responsabilidad ha quedado acreditada, tuvo lugar el 25 de octubre de 2018, últimafechaenlaquedebíarealizareldepósitodelagarantíadefielcumplimiento para posteriormente formalizar el Acuerdo Marco. Procedimiento y efectos del pago de la multa. • Al respecto, el procedimiento establecido en la Directiva N° 008-2019- OSCE/CD - “Lineamientos para la ejecución de la sanción de multa impuesta por elTribunal deContratacionesdelEstado”,aprobadamediante Resolución N° 058-2019-OSCE/PRE, publicada el 3 de abril de 2019 en el Diario Oficial El Peruano y en el portal institucional del OSCE, es como sigue: • Elproveedorsancionadodebepagarelmontoíntegrodelamultaycomunicar al OSCE dicho pago, adjuntando el comprobante original respectivo. En caso no notifique el pago al OSCE dentro de los siete (7) días hábiles siguientes de haber quedado firme la resolución sancionadora, la suspensión decretada como medida cautelar operará automáticamente. • El pago se efectúa mediante Depósito en la Cuenta Corriente N° 0000-870803 del OSCE en el Banco de la Nación. • La comunicación del pago se efectúa a través de la presentación del formulario denominado “Comunicación de Pago de Multa” únicamente en la Mesa de Partes de la sede central del OSCE o en cualquiera de sus Oficinas Desconcentradas. El proveedor sancionado es responsable de consignar correctamente los datos que se precisan en el citado formulario. • La obligación de pago de la sanción de multa se extingue el día hábil siguiente de la verificación del depósito y su registro en el SITCE o del día siguiente al término del período máximo de suspensión, por falta de pago, previsto como medida cautelar. • La condición de proveedor suspendido se genera el día siguiente al vencimiento del plazo de siete (7) días hábiles de haber quedado firme la Página 22 de 24 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4356-2024-TCE-S4 resolución sancionadora sin que el proveedor sancionado efectúe y comunique el pago del monto íntegro de la multa, esta misma condición se genera el día siguiente a aquel en que la Unidad de Finanzas de la Oficina de AdministracióndelOSCEverifiquequelacomunicacióndepagodelproveedor sancionado no ha sido efectiva. • Cuando el proveedor comunique el pago de la multa con posterioridad a su suspensión, dicha suspensión se levantará automáticamente el día siguiente de haber sido registrada en el SITCE la verificación del pago. Asimismo, de no realizarse y comunicarse el pago de la multa por parte del proveedor suspendido, la suspensión se levantará automáticamente el día siguiente de haber transcurrido el plazo máximo dispuesto por la medida cautelar contenida en la resolución sancionadora firme. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la vocal ponente y Annie Elizabeth Pérez Gutiérrez, y la intervención de los vocales Erick Joel Mendoza Merino y Juan Carlos Cortez Tataje, atendiendo a la conformación de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la ResoluciónN° D000103- 2024- OSCE-PRE del 1 de julio de 2024 publicada el 2 del mismo mes y año en el Diario Oficial“ElPeruano”,yenejerciciodelasfacultadesconferidasenelartículo59delTexto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 082- 2019-EF, y los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de 2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad; LA SALA RESUELVE: 1. SANCIONAR a la empresa G & M COMPANY SYSTEM E.I.R.L. (con R.U.C. N° 20601047412), con una multa ascendente a S/ 25,750.00 (veinticinco mil setecientos cincuenta con 00/100 soles), por su responsabilidad al haber incumplido injustificadamente con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco IM-CE-2018-6, correspondiente a los Catálogos Electrónicos de “Mobiliario en general”, convocado por la CENTRAL DE COMPRAS PÚBLICAS – PERÚ COMPRAS; por los fundamentos expuestos. El procedimiento para la ejecución de la multa se iniciará luego de que haya quedado firme la presente resolución por haber transcurrido el plazo de cinco (5) días hábiles sin que se haya interpuesto el recurso de reconsideración contra aquella, o porque, habiéndose presentado el recurso, este fue desestimado. Página 23 de 24 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4356-2024-TCE-S4 2. Disponer como medida cautelar, la suspensión a la empresa G & M COMPANY SYSTEME.I.R.L.(conR.U.C.N° 20601047412),porelplazodecinco(5)mesespara participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementaro mantenerCatálogos Electrónicosde Acuerdo Marco yde contratar con el Estado, en caso el infractor no cancele la multa según el procedimiento establecidoenlaDirectivaN°008-2019-OSCE/CD-“Lineamientosparalaejecución de la sanción de multa impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado”. 3. Disponer que el pago de la multa impuesta se realice en la cuenta del OSCE N° 0000-870803 en el Banco de la Nación. En caso el administrado no notifique el pagoalOSCEdentrodelossiete(7)díashábilessiguientesdehaberquedadofirme la presente resolución, la suspensión decretada como medida cautelar operará automáticamente. Una vez comunicado el pago efectuado, el OSCE tiene un plazo máximo de tres (3) días hábiles para verificar la realización del depósito en la cuenta respectiva. La obligación de pago de la sanción de multa se extingue el día hábil siguiente de la verificación del depósito y su registro en el SITCE o del día siguiente al término del período máximo de suspensión por falta de pago previsto como medida cautelar. 4. Disponer que, una vez que la presente resolución haya quedado administrativamente firme, se proceda conforme a las disposiciones contempladas en la Directiva N° 008-2019-OSCE/CD - “Lineamientos para la ejecución de la sanción de multa impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado”, aprobada mediante Resolución N° 058-2019-OSCE/PRE. Regístrese, comuníquese y publíquese. ERICK JOEL MENDOZA ANNIE ELIZABETH PÉREZ MERINO GUTIÉRREZ VOCAL VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DIGITALMENTE JUAN CARLOS CORTEZ TATAJE PRESIDENTE DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE ss. Cortez Tataje. Pérez Gutiérrez. Mendoza Merino . Página 24 de 24