Resolución N.° 4351-2024-TCE-S3

Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4351-2024-TCE-S3 Sumilla: “(…) la comisión de la infracción tipificada en el literal f) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, tuvo lugar el 11 de noviembre de 2020, fecha en que la Entidad notificó al Contratista la resolución de la Orden de Compra”. Lima, 6 de noviembre de 2024. VISTO en sesión del 6 de noviembre de 2024, de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 5208-2021.TCE, sobre el procedimiento administrativo sancionador seguido a la empresa INVERSIONES PROGRESO E.I.R.LTDA., por su responsabilidad al haber ocasionado que el GOBIERNO REGIONAL DE HUANCAVELICA resuelva la Orden de Compra - Guía de Internamiento N° 000944, y, atendiendo a los siguientes: I. ANTECEDENTES: 1. Según información del SEACE, el 29 de julio de 2020, el GOBIERNO REGIONAL DE HUANCAVELICA, en adelante la Entidad, convocó la Adjudicación Simplificada N° 43-2020-GOB.REG.HVCA/OEC-1 (primera convocatoria) para la “Adquisición de madera y similares para la obra Mejoramiento del Servicio Educativo en la IE Alianza Andino distrito de Acoria Provincia y Departamento de Huancavelica” con un valor estimado de S/ 107,013.50 (ciento siete mil trece con 50/100 soles), en adelante el procedimiento de selección. Debe tenerse presente que la referida el procedimiento de selección se convocó bajo la vigencia del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones del Estado - Ley N°30225, aprobada mediante Decreto Supremo N°082-2019-EF, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado con Decreto Supremo N°344-2018-EF, en adelante, el Reglamento. El 4 de agosto de 2020 se realizó la presentación de ofertas y, el 7 del mismo mes y año se otorgó la buena pro a la empresa INVERSIONES PROGRESO E.I.R.LTDA., en adelante el Contratista, por el monto de su oferta, ascendente a S/99,990.00 (noventa y nueve mil novecientos noventa con 00/100 soles). El 28 de agosto de 2020 la Entidad emitió la Orden de Compra - Guía de Internamiento N° 000944, en adelante la Orden de Compra. Página 1 de 18 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4351-2024-TCE-S3 2. Visto el formulario de solicitud de aplicación de sanción - Entidad/Tercero, del 11 de agosto de 2021, presentado el 12 de agosto de 2021, en la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en lo sucesivo el Tribunal; la Entidad puso en conocimiento que el Contratista habría incurrido en causal de infracción, al ocasionar que la Entidad resuelva la Orden de Compra. Como sustento de su denuncia, la Entidad adjuntó la Opinión Legal N° 040-2021- GOB.REG.HVCA/ORAJ-ncdm, del 12 de mayo de 2021, en la cual precisó lo siguiente: ▪ El 28 de agosto de 2020 la Entidad notificó la Orden de Compra al Contratista. ▪ El 12 de octubre de 2020, mediante carta notarial N° 108- 2020/GOB.REG.HVCA/GGR-ORA, el Director Regional de Administración requirió al Contratista el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, bajo apercibimiento de resolver el contrato. ▪ El 9 de noviembre de 2020, mediante carta notarial N° 120- 2020/GOB.REG.HVCA/GGR-ORA, suscrita por el Director de la Oficina Regional de Administración, comunicó al Contratista la resolución de la orden de compra por incumplimiento de sus obligaciones contractuales. ▪ El 15 de marzo de 2021, con Oficio N° 354-2021/GOB.REG.HVCA/PPR, el procurador público regional, remite información indicando que no se encontró información alguna respecto a la resolución de la Orden de Compra, referida al inicio de algún proceso conciliatorio o arbitraje. 3. A través del decreto del 10 de mayo de 2024, se dispuso iniciar procedimiento administrativo sancionador contra el Contratista,por su supuesta responsabilidad al haber ocasionado que la Entidad resolviera la Orden de Compra; infracción tipificada en el literal f) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. En ese sentido, se le otorgó el plazo de diez (10) días hábiles para que formule sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en el expediente . Página 2 de 18 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4351-2024-TCE-S3 4. Con decreto del 12 de junio de 2024, se dispuso notificar al Contratista el decreto del 10 de mayo de 2024, que dispone el inicio del procedimiento administrativo sancionador en su contra, al domicilio consignado en el Registro Único de Contribuyente de la Superintendencia Nacional de Aduanas y Administración Tributaria - SUNAT en: “PR. AV. HUAMAN MZA. B LOTE. 17 URB. LAS FLORES DEL GOLF (ANTES DE ENTRAR A LOS ARCOS A LA DERECHA) LA LIBERTAD - TRUJILLO - VICTOR LARCO HERRERA”, a fin de que cumpla con presentar sus descargos. 5. Con decreto del 7 de agosto de 2024,se hizo efectivo el apercibimiento decretado de resolver el procedimiento con la documentación obrante en autos ante el incumplimiento del Contratista de presentar sus descargos, a pesar de haber sido debidamentenotificadoel 21de juniode2024mediantecéduladenotificaciónN° 42161/2024.TCE. Asimismo, se remitió el expediente a la Tercera Sala del Tribunal para que resuelva, siendo recibido por la vocal ponente el 8 de agosto de 2024. II. FUNDAMENTACIÓN: Naturaleza de la infracción 1. En el presente caso, la infracción que se le imputa al Contratista se encuentra tipificada en el literal f) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, el cual dispone que: “El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores, participantes, postores, contratistas, subcontratistas y profesionales que se desempeñan como residente o supervisor de obra, cuando corresponda, incluso en los casos que se refiere el literal a) del artículo 5, cuando incurran en las siguientes infracciones: (…) f) Ocasionar que la Entidad resuelva el contrato, incluido Acuerdos Marco, siempre que dicha resolución haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral”. Por tanto, para la configuración de la infracción cuya comisión se imputa a la Contratista, se requiere necesariamente de la concurrencia de dos requisitos para su configuración, esto es: i. Debe acreditarse que el contrato, orden de compra u orden de servicio, fuente de obligaciones, haya sido resuelto por causal atribuible al Página 3 de 18 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4351-2024-TCE-S3 Contratista. ii. Debe verificarse que dicha decisión haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral, es decir, ya sea por no haberse instado a la conciliación o arbitraje,haberlohecho extemporáneamente o, aun cuando se hubiesen llevado a cabo dichos mecanismos de solución de controversias, se haya confirmado la decisión de la Entidad de resolver el contrato. 2. Con relación a ello, para efectos del primer requisito, a fin de verificar el procedimiento de resolución contractual, en el presente caso, se deberá aplicar lo establecido en la Ley y el Reglamento, por ser las normas vigentes aplicables a la etapa de ejecución contractual. En esa línea, tenemos que el numeral 36.1 del artículo 36 de la Ley dispone que cualquiera de las partes se encuentra facultada para resolver el contrato, sea por caso fortuito o fuerza mayor que imposibilitedemaneradefinitivala continuación del contrato, por incumplimiento de sus obligaciones, o por hecho sobreviniente al perfeccionamiento del contrato que no sea imputable a alguna de las partes. Por su parte, el artículo 164 del Reglamento, señala que la Entidad puede resolver el contrato en los casos que el contratista: (i) incumpla injustificadamente obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requerido para ello; (ii) haya llegado a acumular el monto máximo de la penalidad por mora o el monto máximo para otras penalidades, en la ejecución de la prestación a su cargo; o (iii) paralice o reduzca injustificadamente la ejecución de la prestación, pese a haber sido requerido para corregir tal situación. De otro lado, dicho artículo precisa que cualquiera de las partes puede resolver el contrato por caso fortuito, fuerza mayor o por hecho sobreviniente al perfeccionamiento del contrato que no sea imputable a las partes y que imposibilite de manera definitiva la continuación de la ejecución del contrato. 3. Seguidamente, el artículo 165 del Reglamento establece que si alguna de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada debe requerirle mediante carta notarial, para que las ejecute en un plazo no mayor a cinco (5)días,bajoapercibimientode resolverelcontrato,plazoquedependiendo Página 4 de 18 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4351-2024-TCE-S3 del monto contractual y de la complejidad, envergadura o sofisticación de la contratación puede ser mayor, pero en ningún caso superior a quince (15) días. Asimismo, en caso de ejecución de obras se otorgaba necesariamente un plazo de quince (15) días. Además, establece que no es necesario efectuar requerimiento previo cuando la resolución del contrato se deba a la acumulación del monto máximo de penalidad por mora o por otras penalidades o cuando la situación de incumplimiento no pueda ser revertida, en cuyo caso basta con comunicar al contratista, mediante carta notarial, la decisión de resolver el contrato. De la lectura de las disposiciones reseñadas y conforme a los criterios utilizados por el Tribunal en anteriores oportunidades, para que la infracción imputada se configure, es menester que la Entidad, efectivamente, haya resuelto el contrato conforme al procedimiento descrito. De esta manera, aun en los casos en los que se hayan generado incumplimientos contractuales, si la Entidad no ha resuelto el contrato con observancia de las normas citadas y el debido procedimiento, la conducta no podrá ser pasible de sanción, asumiendo la Entidad la exclusiva responsabilidad respecto a tal situación. 4. Por su parte, en cuanto al segundo requisito, constituye un elemento necesario para imponer la sanción, verificar que la decisión de resolver el contrato haya quedado consentida, por no haberse iniciado oportunamente los procedimientos de solución de controversias conforme a lo previsto en la Ley y el Reglamento. En ese sentido, a fin de determinar si dicha decisión fue consentida, corresponde verificar si se ha acreditado en el procedimiento administrativo sancionador que las partes hayan recurrido oportunamente a los mecanismos de solución de controversias, es decir, a la conciliación y/o arbitraje. Para ello, el numeral 166.3 del artículo 166 del Reglamento establece que el plazo para iniciar cualquier mecanismo de solución de controversias relacionadas a la resolución contractual es de treinta (30) días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la resolución, precisando que al vencimiento de dicho plazo se entiende que la resolución del contrato ha quedado consentida. Página 5 de 18 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4351-2024-TCE-S3 Así, se desprende que, aun cuando en fecha posterior a dicho plazo se iniciaran tales mecanismos, para efectos del procedimiento administrativo sancionador, la decisión de resolver el contrato ya había quedado consentida, por no haberse iniciado los mecanismos antes descritos dentro del plazo legal. A mayor abundamiento, debe señalarse que el Tribunal, en el Acuerdo de Sala Plena N°002-2022/TCE, estableció lo siguiente: “(…) 6. En el procedimiento administrativo sancionador no corresponde evaluar la decisión de la Entidad de resolver el contrato, constituyendo un elemento necesario para determinar responsabilidad administrativa, verificar que esa decisión ha quedado consentida pornohaberse iniciadolos medios de soluciónde controversias, oque, habiéndose sometido a estos, haya quedado firme, conforme a lo previsto en la Ley y su Reglamento”. Por ello, para el desarrollo del procedimiento administrativo sancionador y la consecuente imposición de sanción por la configuración de la infracción, es imprescindibletenerencuentaambascondiciones,todavezqueladeterminación de responsabilidad por haber ocasionado la resolución del contrato se encuentra supeditada a que la Entidad haya seguido el procedimiento para resolver el contrato, y que ésta haya quedado consentida o se encuentre firme en vía conciliatoria o arbitral. Configuración de la infracción Sobre el procedimiento formal de resolución contractual. 5. Sobre el particular, mediante opinión legal N° 040-2021-GOB.REG.HVCA/ORAJ- ncdm, del 12 de mayo de 2021, la Entidad señaló que el Contratista habría incurrido en infracción al haber ocasionado que esta resuelva la Orden Compra. 6. En virtudde lo manifestadoporla Entidad,seaprecia que, mediantecartanotarial N° 108-2020/GOB.REG.HVCA/GGR-ORA, el Director Regional de Administración requirió al Contratista el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, bajo apercibimiento de resolver el contrato, conforme se aprecia a continuación: Página 6 de 18 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4351-2024-TCE-S3 Página 7 de 18 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4351-2024-TCE-S3 Página 8 de 18 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4351-2024-TCE-S3 Página 9 de 18 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4351-2024-TCE-S3 7. Asimismo, teniendo en cuenta que el Contratista se mantuvo en el incumplimiento, a través de la carta notarial N° 120-2020/GOB.REG.HVCA/GGR- ORA, suscrita por el director de la oficina regional de administración, la Entidad comunicó al Contratista la resolución de la Orden de Compra por incumplimiento de sus obligaciones contractuales, conforme se muestra a continuación: Página 10 de 18 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4351-2024-TCE-S3 Página 11 de 18 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4351-2024-TCE-S3 Página 12 de 18 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4351-2024-TCE-S3 Página 13 de 18 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4351-2024-TCE-S3 8. Al respecto, se debe precisar que este Colegiado ha verificado que ambas cartas notariales fueron notificadas al domicilio del Contratista, en la dirección ubicada en PR. AV. HUAMAN MZA. B LOTE. 17 URB. LAS FLORES DEL GOLF (ANTES DE ENTRAR A LOS ARCOS A LA DERECHA) LA LIBERTAD - TRUJILLO - VICTOR LARCO HERRERA; la misma que fue consignada en la Orden de Compra, como se aprecia a continuación: 9. En ese sentido, habiéndose verificado el cumplimiento del procedimiento de resolución contractual establecido en el Reglamento, resta evaluar si dicha decisión quedó consentida o firme por el Contratista. Sobre el consentimiento o firmeza de la resolución contractual 10. Elnumeral45.1delartículo45delaLey,establecequelascontroversiasquesurjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, Página 14 de 18 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4351-2024-TCE-S3 ineficacia o invalidez del contrato se resuelven mediante conciliación o arbitraje, según acuerdo entre las partes. 11. Asimismo, el numeral 166.3 del artículo 166 del Reglamento, establece que cualquier controversia relacionada con la resolución del contrato puede ser sometida por la parte interesada a conciliación y/o arbitraje dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes de notificada la resolución. Vencido este plazo sin que se haya iniciado ninguno de estos procedimientos, se entiende que la resolución del contrato quedó consentida. 12. Alrespecto,atravésdelOficioN°354-2021/GOB.REG.HVCA/PPR,elabogadoTedy Gim Pérez Espinoza, procurador público de la Entidad, indicó que no se encontró información alguna referida al inicio de algún proceso conciliatorio o arbitral respecto a la resolución de la Orden de Compra. 13. Por tales consideraciones, se concluye que el Contratista ha incurrido en responsabilidad administrativa por la comisión de la infracción tipificada en el literal f) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. Graduación de la sanción 14. En el presente caso, para la infracción prevista en el literal f) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, se contempla en el literal b) del numeral 50.4 del mismo artículo, una sanción de inhabilitación temporal por un periodo no menor de tres (3) meses ni mayor de treinta y seis (36) meses. 15. En tal sentido, y a efectos de graduar la sanción a imponerse al Contratista, se deben considerar los siguientes criterios: a) Naturaleza de la infracción: desde el momento en que un contratista asume un compromiso contractual frente a la Entidad, queda obligado a cumplir cabalmente con lo ofrecido, dado que un incumplimiento suyo puede significar un perjuicio al Estado. b) Ausenciadeintencionalidad del infractor: de conformidad con los medios de prueba obrantes en el expediente administrativo, se observa que el Contratista no cumplió con sus obligaciones contractuales, pese a haber sido Página 15 de 18 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4351-2024-TCE-S3 requerido para ello; ocasionando que la Entidad resuelva la Orden de Compra por causa imputable a aquel. c) La inexistencia o grado mínimo de daño causado a la Entidad: el incumplimiento de las obligaciones contractuales generó que la Entidad no cuente oportunamente con los bienes comprendidos en la Orden de Compra, ocasionando que se vea retrasado el cumplimiento de sus fines públicos. d) El reconocimiento de la infracción cometida antes de que sea detectada: conforme a la documentación obrante en el expediente, no se advierte documento alguno por el que el Contratista haya reconocido su responsabilidad en la comisión de la infracción antes que fuera denunciado. e) Antecedentes de sanción o sanciones impuestas por el Tribunal: de acuerdo a la revisión de la base de datos del Registro Nacional de Proveedores (RNP), el Contratista cuenta con antecedentes de sanción administrativa impuesta por el Tribunal, conforme al siguiente detalle: Inicio Fin Periodo Resolución Tipo de sanción 5/06/2019 5/11/2019 5 MESES 1192-2019-TCE-S2 Multa 21/06/2019 21/10/2019 4 MESES 1481-2019-TCE-S2 Multa 19/11/2021 19/04/2022 5 MESES 3557-2021-TCE-S2 Multa 31/03/2022 31/08/2022 5 MESES 851-2022-TCE-S3 Multa 30/09/2022 30/04/2023 7 MESES 3006-2022-TCE-S5 Multa f) Conducta procesal: el Contratista no se apersonó al procedimiento administrativo sancionador ni presentó sus descargos, a pesar de haber sido debidamente notificada. g) La adopción e implementación del modelo de prevención a que se refiere el numeral 50.10 del artículo 50 de la Ley: de la revisión de la documentación queobraenelexpediente,nohayinformaciónqueacreditequeel Contratista haya adoptado o implementado algún modelo de prevención conforme lo establece el numeral 50.10 del artículo 50 de la Ley. h) Que el administrado tenga la condición de Micro y Pequeña Empresa Página 16 de 18 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4351-2024-TCE-S3 (MYPE), y que se haya visto afectado de las actividades productivas o de abastecimiento en tiempos de crisis sanitaria : de la revisión de la documentación obrante en el expediente no se aprecia que el Contratista acredite el presente criterio de graduación. 16. Cabe mencionar que la comisión de la infracción tipificada en el literal f) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, tuvo lugar el 11 de noviembre de 2020, fechaenquelaEntidadnotificóalContratistalaresolucióndelaOrdendeCompra. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal ponente Cecilia BerenisePonceCosme yla intervencióndelos Vocales MarlonLuisAranaOrellanayRoy Nick Álvarez Chuquillanqui, en reemplazo del Vocal Danny William Ramos Cabezudo segúnRoldeTurnosdeVocalesvigente,atendiendoalaconformacióndelaTerceraSala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N°D000103-2024-OSCE-PRE del 1 de julio de 2024, publicada el 2 del mismo mes y año en el Diario Oficial El Peruano, y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 de la Ley, así como, los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo N°076-2016-EF del 7 de abril de 2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad: LA SALA RESUELVE: 1. SANCIONAR a la empresa INVERSIONES PROGRESO E.I.R.LTDA. (con R.U.C. N° 20275733807), por el periodo de siete (7) meses de inhabilitación temporal en sus derechos de participar en procedimientos de selección, procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado; por su responsabilidad al haber ocasionado que la Entidad resuelva la Orden de Compra - Guía de Internamiento N° 000944, derivada de la Adjudicación Simplificada N° 43-2020-GOB.REG.HVCAOEC-1, para la “Adquisición de madera y similares para la obra Mejoramiento del Servicio Educativo en la IE Alianza Andino distrito de Acoria Provincia y Departamento de Huancavelica”; infracción tipificada en el literal f) del numeral 50.1 del artículo 50 del Texto Único Ordenado de la Ley N°30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobadoporelDecretoSupremoN°082-2019-EF;sanciónqueentraráenvigencia 1IncorporadocomocriteriodegraduacióndelasanciónatravésdelaLeyN°31535,publicadaenelDiarioOficial“ElPeruano” el 28 de julio de 2022. Página 17 de 18 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4351-2024-TCE-S3 a partir del sexto día hábil siguiente de notificada la presente Resolución. 2. Disponer que, una vez que la presente resolución haya quedado administrativamente firme, la Secretaría del Tribunal registre la sanción en el módulo informático correspondiente. Regístrese, comuníquese y publíquese, CECILIA BERENISE PONCE COSME PRESIDENTA DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE ROY NICK ÁLVAREZ CHUQUILLANQUI MARLON LUIS ARANA ORELLANA VOCAL VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DIGITALMENTE Ponce Cosme. Álvarez Chuquillanqui. Arana Orellana. Página 18 de 18