Opinión N° D000001-2026-OECE-DTN

Expediente N° 105783 T.D. N° 31950100 SOLICITANTE : Luis Alberto Huillca Bayona et ni c o D

ASUNTO : F

Le a y c u N lt º a d e s d e l Órgano Encargado de las Contrataciones en la e d d a di r g e m u c o d l rt c el REFERENCIA : Formulario de solicitud de consulta de fecha 28.NOV.2025 m u n ó e ci n o y ot m rif

• ANTECEDENTES

a al o d a M va e r d ia i s a n c t o e n e s l u d lta o s c u re m la e c n i t o o n d a e d a la s a re l f a e s r e fu n n c c ia io , n e e l s s e y ñ fa o c r u L lt u a is d e A s l b d e e r l t o Ó r H g u a i n ll o ca E B nc a a y r o g n a a d o fo d rm e u la la s e d aí r ot u ml ati gi d al n e C C o o n n t t r r a a t t a a c c i i o o n n e e s s d d e e l Es a t c a u d e o r , d v o i ge c n o t n e h l a o st q a u e e l 2 e s d ta e b a le b c ri í l a d e l l a a ñ L o e y 2 02 N º . 30225, Ley de m rif ) s( e n e et s( a m l d e u p ) d o c r a e e a té l rm se in n o ti s d o g e y n a é l r c ic a o n s c e y d v e in c la u la n d o a rm s a e ti n v t a re d s e í , c s o i n n t r h a a ta c c e io r n a e lu s s i d ó e n l E a s a ta s d u o n , t o p s l a c n o te n a c d re a t s o s e n o r e s n e L al específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal g) del numeral 11.3 del artículo e v N y 11 de la Ley General de Contrataciones Públicas, aprobada a través de la Ley N° 32069, cifi r 2 ° a 2 d 6 modificada por la Ley N° 32103 y la Ley N° 32187; así como, por lo establecido en el a 9 a D r e tí c c r u e l t o o S u y p r l e o m s o lit e N r º a l e s b ) y c )

• E

de F l . a rtículo 389 de su Reglamento, aprobado mediante : n e s h d , /: s ptt m ri F e E n e . n c e e s s C a e r O ia s N m e S n e U t n id L te o T , a A l S s a i t u c Y a o c A n i c ó N l n u Á s p L i a ó IS r n t I ic S d u e la r l a a lg p u re n s a e . nte opinión no se encuentra vinculada a m p r e C y s a Para efectos de la presente opinión se entenderá por: o g. D s b gi

• “anterior Ley” a la aprobada mediante la Ley N° 30225. w

/ e p. s el ati / b e v R u s ,

• “

E a F n . terior Reglamento” al aprobado mediante el Decreto Supremo N° 344-2018- d a m al g e o e h ot Dicho lo anterior, las consultas formuladas son las siguientes: mt y l o m d a cifi ot 1 En atención a la competencia conferida a la Dirección Técnica Normativa, se ha revisado el documento de la referencia a efectos r de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en el Servicio Prestado en Exclusividad “Consultas del sector privado o s ai sociedad civil sobre la normativa de contrataciones públicas”. Al respecto, se advierte que la última consulta no ha sido formulada L . a en términos genéricos, puesto que plantea un escenario para luego solicitar a este Organismo Técnico Especializado que determine si en este caso se afecta o no el cumplimiento de normas legales. Cabe precisar que para determinar si se transgrede —o no— la normativa de contratación pública —o cualquier otra norma legal— debe evaluarse los elementos que constituyen cada caso que sea materia de análisis. Por tanto, se atenderán solo las consultas que cumplen con los requisitos establecidos en el TUPA del OECE. Pág. 1 de 5 2.1. “¿Dentro de la Ley 30225 o su Reglamento, existía algún artículo que asigne facultades o funciones o una obligación del órgano encargado de las contrataciones de observar o rechazar algún extremo técnico del requerimiento del área usuaria a fin de propiciar que esta área usuaria lo modifique?” (Sic.). 2.1.1. De manera preliminar, es importante tener clara la diferencia entre el Área Usuaria y el Órgano Encargado de las Contrataciones en el marco de lo establecido en la Ley Nº 30225. ni D Primero, el artículo 6 de la anterior Ley y el artículo 5 del anterior Reglamento, g et u c o e di r e m u ó m n contrataciones, de acuerdo con lo que establecía el Reglamento. e ci n o y ot m rif A s E re e u n s r n t v p id a i o d a d n o d o s r , e a a c s b o l e e q n l s u l o i e n , , d i e e n e l n t p e a e r e r v t n l í e c d á n u e í m l n a o c n b i i a t e o n d d e d e lo e l l s a r l é p a a g r s n o i m t c a e e e c r s i n t o u o r a j s u L c r d i e í o d e y n i c c e e o o s s n t q a q t u r b u a e l e t e a l c a c r í e i s a ó a n v q li i z u n p a e c o b u r l a l o o a n s b , a a f d u n a e n o c m e o io s b r n g t r a e a a , r n i d e o iz e r s a a l r n a y , e d aí r ot u a al ml d o d a elaborar la documentación y conducir el proceso de contratación. al n e Ahora bien, el artículo 8 de la anterior Ley establecía que, el Área Usuaria era la m rif ) s( e n e et dependencia cuyas necesidades pretendían ser atendidas con determinada s( a m l c re o q n u tr e a r t i a m c i i e ó n n t os o , f orm qu u e la d d o a s d p a o r s o u tr as e s d p e e p c e i n a d lid e a n d c ias y , q f u u e n c c i o o l n a e b s o , r ab c a a n y a p liz a a rt b ic a i pa l b o a s e d ) e d a en la planificación de las contrataciones, y realizaba la verificación técnica de las e s n L al r e contrataciones efectuadas a su requerimiento, para su conformidad. e v N y cifi r 2 ° Por otro lado, el mismo dispositivo establecía que el Órgano Encargado de las a 2 d 6 a 9 C ac o t n iv t i r d a a t d a e c s io r n e e la s ti v ( a O s E a C l ) a , g e e ra s ti e ó l n ó d r e g l a n a o b a o s te u c n i i m da ie d n t o o rg d á e n i l c a a E q n u ti e d a r d e , a i li n z c a lu b i a d a l a la s : n e s h d , gestión administrativa de los contratos. ptt F e /: s m ri Como se advierte, según lo establecido en la anterior Ley y el anterior p y s a R p e d r r e e e a l g t a e e la b l n m ó a d r s í e g a t n e a n t c n o s i o m , e e o r ie l a u Á n t n t e r o e i n d a d d a e i U d d s l a o a u s r g E a c á r n o i n a t n i i c d e u a a ra n d q a . l u a c e d o r e n e p t a r e a li n z ta d a c e b i n a ó c n la i a a s d r a e e c a t la i l v iz i E d a n a rs t d i e d e , a s m d r e i c e l u a n y t t i a r v a s a s s n q e a u c l e e a s e g id l e a O s d t E i e ó C s n o

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a m D s o d a r e C b gi 2.1.2. De otra parte, el artículo 16 de la anterior Ley y el artículo 29 del anterior w / e p. s el ati términos de referencia o el expediente técnico de obra que constituían el a al g e requerimiento de las contrataciones de bienes, servicios y obras, o d e m respectivamente, la cual debía contener la descripción objetiva y precisa de las h x. r n ot c p a ú r b a li c c t a e r d ís e t i l c a a c s o n y t / r o a t r a e c q ió u n is y it o la s s f c u o n n c d io ic n i a o l n e e s s r e e n le l v a a s n q te u s e e p s a t r a a d c e u b m ía p e li j r e c la u ta fi r n s a e l . i dad l mt o m y d cifi a ot r 2 Es importante precisar que el segundo párrafo del artículo 9.1 de la anterior Ley establecía que de corresponder la determinación s ai de responsabilidad por las contrataciones, esta se realizaba de acuerdo al régimen jurídico que vinculaba a los funcionarios y L . a servidores que habían intervenido en el proceso de contratación con la Entidad, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que correspondieran. Es pertinente señalar que la anterior Ley ni el anterior Reglamento establecían un régimen sancionador de funcionarios y servidores. La determinación de responsabilidades administrativas debía realizarse conforme a las normas disciplinarias del servicio civil que forman parte del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos. Pág. 2 de 5 El artículo 29.8 del anterior Reglamento aclaraba con mayor precisión esta responsabilidad asignada al Área Usuaria indicando que esta era responsable de la adecuada formulación del requerimiento, debiendo asegurar la calidad técnica y reducir la necesidad de su reformulación por errores o deficiencias técnicas que repercutieran en el proceso de contratación. Sin perjuicio de ello, el artículo 29.11 del anterior Reglamento establecía que el requerimiento podía ser modificado para mejorar, actualizar o perfeccionar las especificaciones técnicas, los términos de referencia y el expediente técnico de obra, así como los requisitos de calificación, previa justificación que formaba parte ni D del expediente de contratación, bajo responsabilidad, precisando que dichas g et u c o m odificaciones debían contar con la aprobación del área usuaria. e d d a di r e m u ó m n Usuaria, esto no impedía que el OEC pudiera sugerir ajustes, modificaciones o e ci n o aclaraciones al requerimiento del Área Usuaria, siendo que el OEC era el órgano y ot m rif e l a f a u n c n t c E u c a n a io r t c g n id i a o e a d n s d o . e , s d p e e o n r r e e a lo n li s z d a e p r , r l s o a u c s s e a s c f o u t s i n v c id d io a e n d a c e r o s io n r s t e r l a a y t t a i s v c e a ió r s v n a i d e o la n r e g s l e o s s e t r ió q a n u n e d r e e in l s t a p e b o r a v n e s s t n a e í b c a l i e n m s i p e d o n e r t o s s d u u e s s e d aí r ot u a al ml d o d a al n e 2.1.3. P er o a r r l e o s e p x o p n u s e a s b t l o e , d e e n l e a l s m a a c r ti c v o id d a e d e la s a re n l t a e t r iv io a r s L a e y la y g e e l s a ti n ó t n e r d io e r l R ab e a g s la te m c e im nt ie o n , t e o l d O e E l C a m rif ) s( e n e et Entidad. La anterior normativa de contrataciones del Estado no establecía s( a m l e re x q p u re e s ri a m m ie e n n t t o e fo q r u m e ul e a l d o O E p C or t e u l v i á e r r e a a la u s f u a a c r u ia lt a p d o r d e — p o r b e s s e u r n va ta r s — o r d e e c f h ic a ie za n r c ia e s l e d ) e d a técnicas, sin embargo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 9 de la anterior e s n L al r e Ley y la organización que la Entidad hubiera dispuesto para sus procesos de e v N y contratación, era posible que pudiera sugerir ajustes o modificaciones, las cuales cifi r 2 ° debían contar necesariamente con la aprobación del Área Usuaria. a 2 d 6 a 9 2.2. “¿Existía en la Ley o Reglamento de Contrataciones del Estado un : n e s h d , procedimiento para determinar el valor estimado o existía cierto margen de ptt F e discrecionalidad?” (Sic). /: s m ri p y s a 2 .2.1. D “ E d l e i s a c m rt r í e a c c n u i e l o o r n a a l i p d d r a e e d l i ” m la e in n a a n e r t , l e m r c io o a r r r r c L e o e s y p d o e — n la d re e c f e o d r n e i t d r s o a a t r a a r c n o i t l ó l e a n r r i o p u r ú m n b a e li c n a a te c . l — ar a e c s ió ta n b l r e e c s í p a e q c u to e d to e d a la s o

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a m D s o d a r e C las personas que intervenían en los procesos de contratación por o a nombre de b gi la Entidad eran responsables en el ámbito de actuación que realizaban, de w / e p. s el ati de las disposiciones de la anterior Ley y el anterior Reglamento y los principios, a al g e sin perjuicio de los márgenes de discrecionalidad4 que se otorgaban. o d e m h ot mt y 3 En la Ley Nº 32069, Ley General de Contrataciones Públicas vigente desde el 22 de abril del año 2025, en su artículo 27 se l o m menciona a la discrecionalidad en la toma de decisiones de una manera más expresa y contundente. cifi d 4 Es importante tener clara la diferencia entre “discrecionalidad” y “arbitrariedad”, para no confundir el contenido de ambos ot a términos. r Por un lado, la discrecionalidad es considerada como: s ai “(...) un espacio o ámbito de decisión no regulado o solo parcialmente regulado por el derecho, que el ordenamiento, y en L . a concreto el legislador, ha otorgado a la administración; como esa parcela decisional que, generalmente está prevista en una norma habilitante, dejando un espacio vacío que ha de ser rellenado por la administración con criterios no necesariamente explicitados por el derecho”. (Mora, R, 2012, El concepto de discrecionalidad en el quehacer de la administración pública, Justicia Juris, Vol. 8 Nº 1, pág. 93). Por otra parte, la arbitrariedad es definida como: Pág. 3 de 5 En concordancia con ello, la Sexta Disposición Complementaria Final5 de la anterior Ley establecía que la facultad establecida para actuar discrecionalmente se ejercía para optar por la decisión administrativa debidamente sustentada que se considerara más conveniente, dentro del marco que establecía la anterior Ley, teniendo en consideración los criterios establecidos en las normas sobre la responsabilidad administrativa funcional. De los dispositivos señalados queda claro que en el contexto de la contratación pública, las decisiones que se toman tienen siempre un margen discrecional. Esto ni D significa que la decisión administrativa por la que se opta es aquella que se g et u c o e di r e m u ó m n e ci n o 2.2.2. Aclarado lo anterior, el artículo 32 del anterior Reglamento establecía que, en el y ot m rif c o e a b s s t li i g m o a a d c d e ió o n b d i e d e e n la e r s c e o a y n l iz t s r a e a r r t a v la c ic s i i ó o n i s n . , d a s g o a b c re io n la e s b a e s n e e d l e m l e re rc q a u d e o r im pa ie ra n to d , e t e e l rm O i E na C r t e e l n v ía a lo la r e d aí r ot u a al ml d o d a Los artículos 32.2, 32.3 y 32.4 del anterior Reglamento establecían las reglas al n e g enerales para la realización de la indagación de mercado: m rif ) s( e n e et “32.2. Al realizar la indagación de mercado, el órgano encargado de las s( a m l c q o u n e t r h a u ta b c ie io ra n e re s a p l u iz e a d d e o r e e l c s u e rr c ir t o a r i p n ú fo b r l m ic a o c o ió p n r e iv x a is d t o e , n r t e e s , p in e c c lu to id d a e s l b a i s e n c e o s n t o ra s ta e c rv io ic n i e o s s e d ) e d a que guarden similitud con el requerimiento. En el caso de consultoría en general, e s n L al r e el área usuaria proporciona los componentes o rubros, a través de una estructura e v N y que permita al órgano encargado de las contrataciones estimar el presupuesto del cifi r 2 ° servicio luego de la interacción con el mercado. a 2 d 6 a 9 32.3. La indagación de mercado contiene el análisis respecto de la pluralidad de : n e s h d , marcas y postores, así como, de la posibilidad de distribuir la buena pro. En caso ptt F e solo exista una marca en el mercado, dicho análisis incluye pluralidad de postores. /: s m ri p y s a c m o a n .4 x fo i . m r E m iz l e a v r a a e l l l o v r m a e l e o s r r t c i d m a e d a o l d o o s e r s c e p o c e n u c s r í s i f d i o c e s o r a p ú d t b e o l l d ic o b o s i s e n q lo u s e o c s s o e e n i r c n v e v ic p ie i t o r o t s e a n q ”. u c e o n s tr e a a ta n r , ap d l e ic b a ie b n le d s o , o g. a m D s r e C Es importante traer a colación lo que establecía el artículo 32.6 del anterior b gi Reglamento: “El órgano encargado de las contrataciones está facultado a solicitar w / e p. s el ati a al g e 2.2.3. Por tanto, la anterior normativa de contrataciones del Estado, no había establecido o d e m una metodología específica a emplear para realizar la indagación de mercado o h x. r n ot para determinar el valor estimado de las contrataciones de bienes y servicios, sino l mt o m y d “(...) el acto o proceder antijurídico de un órgano del poder público que actúa por puro capricho y amenazando con la fuerza cifi a del derecho, o empleándola de hecho. // (...) es una conducta negadora del orden ya que significa la ausencia de un criterio ot constante de actuación, adoptado con independencia del resultado que produzca. // Sus consecuencias más inmediatas son la ai r falta de seguridad, certeza y justicia. Y por lo tanto constituye una práctica que debe ser evitada (...)”. (Otero, M, 1995, La L . s arbitrariedad, Anuario de Filosofía del Derecho XII, pág. 400). a 5 La Sexta Disposición Complementaria Final de la anterior Ley establecía que: “La facultad establecida para actuar discrecionalmente se ejerce para optar por la decisión administrativa debidamente sustentada que se considere más conveniente, dentro del marco que establece la Ley, teniendo en consideración los criterios establecidos por la cuarta disposición final complementaria de la Ley 29622”. Pág. 4 de 5 que el artículo 32 del anterior Reglamento establecía reglas generales para que el OEC realizara la indagación de mercado y de esta forma determinara el valor estimado de tales contrataciones. Las decisiones que adoptaba el OEC tenían un margen discrecional, es decir, debían encontrarse sustentadas sobre la base de lo dispuesto en la anterior Ley y el anterior Reglamento, los criterios que cada Entidad pudiera haber establecido, así como sobre los principios que regían la contratación pública.

• CONCLUSIONES

ni D 3.1. En el marco de la anterior Ley y el anterior Reglamento, la normativa no establecía g et u c o e di r e m u ó m n sugerir ajustes o modificaciones al requerimiento, siendo indispensable que e ci n o dichas propuestas contaran con la aprobación del Área Usuaria. y ot m rif 3.2. L m d a e e te t a o r n d m t o e i l n r o i a o g r r í a e n l e o v s r a m p lo e a r c t í i e v fi s a c t a im d a e a d e c o m o n d p t e le r a l a a t r a s c p c i a o o r n n a e t r r s a e t a d a l e c iz l i o a E n r s e la t s a i d d n e o d , a b g n ie a o n c e i h ó s a n b y d í s a e e e r m v s i e t c a r i c o b a s le , d c s o i i d n o o o p q u a u n ra e a e d aí r ot u a al ml d o d a el artículo 32 del anterior Reglamento establecía reglas generales para que el al n e O es E ti C m a re d a o li d z e a r t a a le la s i c n o d n a t g ra a t c a i c ó i n o n d e e s . m L e a r s c d a e d c o i s y io d n e e s e q s u ta e f a o d rm op a t a d b e a t e e r l m O in E a C r a te e n l í a v n a l u o n r m rif ) s( e n e et margen discrecional, es decir, debían encontrarse sustentadas sobre la base de s( a m l l E o n d ti i d s a p d u e p s u to d ie e r n a l h a a a b n e t r e r e io st r a L b e le y c i y d o e , l a a s n í t e c r o io m r o R s e o g b la r m e e lo n s to p , r l i o n s c ip c i r o it s e r q io u s e q r u e e g ía c n a d l a a e d ) e d a contratación pública. e s n L al r e e v N y Firmado por cifi r 2 ° a 2 d 6 a 9

PATRICIA

D i M re E ct R o C ra E T D é E c S n ic S o E M No IN rm A a R t I iv O a

ZAVALA

: n e s h d , DIRECCIÓN TÉCNICO NORMATIVA ptt F e /: s m ri p y s a JDS/. a m r e C o g. D s b gi w / e p. s el ati / b e v R u s , a al g e d m o e h ot mt y l o m d cifi a ot r ai s L . a Pág. 5 de 5