Opinión N° 026-2021/DTN

Expediente N° 12883 T.D. 18691310 OPINIÓN Nº 026-2021/DTN Solicitante: Consultora y Constructora G. Ortiz Ingenieros y Arquitectos S.A.C. Asunto: Suspensión del plazo de ejecución contractual de obras. Referencia: Formulario S/N de fecha 09.FEB.2021 – Consultas del Sector Privado sobre la Normativa de Contrataciones del Estado.

• ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el señor Ronald Máximo Ortiz Garay, Representante de la empresa Consultora y Constructora G-Ortiz Arquitectos e Ingenieros S.A.C. formula varias consultas referidas a la suspensión del plazo de ejecución contractual de obras. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444, así como por el numeral 3 del acápite II del Anexo N° 2 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 344-2018-EF y modificado mediante Decreto Supremo Nº 377-2019-EF. En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

• CONSULTAS1 Y ANÁLISIS

Para efectos de la presente opinión se entenderá por:

• “Ley” a la aprobada mediante Ley N° 30225 y modificada por Decreto Legislativo

1 Las consultas N°5, N°6 y N°7 no se encuentran vinculadas con las consultas 1, 2, 3 4. Así, las consultas N°5 y N°6 si bien versan sobre la suspensión del contrato de ejecución de obra, plantean escenarios distintos al de las primeras cuatro consultas, toda vez que refieren a adicionales de obra e implementación de “normas COVID”. Por su parte, la consulta N°7 versa sobre amortización de adelantos, esto es, sobre un tema completamente distinto de las primeras cuatro consultas. Considerando que la absolución de las consultas N°5, n°6 y N°7 exigen un análisis independiente y que, de acuerdo con el TUPA del OSCE, las consultas formuladas deben estar vinculadas entre sí, las referidas consultas N°5, N°6 y N°7 no podrán ser absueltas.

N° 1341, vigente desde el 3 de abril de 2017 hasta el 29 de enero de 2019.

• “Reglamento” al aprobado mediante Decreto Supremo N° 350-2015-EF y

modificado por Decreto Supremo N° 056-2017-EF, vigente desde el 3 de abril de 2017 hasta el 29 de enero de 2019. Las consultas formuladas son las siguientes: 2.1. “Respecto a la Suspensión del Plazo de Ejecución por el contratista a causa del impago de tres valorizaciones consecutivas, señalado en el numeral 153.2 del

artículo 153 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado aprobado con

Decreto Supremo N° 350-2015-EF y modificado mediante Decreto Supremo N°056- 2017-EF. ¿Dicha figura también sería aplicable en caso del impago de tres o más valorizaciones por mayores metrados, teniendo en cuenta que el contrato es bajo el sistema de Precios Unitarios?” 2.1.1. Con el fin de absolver la presente consulta resulta necesario desarrollar algunos aspectos esenciales sobre el sistema de contratación a precios unitarios y de la valorización de mayores metrados en un contrato de obra que se ejecuta bajo este sistema. La contratación de ejecución de obras bajo el sistema de precios unitarios. En primer lugar, debe señalarse que el numeral 2 del artículo 14 del Reglamento señala que el sistema de precios unitarios resulta "(...) aplicable en las contrataciones de bienes, servicios en general, consultorías y obras, cuando no puede conocerse con exactitud o precisión las cantidades o magnitudes requeridas. (…) En el caso de obras, el postor formula su oferta proponiendo precios unitarios

condiciones previstas en los planos y especificaciones técnicas, y las cantidades referenciales, que se valorizan en relación a su ejecución real y por un determinado plazo de ejecución." (El subrayado y resaltado son agregados). Como se aprecia, la normativa de contrataciones del Estado contempla un sistema de contratación para aquellos casos en los que el cálculo de las cantidades o magnitudes que debe ejecutar el contratista resulta inviable dadas las características de la prestación. En esa medida, el sistema a precios unitarios resulta aplicable cuando no puede conocerse con exactitud o precisión las cantidades o magnitudes requeridas; es decir, corresponde emplear el sistema de precios unitarios cuando los trabajos que deban ser ejecutados por el contratista en una obra, están definidos mas no sus metrados2, los cuales se encuentran consignados en el expediente técnico, pero de forma referencial; de esta manera, la cantidad de metrados necesarios para una obra de esta naturaleza, así como el monto que debe ser pagado por la Entidad, sólo 2 De conformidad con lo señalado en el Anexo Único del Reglamento, "Anexo de Definiciones" el "metrado" es el cálculo o la cuantificación por partidas de la cantidad de obra a ejecutar, según la unidad de medida establecida.

podrán conocerse cuando el contratista ejecute la obra. Valorización de mayores metrados en contratos de obra a precios unitarios. 2.1.2. Aclarado ello, corresponde indicar que en atención de la naturaleza que presenta el sistema de contratación a precios unitarios, pueden producirse situaciones en las cuales los trabajos realizados por el contratista superen los metrados referencialmente consignados en el expediente técnico de obra, generándose así la ejecución de “mayores metrados”3, los cuales, según el artículo 175 del Reglamento, sumados a los adicionales de obra que eventualmente pudieran requerirse no pueden superar el 15% del monto del contrato original. Ahora, en vista de que bajo el sistema de precios unitarios las valorizaciones deben efectuarse en función de los metrados realmente ejecutados, se puede deducir que cuando se advierta la necesidad de mayores metrados se tendrá que valorizar: i) la cantidad de metrados referenciales contemplados en el Expediente Técnico de Obra; y ii) los mayores metrados, cuya necesidad fue advertida durante la ejecución de la obra. En este extremo, es preciso traer a colación que esta Dirección Técnico Normativa, a través de diversas opiniones4 ha señalado que el valor de los mayores metrados debe cuantificarse de manera individual, ello debido a que: i) pueden tener un impacto económico en el costo del contrato; y ii) su cuantía debe ser controlada a fin de que no se supere el límite establecido por la normativa de contrataciones del Estado. Para culminar con el presente numeral es preciso anotar que, si bien la necesidad de ejecutar mayores metrados puede resultar consustancial a la naturaleza de una obra contratada a precios unitarios, desde el punto de vista económico, no podría resultar equiparable la valorización de la cantidad de obra que se ejecuta según lo indicado por el expediente técnico con aquella que corresponda a los mayores metrados. En efecto, en comparación con los metrados referenciales del contrato, el valor de estos mayores metrados siempre tendrá un carácter residual si se considera la cantidad total de obra que se ejecuta realmente. Esta afirmación puede deducirse del hecho de que la normativa de contrataciones del Estado ha previsto un límite al monto que por concepto de “mayores metrados” puede ejecutarse. Suspensión por parte del contratista del plazo de ejecución de un contrato de obras. 2.1.3. Al respecto, el numeral 153.2. del artículo 153 del Reglamento establece lo siguiente: “el contratista puede suspender la ejecución de la prestación en caso la Entidad no cumpla con el pago de (3) tres valorizaciones consecutivas; para tal efecto, el contratista debe requerir mediante comunicación escrita que la Entidad pague por lo menos una (1) de las valorizaciones pendientes en un plazo no mayor 3 Al respecto, el Anexo Único del Reglamento “Anexo de Definiciones” define al “mayor metrado” como “(…) el incremento del metrado previsto en el presupuesto de obra de una determinada partida y que no provenga de una modificación del expediente técnico. El mayor metrado en contrato de obras a precios unitarios no constituye una modificación del expediente técnico.” 4 Por ejemplo, en las opiniones N° 167-2018/DTN y N°105-2020/DTN.

de diez (10) días. Si vencido el plazo el incumplimiento continúa el residente debe anotar en el cuaderno de obra la decisión de suspensión, que se produce al día siguiente de la referida anotación”. Como se puede apreciar, la normativa de Contrataciones del Estado faculta al contratista a que suspenda la ejecución de la obra, cuando la Entidad no cumpla con pagar tres valorizaciones consecutivas. Sobre esta primera parte del dispositivo citado es necesario realizar algunas precisiones. Al respecto corresponde anotar que la “suspensión” de la ejecución de la prestación, supone que se detengan las actividades propias de la ejecución de la obra, situación que podría impactar en la oportunidad de su culminación y entrega, y –con ello- en la consecución del fin público que se persigue con el proyecto. Siendo así, resulta razonable que un efecto de tal envergadura se justifique en una causa de similar magnitud. Bajo esta consideración, se puede afirmar que, en un contrato de obra a precios unitarios, cuando el numeral 153.2 del artículo 153 del Reglamento precisa que el contratista está facultado a iniciar la suspensión de la ejecución de la prestación en caso la entidad deje de pagar “tres valorizaciones consecutivas”, está refiriéndose a aquellas valorizaciones que corresponden a las cantidades referenciales consignadas en el contrato y no a aquellas que puedan corresponder a mayores metrados, pues –como se anotó- en comparación de los primeros, el valor éstos últimos (los mayores metrados) siempre tendrá un carácter residual respecto de la cantidad total de obra que realmente se ejecuta. También abona a esta interpretación, el hecho de que el dispositivo mencione el término tres (3) valorizaciones “consecutivas”, lo que denota un sentido de periodicidad, atribuible esencialmente a las valorizaciones provenientes de las cantidades referenciales del contrato, pues la ejecución de mayores metrados puede ser contingente a lo largo de la ejecución de la obra. 2.1.4. Ahora, el contratista para hacer efectiva la suspensión de la ejecución de la obra, además de verificar la falta de pago de tres (3) valorizaciones consecutivas deberá seguir el procedimiento al que alude el numeral 153.2 del artículo 153 del Reglamento, esto es, deberá requerir a la Entidad que le pague por lo menos una valorización dentro del plazo de 10 días calendario. Hecho esto, si transcurrido el plazo la Entidad no cumple con lo requerido, el residente de obra anotará la suspensión, la cual operará desde el día siguiente de realizada la notificación. Como se puede advertir, la “causal” que habilita al contratista a hacer uso de facultad de suspender la ejecución de la obra es la falta de pago de tres valorizaciones a la Entidad el pago de por lo menos una valorización y sólo si no se cumple con ello se podrá suspender efectivamente la ejecución de la obra. En tal sentido, el contratista deberá decidir si iniciará, o no, el procedimiento de suspensión ante la falta de pago de tres valorizaciones.

2.2. “Conforme a la consulta efectuada, ¿Cuando se mencionan “tres valorizaciones consecutivas”, la norma se refiere a que las valorizaciones impagas deben ser necesariamente una a continuación de la otra?” Como se anotó al absolver la consulta anterior, el hecho de que el dispositivo mencione el término tres (3) valorizaciones “consecutivas”, denota un sentido de periodicidad, que se puede atribuir esencialmente a las valorizaciones provenientes de las cantidades referenciales del contrato. Siendo así, se puede afirmar que las tres (3) valorizaciones impagas que justificarían el inicio del procedimiento de suspensión de ejecución de la obra deben seguirse inmediatamente una a continuación de la otra5. 2.3. “En esa misma línea en caso que la entidad adeude cuatro o más valorizaciones, ¿Sigue siendo necesario que la Entidad pague por lo menos una de las valorizaciones pendientes o es que deberá amortizar tantas valorizaciones como sea necesario, hasta dejar un máximo de 2 valorizaciones impagas?” Como se anotó, la “causal” que habilita al contratista a hacer uso de facultad de suspender la ejecución de la obra es la falta de pago de tres valorizaciones a la Entidad el pago de por lo menos una valorización y sólo si no se cumple con ello se podrá suspender efectivamente la ejecución de la obra. En tal sentido, el contratista deberá decidir si iniciará, o no, el procedimiento de suspensión ante la falta de pago de tres valorizaciones. Ahora, de una lectura integral de lo dispuesto por el numeral 153.2 del artículo 153 del Reglamento, se puede advertir que –ante la falta de pago de tres valorizaciones consecutivas- la circunstancia que podría impedir al contratista hacer efectiva la suspensión de la ejecución de la obra, es que la entidad le pague por lo menos una (1) valorización, es decir, hasta adeudarle un máximo de 2 (dos) valorizaciones suspensión cuando le adeuden más de tres valorizaciones consecutivas, en tal caso, tras el correspondiente requerimiento, la Entidad deberá cumplir con pagar las valorizaciones que sean necesarias hasta dejar un máximo de 2 valorizaciones pendientes de pago. De no cumplir con ello, el contratista podrá hacer efectiva la 2.4. “En esa misma línea en caso que la entidad adeude cuatro o más valorizaciones, ¿Sigue siendo necesario que la Entidad pague por lo menos una de las valorizaciones pendientes o es que siendo las valorizaciones impagas mayor a tres, el contratista puede suspender el plazo sin requerir a la entidad el pago de al menos una valorización pendiente?”(Sic.) Cabe reiterar que la “causal” que habilita al contratista a hacer uso de facultad de 5 De acuerdo con el Diccionario de la Real Académica de la Lengua Española, el significado de consecutivo es: “1. Adj. Dicho de una cosa: Que se sigue o sucede sin interrupción; 2. Que se sigue inmediatamente a otra o es consecuencia”.

suspender la ejecución de la obra es la falta de pago de tres valorizaciones a la Entidad el pago de por lo menos una valorización (de las tres pendientes de pago) y sólo si no se cumple con ello se podrá suspender efectivamente la ejecución de la obra. En tal sentido, el contratista deberá decidir si iniciará, o no, el procedimiento de suspensión ante la falta de pago de tres valorizaciones. Ahora, de una lectura integral de lo dispuesto por el numeral 153.2 del artículo 153 del Reglamento, se puede advertir que –ante la falta de pago de tres valorizaciones consecutivas- la circunstancia que podría impedir al contratista hacer efectiva la suspensión de la ejecución de la obra, es que la entidad le pague por lo menos una (1) valorización, es decir, hasta adeudarle un máximo de 2 (dos) valorizaciones suspensión cuando le adeuden más de tres valorizaciones consecutivas, incluso en ese caso, el contratista deberá cursar el requerimiento de pago a la Entidad. Sólo si esta no cumpliera con pagar las valorizaciones que fueran necesarias hasta dejar un máximo de dos (2) pendientes de pago, el contratista podrá hacer efectiva la

• CONCLUSIONES

3.1. En un contrato de obra a precios unitarios, cuando el numeral 153.4 del artículo 153 del Reglamento precisa que el contratista está facultado a suspender la ejecución de la prestación en caso la entidad deje de pagar tres valorizaciones consecutivas, está refiriéndose a aquellas valorizaciones que corresponden a las cantidades referenciales consignadas en el contrato y no a aquellas que puedan corresponder a mayores metrados. 3.2. La “causal” que habilita al contratista a hacer uso de facultad de suspender la ejecución de la obra es la falta de pago de tres valorizaciones consecutivas, no obstante, para que esta suspensión se haga efectiva será necesario que se cumpla con el procedimiento de suspensión, esto es, que primero se requiera a la Entidad el pago de por lo menos una valorización y sólo si no se cumple con ello se podrá suspender efectivamente la ejecución de la obra. En tal sentido, el contratista deberá decidir si iniciará, o no, el procedimiento de suspensión ante la falta de pago de tres valorizaciones. 3.3. Cuando el numeral 153.4 del artículo 153 del Reglamento menciona el término tres (3) valorizaciones “consecutivas”, denota un sentido de periodicidad, que es atribuible esencialmente a las valorizaciones provenientes de las cantidades referenciales del contrato. Siendo así, se puede afirmar que las tres (3) valorizaciones impagas que justificarían el inicio del procedimiento de suspensión de ejecución de la obra deben seguirse inmediatamente una a continuación de la otra. 3.4. De una lectura integral de lo dispuesto por el numeral 153.2 del artículo 153 del Reglamento, se puede advertir que –ante la falta de pago de tres valorizaciones consecutivas- la circunstancia que podría impedir al contratista hacer efectiva la suspensión de la ejecución de la obra, es que la entidad le pague por lo menos una (1) valorización, es decir, hasta que adeudarle un máximo de 2 (dos) valorizaciones suspensión cuando le adeuden más de tres valorizaciones consecutivas, en tal caso, tras el correspondiente requerimiento, la Entidad deberá cumplir con pagar las valorizaciones que sean necesarias hasta dejar un máximo de 2 valorizaciones pendientes de pago. De no cumplir con ello, el contratista podrá hacer efectiva la Jesús María, 15 de marzo de 2021

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa RVC