Opinión N° 127-2020/DTN

Dirección Técnico Normativa Opinión Expediente N°: 86926 T.D.: 18027338

OPINIÓN N 127-2020/DTN

Solicitante: La Positiva Vida Seguros y Reaseguros Asunto: Prestaciones adicionales y ampliación de plazo. Referencia: Formulario S/N de fecha 09.NOV.2020

• ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el señor Tomás Cané Pardo, apoderado de la empresa La Positiva Vida Seguros y Reaseguros, formula varias consultas referidas a la ejecución de prestaciones adicionales y ampliaciones de plazo. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444, así como por el numeral 3 del acápite II del Anexo N° 2 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 344-2018-EF y modificado mediante Decreto Supremo Nº 377-2019-EF. En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

• CONSULTAS Y ANÁLISIS

Para efectos de la presente opinión se entenderá por:

• “Ley” a la aprobada mediante Ley N° 30225 y modificada por el Decreto

Legislativo N° 1444, vigente a partir del 30 de enero de 2019.

• “Reglamento” al aprobado mediante Decreto Supremo N° 344-2018-EF,

modificado por el D.S. N°377- 2019-EF. Dicho lo anterior, las consultas formuladas son las siguientes: 2.1 “Sobre si resulta posible para una entidad, aprobar un adicional al contrato con la única finalidad de extender el plazo de un contrato de seguros.” (Sic.) 2.1.1 Con la finalidad de precisar los alcances de la prerrogativa de modificación unilateral del contrato (ius variandi) que ostenta la Administración Pública en el marco de un contrato público, es preciso adentrarse en la naturaleza o singularidad de este último. Para estos efectos, el punto de partida del análisis debe ser lo establecido en el

artículo 1° de la Ley:

“Artículo 1. La presente norma tiene por finalidad establecer normas orientadas a maximizar el valor de los recursos públicos que se invierten y a promover la actuación bajo el enfoque de gestión por resultados en las contrataciones de bienes, servicios y obras, de tal manera que estas se efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad, permitan el cumplimiento de los fines públicos y tengan una repercusión positiva en las condiciones de vida de los ciudadanos (…)” Como se advierte, el artículo citado manifiesta que las contrataciones de bienes, servicios y obras que realicen las Entidades Públicas deben permitir la consecución de fines públicos y repercutir positivamente en el mejoramiento de las condiciones de vida de los ciudadanos. En concordancia con ello, se puede concluir que el artículo 1 de la Ley declara que el objeto o contenido de los contratos públicos se encuentra determinado por el fin público que se pretende alcanzar. Con lo anotado llegamos a una de las particularidades del contrato regulado por la Ley de Contrataciones del Estado: su carácter instrumental respecto de la consecución de fines públicos. Es esta característica, precisamente, la que justifica la existencia de un régimen jurídico contractual específico, esto es, uno distinto de aquellos que regulan la contratación privada. Sobre este punto, resultan ilustrativas las ideas que expone CASSAGNE: “(…) la finalidad sustantiva o de interés público relevante del contrato administrativo se hace patente cuando el acuerdo es celebrado por un órgano de Estado en ejercicio de la Función Administrativa, lo cual conduce a la institución de un régimen jurídico específico y exorbitante del derecho privado (en materia especialmente de ejecución y extinción) (…)”1 Mencionadas las ideas anteriores, cabe anotar que una de las más claras expresiones de este régimen jurídico de contratación pública (materializado en la Ley de Contrataciones del Estado y las normas que lo desarrollan) es la posibilidad de modificar unilateralmente el contrato, específicamente, la prerrogativa de ordenar adicionales o de reducir prestaciones. 2.1.2 Como se anotó, la prerrogativa de ordenar adicionales o de reducir prestaciones, en tanto cláusula exorbitante, proviene de la necesidad de alcanzar una finalidad pública y contribuir –mediante la contratación- al mejoramiento de las condiciones de vida 1 Juan Carlos Cassagne. El Contrato Administrativo. 3ed.- Buenos Aires: Abeledo Perrot, 2009. Pag.22 de los ciudadanos. Ahora, este poder no se ejerce de manera arbitraria, sino que debe ajustarse a los límites establecidos por la Ley y el Reglamento. Sobre el particular, para la contratación de bienes y servicios, el numeral 34.3 del artículo 34 de la Ley dispone lo siguiente: “Excepcionalmente y previa sustentación por el área usuaria de la contratación, la Entidad puede ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales en caso de bienes, servicios y consultorías por el veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original, siempre que sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato. Asimismo, puede reducir bienes, servicios u obras hasta por el mismo porcentaje” (El resaltado es agregado) En concordancia con el dispositivo legal citado, el artículo 157 del Reglamento establece lo siguiente: “157.1. Mediante Resolución previa, el Titular de la Entidad puede disponer la ejecución de prestaciones adicionales hasta por el límite del veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original, siempre que estas sean necesarias para alcanzar la finalidad del contrato, para lo cual corresponde contar con la asignación presupuestal necesaria (…) 157.2. Igualmente, puede disponerse la reducción de las prestaciones hasta el límite del veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original” (El resaltado es agregado) Se puede advertir, a partir de los dispositivos citados, que el ejercicio de la prerrogativa de ordenar adicionales o reducciones debe:

• Estar justificada en función de la finalidad pública que persigue el contrato, pues

como se anotó, el acuerdo que tiene por objeto la entrega de un bien o la prestación de un servicio a cambio de un pago –en el marco de la contratación pública- sólo cobra sentido en la medida que se constituya como un instrumento para alcanzar una finalidad pública.

• No exceda el límite del 25% del monto del contrato original.
• Contar con la asignación presupuestal necesaria, para el caso de los adicionales.

En tal sentido, siempre que se observen los límites o condiciones mencionadas, una Entidad podrá hacer ejercicio de la prerrogativa que le confiere la Ley, de ordenar adicionales o de reducir prestaciones. Para finalizar, es preciso mencionar que, de acuerdo con el artículo 158 del Reglamento, uno de las consecuencias de que se ordene un adicional, puede ser la ampliación de plazo. Así, el numeral 158.1 del referido artículo establece que “procede la ampliación de plazo (…) cuando se aprueba el adicional, siempre y cuando afecte el plazo”. 2.1.3 Ahora, la presente consulta versa sobre la aprobación de un adicional en un contrato de seguros.

Corresponde anotar que, Osorio Ruiz2 define al contrato de seguros como “(…) aquel por el cual una persona llamada asegurador se obliga, a cambio de una suma de dinero –conocida como prima–, a indemnizar a otra llamada asegurado, o a quien éste designe (tercero o beneficiario), el perjuicio que puede causar un suceso de producción incierta, o que siendo cierta no es determinable, desde el momento de su acontecimiento. De esta manera, el monto objeto de indemnización, que es pactado expresamente, es pagado cuando ocurra el evento o riesgo cubierto por el seguro”. En la misma línea, la Ley N° 29946, Ley del Contrato de Seguros, manifiesta que “el contrato de seguro es aquel por el que el asegurador se obliga, mediante el cobro de una prima y para el caso de que se produzca el evento cuyo riesgo es objeto de cobertura, a indemnizar dentro de los límites pactados el daño producido al asegurado o satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones convenidas” Como se advierte, el seguro es un contrato celebrado con la finalidad de cubrir determinado riesgo, siendo obligación del asegurador compensar el perjuicio económico experimentado por el asegurado como consecuencia de la concreción de dicho riesgo (siniestro). Como parte del contenido del contrato de seguro (póliza de seguro) se pacta un periodo de cobertura, que es un lapso determinado durante el cual el asegurador se compromete a indemnizar al asegurado ante la ocurrencia de un riesgo previamente identificado. Este periodo es el plazo de ejecución contractual del contrato de seguro. Mencionado lo anterior, corresponde incidir en la naturaleza de las obligaciones que conforman al contrato de seguro. En tal sentido, a partir de lo expuesto se puede afirmar que se trata de un contrato de ejecución sucesiva, pues resulta indispensable que el cumplimiento de las obligaciones de las partes se “dilate” en el tiempo para alcanzar su finalidad. En esa misma línea, se pronuncia NUÑEZ DEL PRADO3, cuando señala que: “en el contrato de seguro, las obligaciones impuestas a los contratantes se van desenvolviendo continuamente en el tiempo desde el perfeccionamiento del contrato hasta su terminación (...) En consecuencia, podemos concluir que este contrato es de ejecución sucesiva y no inmediata o instantánea.” Como se aprecia, una condición necesaria para que se alcance la finalidad del contrato de seguro consiste en que las obligaciones se cumplan de manera continua o sucesiva durante un periodo determinado denominado “de cobertura”. 2.1.4 Expuesto lo anterior, cabe reiterar que, con el fin de asegurar el cumplimiento de los fines públicos y contribuir al mejoramiento de las condiciones de vida de los ciudadanos, la Ley de Contrataciones del Estado confiere a las Entidad el poder de 2 OSORIO RUIZ, Zaida. Contrato de Seguro. Editorial San Marcos, 1999. Lima – Perú. Pág. 13. 3 NUÑEZ DEL PRADO, Alonso. Los secretos de los seguros. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 2018. Pág.142.

modificar unilateralmente el contrato, en específico, de ordenar prestaciones adicionales. Como se precisó, en la medida de que se cumpla con los límites y condiciones para el ejercicio de esta prerrogativa (justificación en función de la finalidad pública del contrato, que no exceda el 25% del monto del contrato original y que se cuente con la correspondiente asignación presupuestaria) la Entidad podrá hacer uso de dicha prerrogativa. Por tanto, la particularidad de que se trate de un contrato de duración, como por ejemplo un contrato de seguros, no se constituye como un óbice para el uso de esta facultad. Ahora, en concordancia con lo anotado, se tiene que, en los contratos de duración, como el contrato de seguro, es posible que se advierta la necesidad de ordenar prestaciones adicionales y que éstas impliquen una ampliación del plazo contractual. Al respecto, cabe anotar que esta última circunstancia no será un obstáculo para la aprobación del adicional, siempre que se cumplan con los límites y condiciones establecidas por la Ley y el Reglamento; máxime cuando el artículo 158 del Reglamento ha previsto como una causal de ampliación de plazo, precisamente la aprobación de prestaciones adicionales. 2.2 “En caso que la respuesta a la pregunta anterior sea negativa, si pese a ello la entidad puede imponer al contratista un adicional que no cumple con las condiciones para ser considerado como tal. Como se anotó, la prerrogativa de ordenar adicionales o la reducción de prestaciones, en tanto cláusula exorbitante, proviene de la necesidad de alcanzar una finalidad pública y contribuir –mediante la contratación- al mejoramiento de las condiciones de vida de los ciudadanos. Ahora, este poder no se ejerce de manera arbitraria, sino que debe ajustarse a los límites establecidos por la Ley y el Reglamento. Por tanto, una Entidad podrá ordenar la ejecución de prestaciones adicionales en las contrataciones de bienes y servicios, siempre que: i) se justifiquen en función de alcanzar la finalidad pública del contrato; ii) no exceda el 25% del monto del contrato original; y iii) se cuente con la correspondiente asignación presupuestaria.

• CONCLUSIONES.

3.1 En la medida de que se cumpla con los límites y condiciones para el ejercicio de la potestad de ordenar la ejecución de prestaciones adicionales (justificación en función de la finalidad pública del contrato, que no exceda el 25% del monto del contrato original y que se cuente con la correspondiente asignación presupuestaria) la Entidad podrá hacer uso de dicha prerrogativa. En consecuencia, la particularidad de que se trate de un contrato de duración, como por ejemplo un contrato de seguros, no se constituye como un óbice para el uso de esta facultad. 3.2 En los contratos de duración, como el contrato de seguro, es posible que se advierta la necesidad de ordenar prestaciones adicionales y que éstas impliquen una ampliación del plazo contractual. Al respecto, cabe anotar que esta última circunstancia no será un obstáculo para la aprobación del adicional, siempre que se cumplan con los límites y condiciones establecidas por la Ley y el Reglamento; máxime cuando el artículo 158 del Reglamento ha previsto como una causal de ampliación de plazo, precisamente la aprobación de prestaciones adicionales. Jesús María, 21 de diciembre de 2020

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa RVC.