Opinión N° 102-2020/DTN

Dirección Técnico Normativa Opinión Expediente: 64388 T.D. 17663473 OPINIÓN Nº 102-2020/DTN Solicitante: CONSORCIO MANCHAY Asunto: Aplicación de la Directiva N°005- 2020- OSCE/CD Referencia: Formato de Solicitud de Consulta de fecha 21.SET.2020

• ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el señor Arturo Ruiz Llanos, representante del Consorcio Manchay, formula varias consultas referidas a la aplicación de la Directiva

N° 005- 2020-OSCE/CD.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444, así como por el numeral 3 del acápite II del Anexo N° 2 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 344-2018-EF y modificado mediante Decreto Supremo Nº 377-2019-EF. En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

• CONSULTAS Y ANÁLISIS

Para efectos de la presente opinión se entenderá por:  “Ley” a la aprobada mediante Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1341.  “Reglamento” al aprobado mediante Decreto Supremo N° 350-2015-EF, modificado por el D.S. N° 056- 2017-EF.  “Directiva” a la Directiva N° 005-2020-OSCE/CD, que establece “Alcances y disposiciones para la reactivación de obras públicas y contratos de supervisión, en el marco de la segunda disposición complementaria transitoria del Decreto Legislativo N° 1486”. Dicho lo anterior, las consultas formuladas son las siguientes:

2.1. “¿En el marco de la Ampliación Excepcional de Plazo, cuál es el mecanismo que se utilizará para la cuantificación de los Gastos Generales que implique ejecutar la obra bajo el nuevo plazo de ejecución por la implementación de las medidas para prevención y control frente a la propagación del COVID-19, que deben ser presentados a los 30 días calendario de aprobada la Ampliación Excepcional de Plazo conforme al numeral 7.4.1. de la Directiva N°05-2020 OSCE/CD?” (Sic) 2.1.1. Como es sabido, mediante D.S. N° 044-2020-PCM, se decretó el Estado de Emergencia Nacional, con el fin de evitar la propagación del COVID-19 en nuestro país. Este acontecimiento determinó la paralización de los contratos de ejecución y supervisión de obra y, para enfrentar tal circunstancia, se aprobaron la Segunda

2020-OSCE/CD; instrumentos normativos que –estando dentro del marco del Régimen General de Contratación Pública- establecen las reglas que deben observarse para la solicitud, evaluación y aprobación de una ampliación excepcional de plazo y para la reactivación del contrato. De acuerdo con la Directiva, el contratista en su solicitud de ampliación excepcional de plazo debe cuantificar lo siguiente:

• El plazo adicional que requerirá para continuar con la ejecución de la

obra hasta su culminación. Para estos efectos, de acuerdo con el numeral 6.2, el contratista podrá considerar:

• El impacto en el plazo de ejecución producido por la paralización

de obra que se hubiese generado a partir de la Declaratoria del Estado de Emergencia Nacional;

• El impacto en plazo que podría significar la re-movilización de

personal y equipos, así como por las adecuaciones y adaptaciones de los ambientes de trabajo, en caso sean necesarias;

• El impacto en plazo por la ejecución de la obra bajo las medidas

para la prevención y control frente a la propagación del COVID- 19 dispuestas por los sectores competentes, y toda otra medida que resulte necesaria para la reactivación de la obra y su ejecución, que derive directamente del Estado de Emergencia Nacional.

• Los conceptos económicos derivados de la paralización ocasionados

por la declaratoria del Estado de Emergencia y aquellos que resulten necesarios para la reanudación de los trabajos. De acuerdo con el numeral 7.2.2., en el marco de la solicitud excepcional de ampliación de plazo, la Entidad puede reconocer:

• Los costos directos, cuando corresponda, y gastos generales

variables en que se haya incurrido o que se hayan devengado durante el periodo en que la obra se encontró paralizada debido a la Declaratoria de Estado de Emergencia Nacional, y que sean consecuencia de ésta.

• Los costos por la elaboración de los documentos exigidos por los

sectores competentes para la prevención y control del COVID-19, y por las adecuaciones y adaptaciones de los ambientes de trabajo, en caso sean necesarias, debidamente sustentados.

• Los costos directos, cuando corresponda, y gastos generales en los

que se incurrirá por la re-movilización de personal y equipos, debidamente sustentados. Expuesto lo anterior, se puede advertir que, en la solicitud de ampliación excepcional de plazo, el contratista no incluye los costos directos y gastos generales que implicará continuar con la ejecución de la obra bajo la implementación de las medidas destinadas a evitar la propagación del COVID -19 dictadas por los sectores correspondientes, sino que conforme al numeral 7.4.1 de la Directiva, la cuantificación de estos conceptos económicos recién se presentará dentro de los 30 días calendario siguientes a la aprobación de la solicitud de ampliación excepcional de plazo. Al respecto, es importante mencionar que la ejecución de la obra bajo las medidas destinadas a evitar la propagación del COVID-19 puede implicar una correlativa variación de los rendimientos previstos y, por ende, del plazo que se consideraba necesario para culminar con los trabajos; precisamente allí radica la necesidad cuantificar los gastos generales y costos directos, que demandará la continuación de la ejecución de la obra, a pesar de que éstos ya estaban previstos en el contrato1. 2.1.2. En el marco de lo expuesto, será responsabilidad del contratista “ajustar” los costos directos y gastos generales necesarios para la continuación de los trabajos bajo las medidas destinadas a evitar la propagación del COVID- 19, así como, proponerlos a la Entidad dentro del plazo establecido en el numeral 7.4.1. de la Directiva. Correlativamente, le corresponderá a la Entidad pronunciarse sobre la cuantificación de dichos conceptos económicos, dentro de los 15 días siguientes a la presentación de la propuesta del contratista, conforme a lo dispuesto en el numeral 7.4.2 del mismo dispositivo. 2.2. “¿Considerando el numeral 7.5.1 de la Directiva N°05-2020 OSCE/CD y el equilibrio económico financiero que debe regir en los Contrato de Obra, el mecanismo desarrollado en los artículos 171.1° y 171-A del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado para el cálculo de los Mayores Gastos Generales Variables, podrá ser considerado para la cuantificación de los Gastos Generales que implique ejecutar la obra bajo el nuevo plazo de ejecución por la implementación de las medidas para prevención y control frente a la propagación del COVID-19?” (Sic) 1 La referida cuantificación debe realizarse sólo respecto de los costos directos y gastos generales necesarios para continuar con la ejecución de los trabajos bajo la implementación de las medidas destinadas a evitar la propagación del COVID-19. Debe quedar claro que la Directiva no ha previsto el reconocimiento de la “utilidad” al contratista.

2.2.1. De manera previa, es preciso aclarar que, tal y como señalo esta Dirección Técnico Normativa en la Opinión N° 131-2018/DTN, la fórmula para el cálculo del gasto general variable diario contemplada en el numeral 171- A del Reglamento, se aplica cuando la ampliación de plazo otorgada se hubiere sustentado en un atraso en la ejecución de la obra no imputable al contratista; en cambio, conforme al artículo 171 del mismo dispositivo, cuando la ampliación de plazo se sustente en una paralización, el contratista deberá cuantificar y acreditar los mayores gastos generales variables incurridos2. Teniendo clara esta idea, corresponde reiterar que– de acuerdo con la Directiva- los mayores gastos generales y costos directos directamente vinculados con la paralización derivada de la declaratoria del Estado de Emergencia Nacional generada por el COVID- 19, podrán ser reconocidos como parte de la solicitud de ampliación excepcional de plazo. Siendo así, al tratarse de una paralización, para el cálculo o cuantificación de los correspondientes gastos generales variables a reconocer, no cabe la aplicación del artículo 171- A del Reglamento, sino el sustento y acreditación de aquellos incurridos o devengados. 2.2.2. Ahora bien, de acuerdo con el numeral 7.4.13, tras la aprobación de la ampliación excepcional de plazo, le corresponderá al contratista presentar la cuantificación de los costos directos y gastos generales que implique ejecutar la obra en el nuevo plazo de ejecución derivado de la aprobación de la solicitud de ampliación excepcional de plazo. Como se anotó, este nuevo plazo de ejecución debe ser el resultado del análisis del impacto que pudiera tener en los rendimientos, la ejecución de la obra bajo la implementación de las medidas destinadas a evitar la propagación del COVID-19. En el contexto de lo anterior, se puede afirmar que la cuantificación de los gastos generales variables que implicará la ejecución de la obra bajo el nuevo plazo y con la implementación de medidas destinadas a evitar la propagación de COVID-19 no consiste en determinar su monto considerando que la obra se ejecutará con atraso, sino en proponer los costos directos y/o gastos generales correspondientes a los trabajos pendientes de ejecución de la obra, considerando el nuevo plazo de ejecución determinado sobre la base de los “nuevos rendimientos”. En consecuencia, conforme a lo anotado en el primer párrafo del numeral 2.2.1 de la presente opinión, se puede concluir que para la cuantificación de los gastos generales variables a los que alude el numeral 7.4.1 de la Directiva, no resultará aplicable la formula contemplada en el numeral 171-A del Reglamento. Para finalizar, es preciso anotar que, el numeral 6.4 de la Directiva, en concordancia con lo dispuesto en el literal c) de la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del D.L. N°1486, establece lo siguiente: “periódicamente, las partes podrán revisar el impacto en plazo, los conceptos económicos, costos y mecanismos de compensación que acordaron para reactivar la obra, y modificar el contrato, 2 A mayor abundamiento se recomienda revisar la Opinión N°131-2018/DTN. 3 Directiva N°005-2020-OSCE/CD, numeral 7.4.1: “En un plazo máximo de treinta (30) días calendario de aprobada la solicitud de ampliación de plazo excepcional, el Ejecutor de Obra presenta: i) La cuantificación de aquellos costos directos y gastos generales que implique ejecutar la obra bajo el nuevo plazo de ejecución y por la implementación de las medidas para la prevención y control frente a la propagación del COVID-19 dispuestas por los sectores correspondientes (…)” (El resaltado es agregado).

cuando corresponda; ello con la finalidad de mantener el equilibrio entre las prestaciones de las partes”. (El resaltado es agregado). Como se puede apreciar, en vista de que el plazo de ejecución de la obra aprobado como consecuencia de la ampliación excepcional de plazo se determina –según el numeral 7.2.1 de la Directiva- sobre la base de rendimientos estimados4, es posible que las partes, amparándose en lo establecido en el citado numeral 6.4 de la Directiva, revisen periódicamente dicho plazo de ejecución o los conceptos económicos aprobados en el marco de la reactivación (y modifiquen el contrato, de corresponder), a fin de mantener el equilibrio económico financiero del contrato. 2.3. “¿Considerando el equilibrio económico financiero debe regir en los Contratos de Obra, los mecanismos que utilicen para la cuantificación de los Gastos Generales que implique ejecutar la obra bajo el nuevo plazo de ejecución por la implementación de las medidas para la prevención y control frente a la propagación del COVID-19, deberán permitir cubrir los gastos a que se encuentra obligado el Contratista en dicho periodo ampliado” Como se anotó al absolver la consulta anterior, la cuantificación de los gastos generales variables que implicará la ejecución de la obra bajo el nuevo plazo y con la implementación de medidas destinadas a evitar la propagación de COVID-19 consiste proponer los costos directos y/o gastos generales correspondientes a los trabajos pendientes de ejecución de la obra, considerando el nuevo plazo de ejecución determinado sobre la base de los “nuevos rendimientos”. Bajo esta consideración, se puede afirmar que la finalidad del numeral 7.4.1, es que se le reconozca al contratista los costos directos y gastos generales que implique la continuación de la ejecución de la obra bajo el nuevo plazo de ejecución,

del COVID-19.

• CONCLUSIONES

3.1. De acuerdo la Directiva, los mayores gastos generales y costos directos directamente vinculados con la paralización derivada de la declaratoria del Estado de Emergencia Nacional generada por el COVID- 19, podrán ser reconocidos como parte de la solicitud de ampliación excepcional de plazo. Siendo así, al tratarse de una paralización, para el cálculo o cuantificación de los correspondientes gastos generales variables a reconocer, no cabe la aplicación del

artículo 171- A del Reglamento, sino el sustento y acreditación de aquellos

incurridos o devengados. 3.2. La cuantificación de los gastos generales variables que implicará la ejecución de la obra bajo el nuevo plazo y con la implementación de medidas destinadas a evitar la propagación de COVID-19 no consiste en determinar su monto considerando que la obra se ejecutará con atraso, sino en proponer los costos directos y/o gastos 4 Directiva N° 005-2020-OSCE/CD, numeral 7.2.1: “La solicitud de ampliación de plazo excepcional que presentará el contratista debe cuantificar el plazo en función de la afectación de la ruta crítica, considerando los rendimientos que se estiman para la ejecución de los trabajos, con la implementación de las medidas para la prevención y control frente a la propagación del COVID- 19” (El resaltado es agregado).

generales correspondientes a los trabajos pendientes de ejecución de la obra,

“nuevos rendimientos”. En consecuencia, conforme a lo anotado en el primer párrafo del numeral 2.2.1 de la presente opinión, se puede concluir que para la cuantificación de los gastos generales variables a los que alude el numeral 7.4.1 de la Directiva, no resultará aplicable la formula contemplada en el numeral 171- A del Reglamento. 3.3. La finalidad del numeral 7.4.1 de la Directiva es que se le reconozca al contratista los costos directos y gastos generales que implique la continuación de la ejecución de la obra bajo el nuevo plazo de ejecución, considerando la implementación de las medidas destinadas a evitar la propagación del COVID-19. Jesús María, 16 de octubre de 2020

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa RVC.