Opinión N° 100-2020/DTN

Dirección Técnico Normativa Opinión Expediente: 60867 T.D. 17647634 OPINIÓN Nº 100-2020/DTN Solicitante: CONSORCIO AULAS SMART / Guillermo Ludeña Loyaga Asunto: Ampliación de plazo contractual en el marco de la Tercera Disposición Complementaria Final del D.S. N° 168-2020-EF Referencia: Formato de Solicitud de Consulta de fecha 14.SEP.2020

• ANTECEDENTES:

Mediante los documentos de la referencia, el señor Guillermo Ludeña Loyaga, formula consultas sobre la ampliación de plazo en el marco de la Tercera Disposición Complementaria Final del D.S. N° 168-2020-EF. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444, así como por el numeral 3 del acápite II del Anexo N° 2 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 344-2018-EF y modificado mediante Decreto Supremo Nº 377-2019-EF. En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

• CONSULTAS Y ANÁLISIS:

Para efectos de la presente opinión se entenderá por:  “Ley” a la aprobada mediante Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444, vigente a partir del 30 de enero de 2019.  “Reglamento” al aprobado mediante Decreto Supremo N° 344-2018-EF, modificado por el D.S. N° 377-2019-EF y por el D.S. N° 168-2020-EF. Dicho lo anterior, las consultas formuladas son las siguientes: 2.1 “Tratándose de contratos de bienes y servicios, cuya ejecución se vio paralizada por motivos de la declaratoria de emergencia por el Covid-19, se reactivaron bajo el marco del D.S. 168-2020-EF, y no fueron materia de suspensión por acuerdo de las partes, sírvase indicar si las solicitudes de ampliaciones de plazo otorgadas en el marco de dicho Decreto Supremo, deben ser otorgadas por la totalidad del periodo que el contrato estuvo paralizado por motivos del aislamiento social, debidamente cuantificado o es facultad de la entidad otorgar plazos menores al periodo de la Declaratoria de Emergencia Nacional?” (Sic). 2.1.1 En primer término, corresponde mencionar que nuestro país se ha visto azotado por la pandemia generada por el COVID-19. Ante ello, el Gobierno Nacional decretó, mediante D.S. N° 044-2020-EF, el Estado de Emergencia Nacional con la finalidad de contener el avance de la pandemia; situación que –a su vez- determinó la paralización de una gran cantidad de contratos suscritos al amparo de la normativa de Contrataciones del Estado. Adicionalmente, la propagación del COVID-19 en nuestro país ha generado la necesidad de incorporar, en varios contratos vigentes, medidas y protocolos dictados por sectores competentes que tienen la finalidad de contener el avance de la pandemia. Como es evidente, la configuración de las situaciones antes descritas implica una modificación de las condiciones iniciales en las que el contrato fue celebrado. De una parte, los contratistas habrán de incurrir en una serie de costos durante la paralización y para la continuación del contrato, y, de otra, el Estado asumirá éstos, en todos los contratos paralizados a nivel nacional, en la medida que corresponda de acuerdo con la normativa aplicable. 2.1.2 Al respecto, si bien la normativa de Contrataciones del Estado ha previsto una serie de figuras de modificación contractual para atender las situaciones antes descritas (tales como adicionales, ampliaciones de plazo, modificaciones convencionales), el legislador ha considerado que para la reactivación o continuación de los contratos paralizados por efecto del COVID-19 y la declaratoria del Estado de Emergencia Nacional, se observen reglas específicas: éstas son aquellas que conforman la Tercera Disposición Complementaria Final del D.S. N° 168-2020-EF, para los contratos cuyo objeto sea la entrega de bienes o la prestación de servicios distintos a los de supervisión de obra. Al respecto, el 30 de junio de 2020 se publicó en el Diario Oficial El Peruano el D.S. Nº 168-2020-EF, en cuya Tercera Disposición Complementaria Final se ha dispuesto lo siguiente: “Para la reactivación de los contratos de bienes y servicios, distintos a los servicios de supervisión de obra vigentes, en el ámbito de la Ley N°30225, Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, cuya ejecución se ha visto paralizada debido al Estado de Emergencia Nacional producido por el COVID- 19, resultan de aplicación las siguientes disposiciones (…)” (El resaltado es agregado). Como se aprecia, el dispositivo establece de forma expresa que las disposiciones que lo conforman son aplicables a los contratos de bienes y servicios (en este último caso distintos a los de supervisión de obra), cuya ejecución se hubiese visto paralizada debido al Estado de Emergencia Nacional producido por el COVID-19.

Cabe precisar que este Organismo Técnico Especializado ha señalado en diversas opiniones1 que la “paralización”2 implica la detención total de la ejecución de las prestaciones a cargo del contratista; mientras que el “atraso”3 constituye un retraso o retardo en el cumplimiento de dichas prestaciones, sin llegar a ser una paralización. Siendo así, se puede afirmar que las reglas contempladas en la Tercera Disposición Complementaria Final del D.S. N° 168-2020-EF, son aplicables a los contratos de bienes y servicios (distintos a los de supervisión de obra), suscritos al amparo de la Ley y su Reglamento, cuya ejecución de las prestaciones se hubiese detenido totalmente como consecuencia de la declaratoria del Estado de Emergencia Nacional generado por el COVID-19. Ahora bien, cabe precisar que, a la fecha, la Declaratoria del Estado de Emergencia sigue vigente; no obstante, se han flexibilizado ciertas medidas de aislamiento social y se han ido reanudando ciertas actividades económicas de manera progresiva. Ahora bien, en cuanto a este punto, el numeral 3.1 de la Tercera Disposición Complementaria Final del D.S. N° 168-2020-EF, establece que, de manera excepcional, dentro de los siete (07) días hábiles siguientes a la culminación de la inmovilización social dispuesta en el marco del Estado de Emergencia Nacional o a la reanudación de actividades en el ámbito geográfico en el que se ejecuta el contrato, dispuesta por la autoridad competente, el contratista debe presentar a la Entidad, de forma física o virtual, los siguientes documentos:

• Solicitud de ampliación de plazo contractual, debidamente cuantificada.
• Identificación de prestaciones pendientes de ejecutar y el cronograma

actualizado, de corresponder.

• Plan para implementar los Protocolos Sanitarios emitidos por los sectores

competentes, para las prestaciones pendientes de ejecutar, de corresponder.

• Propuesta de reemplazo de personal, de corresponder.

Como se puede advertir, una de las medidas que se han dispuesto en la Tercera

que el contratista solicite a la Entidad la ampliación del plazo contractual. Al respecto debe indicarse que, de acuerdo a la normativa de contratación pública, la ampliación de plazo puede sustentarse en atrasos y paralizaciones que no resulten imputables al contratista. Atendiendo a ello, es importante mencionar que la declaratoria de Estado de Emergencia Nacional dispuesta mediante D. S. N° 044- 2020-PCM, constituye una situación de fuerza mayor que ha afectado –en la 1 Por ejemplo, en las siguientes Opiniones: Nº 017-2014/DTN; Nº 190-2015/DTN y Nº 131-2018/DTN. 2 Según el Diccionario de Lengua Española (DRAE), Vigésimo Tercera Edición, “paralización” significa “Acción y efecto de paralizar.”; debiendo precisarse que el término “paralizar”, en su segunda acepción, significa “2. Detener, entorpecer, impedir la acción y movimiento de algo. U.t.c. prnl.” (El subrayado es agregado). 3 Según el Diccionario de Lengua Española (DRAE), Vigésimo Tercera Edición, “atraso”, en su primera acepción, es “1. m. Acción y efecto de atrasar”; siendo necesario precisar que el término “atrasar” significa, en su primera y séptima acepciones, respectivamente, “1. tr. Retardar. U.t.c. prnl.” y “7. prnl. retrasarse (llegar tarde)”.

mayoría de los casos– los vínculos contractuales celebrados al amparo de la normativa de contrataciones del Estado. En ese sentido, el contratista está en la posibilidad de fundamentar su solicitud de ampliación de plazo en la medida que la paralización de sus actividades haya sido originada por el Estado de Emergencia Nacional producido por el COVID-19 y en el marco del D.S. 168-2020/EF; no obstante, la determinación del periodo (días) de ampliación -debidamente sustentado- dependerá de las particularidades de cada contrato, en función del tiempo que resulte necesario para culminar las prestaciones pendientes de ejecutar. De esta manera, una vez reanudadas las actividades4, el contratista estimará la nueva fecha de culminación de las prestaciones a su cargo5, y en función de ello calculará el periodo necesario de ampliación. Así, a partir de la fundamentación efectuada por el contratista, el funcionario o servidor de la Entidad, competente para aprobar las ampliaciones de plazo, dentro de los siete (07) días hábiles de presentada la documentación prevista en el numeral 3.1 y previa evaluación, notificará su decisión al contratista. De este modo, “En caso la solicitud sea aprobada con la sola notificación de la decisión se entiende modificado el contrato en los términos contenidos en el documento de aprobación respectivo, sin necesidad de la suscripción de documentos posterior. En caso la entidad no cumpla con notificar su decisión en el plazo establecido, la ampliación de plazo se entiende aprobada en los términos propuestos por el contratista (…)”; sin perjuicio de que cualquier controversia relacionada con la ampliación de plazo excepcional pueda ser sometida a conciliación o arbitraje. 2.2 “Tratándose de contratos de bienes y servicios, cuya ejecución se vio paralizada por motivos de la declaratoria de emergencia por el Covid-19, y que las ampliaciones de plazo han sido otorgadas en el marco del D.S. 168-2020-EF, sírvase indicar si para el reconocimiento de los gastos generales debidamente acreditados, debe existir armonía, coincidencia y/o relación entre el número de días involucrados en los gastos generales y entre la ampliación de plazo concedida por la entidad.” (Sic). 2.2.1 Tal como se ha indicado al absolver la consulta anterior, una de las medidas que se han dispuesto en la Tercera Disposición Complementaria Final del D.S. N° 168- 2020-EF, es la posibilidad de que el contratista solicite a la Entidad la ampliación del plazo contractual. Sobre este punto, es importante mencionar que de acuerdo con el numeral 158.5 del

artículo 158 del Reglamento, las ampliaciones de plazo en contratos de bienes o

para la prestación de servicios en general y consultoría en general dan lugar al pago de los gastos generales debidamente acreditados. 4 Cabe precisar que la reanudación de las contrataciones paralizadas se encuentra supeditada, en la mayoría de los casos, a la reactivación progresiva de las actividades económicas que se viene realizando en el país. 5 Tal como se señaló, el contratista, acompañando la solicitud de ampliación de plazo debe presentar, entre otros documentos, la identificación de las prestaciones pendientes de ejecutar y el cronograma actualizado, de corresponder.

Respecto de los “gastos generales”, el Anexo de Definiciones del Reglamento señala que son aquellos costos indirectos que el contratista efectúa para la ejecución de la prestación a su cargo, derivados de su propia actividad empresarial, por lo que no pueden ser incluidos dentro de las partidas de las obras o de los costos directos del servicio. En ese sentido, la disposición prevista en el artículo 158 del Reglamento, tiene por finalidad reconocer aquellos costos indirectos -vinculados a la prestación contratada- en los que pueda incurrir el contratista en razón de la paralización. No obstante, cabe precisar que si bien los gastos generales que solicite el contratista están vinculados a la paralización originada por el Estado de Emergencia Nacional producido por el COVID-19 -y por ende también a la ampliación del plazo-, a efectos de que la Entidad reconozca dichos gastos, es necesario que ellos sean debidamente acreditados con la documentación pertinente. 2.3 “Tratándose de contratos de bienes y servicios, cuya ejecución se vio paralizada por motivos de la declaratoria de emergencia por el Covid-19, en el marco de la Tercera Disposición complementaria Final del D.S. N° 168-2020-EF, “ (…) d) Las Entidades se encuentran facultadas para modificar sus contratos a fin de incorporar en ellos las medidas para la prevención y control frente a la propagación del COVID-19 dispuestas por los Sectores competentes y otras que resulten necesarias para la reactivación de la ejecución del contrato, debiendo reconocer el costo que ello demande, en caso corresponda. Dichas modificaciones se efectúan de conformidad con lo dispuesto en el numeral 34.10 del artículo 34 del Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones del Estado. (…)”. El subrayado es nuestro. Sírvase indicar; (i) Según la naturaleza y necesidad de cada contrato, el reconocimiento de dichos costos puede ser solicitado en más de una oportunidad? (ii) Si para el reconocimiento de dichos costos, la acreditación debe darse una vez incurridos los gastos o previamente a éstos?, la misma que podría acreditarse a través de cotizaciones; (iii) ¿Una vez realizadas las modificaciones según el artículo 34.10 del TUO de la LCE, cuál es el plazo máximo para que la Entidad efectúe el pago de dichos costos?” (Sic). 2.3.1 Al respecto, debe indicarse que el literal a) del numeral 3.1 de la Tercera

citada al absolver la consulta anterior— establece que el contratista debe presentar conjuntamente con su solicitud de ampliación de plazo excepcional, entre otros documentos, “el Plan para implementar los Protocolos Sanitarios emitidos por los sectores competentes, para las prestaciones pendientes de ejecutar, de corresponder”, documentación que debe ser evaluada previamente por la Entidad para su aprobación. Asimismo, luego de dicha aprobación, el literal d) establece que la incorporación al contrato de posteriores medidas para la prevención y control frente a la propagación del COVID-19 dispuestas por los Sectores competentes y otras que resulten necesarias para su reactivación, puede ser realizada aplicando la figura de las “otras modificaciones al contrato” prevista en el numeral 34.10 del artículo 34 de la Ley, debiendo reconocer el costo que ello demande, en caso corresponda. Como puede advertirse, la Entidad debe realizar una evaluación, de manera previa a su aprobación, de cuáles son los protocolos sanitarios y las medidas que corresponde incorporar, de acuerdo a la normativa que resulte aplicable, para la reactivación de cada uno de sus contratos de bienes y servicios, debiendo reconocer el costo que dicha incorporación demande. Cabe precisar, que para el reconocimiento dichos costos incurridos, el contratista deberá demostrar su implementación en el contrato mediante la documentación pertinente (facturas, boletas de pago u otros documentos que permitan acreditar fehacientemente haber incurrido en ellos). Asimismo, es importante mencionar que toda vez que a la fecha aún se mantiene el Estado de Emergencia Nacional, es posible que los sectores competentes puedan dictar, durante la ejecución contractual, medidas de prevención y control frente a la propagación del COVID-19, adicionales a las ya existentes. En ese caso, bajo el amparo de lo dispuesto en el literal d) del numeral 3.1 de la Tercera Disposición Complementaria Final del D.S. N° 168-2020-EF, las partes podrán pactar su incorporación al contrato en el marco la figura de las “otras modificaciones al contrato” prevista en el numeral 34.10 del artículo 34 de la Ley, y así la Entidad podría reconocer dichos costos al contratista. Finalmente, si bien no se ha establecido un plazo máximo para que la Entidad pague al contratista el monto correspondiente por la implementación de las medidas sanitarias y las demás en que hubiese incurrido, en aplicación del Principio de Eficiencia y Eficacia y del Principio de Equidad, las partes deberán definir un plazo para el pago que no afecte el equilibrio económico financiero del contrato; para al efecto, tratándose de contratos que involucren obligaciones de ejecución periódica o entregas parciales, dicho reconocimiento podría efectuarse, por ejemplo, a través de los pagos parciales.

• CONCLUSIONES:

3.1. El contratista podrá fundamentar su solicitud de ampliación de plazo en la medida que la paralización de sus actividades haya sido originada por el Estado de Emergencia Nacional producido por el COVID-19 y en el marco del D.S. 168- 2020/EF; no obstante, la determinación del periodo (días) de ampliación - debidamente sustentado- dependerá de las particularidades de cada contrato, en función del tiempo que resulte necesario para culminar las prestaciones pendientes de ejecutar. 3.2. Si bien los gastos generales que solicite el contratista, en el marco del D.S. 168- 2020/EF, están vinculados a la paralización originada por el Estado de Emergencia Nacional producido por el COVID-19 -y por ende también a la ampliación del plazo-, a efectos de que la Entidad reconozca dichos gastos, es necesario que estos sean debidamente acreditados mediante la documentación pertinente. 3.3. En aplicación de lo dispuesto en el literal d) del numeral 3.1 de la Tercera

incorporar al contrato nuevas medidas de prevención y control frente a la propagación del COVID-19, que puedan dictar durante la ejecución contractual los sectores competentes, en el marco de la figura de las “otras modificaciones al contrato” prevista en el numeral 34.10 del artículo 34 de la Ley, a efectos de que la Entidad pueda reconocer dichos costos al contratista. Jesús María, 14 de octubre de 2020

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa

RMPP.