Opinión N° 088-2020/DTN

Dirección Técnico Normativa Opinión Expediente N°: 46347 T.D.: 17455833 OPINIÓN Nº 088-2020/DTN Solicitante: Ministerio de Energía y Minas Asunto: Reactivación del contrato de supervisión de obra en el marco de la Directiva N°005- 2020-OSCE/CD Referencia: Formulario N° 002- DTN de fecha 12.AGO.2020

• ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el señor Eloy Manuel Suárez Mendoza, Director General de Electrificación Rural del Ministerio de Energía y Minas, formula varias consultas vinculadas con la reactivación del contrato de supervisión de obra en el marco de la Directiva N°005- 2020-OSCE/CD Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444, así como por el numeral 3 del acápite II del Anexo N° 2 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 344-2018-EF y modificado mediante Decreto Supremo Nº 377-2019-EF. En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

• CONSULTAS Y ANÁLISIS

Para efectos de la presente opinión se entenderá por:

• “Ley” a la aprobada mediante Ley N° 30225 y modificada por el Decreto

Legislativo N° 1444, vigente a partir del 30 de enero de 2019.

• “Reglamento” al aprobado mediante Decreto Supremo N° 344-2018-EF,

modificado por el D.S. N°377- 2019-EF.

• “Directiva” a la Directiva N° 005-2020-OSCE/CD, que establece “Alcances y

disposiciones para la reactivación de obras públicas y contratos de supervisión, en el marco de la segunda disposición complementaria transitoria del Decreto Legislativo N° 1486”.

Dicho lo anterior, las consultas formuladas son las siguientes: 2.1 “¿Cuál es el sustento legal que establece el reconocimiento de “COSTOS DIRECTOS a favor del Supervisor de Obra, dentro de la ampliación excepcional de plazo, conforme lo señala el segundo párrafo del numeral 7.6.2. contenido en la Directiva N° 005-2020-OSCE/CD, ya que la misma no lo estipula taxativamente?”(sic.) 2.1.1 Durante la ejecución de los contratos celebrados al amparo de la normativa de Contrataciones del Estado pueden surgir eventos que ocasionan atrasos y paralizaciones, ajenos a la voluntad de las partes y debidamente comprobados, que modifican el plazo contractual. En ese contexto, el numeral 34.9 del artículo 34 de la Ley establece que el contratista puede solicitar la ampliación del plazo pactado según lo dispuesto en el Reglamento. Al respecto, el procedimiento de ampliación de plazo que regula el Reglamento comprende una serie de formalidades y plazos que deben cumplirse para que proceda la solicitud del contratista, cuya aprobación genera el reconocimiento de mayores costos directos y mayores gastos generales, entre otros efectos económicos, según correspondan al objeto de la contratación1. No obstante, si bien la normativa de Contrataciones del Estado ha previsto a la figura de ampliación de plazo como un mecanismo para atender las paralizaciones no imputables al contratista y reconocer en su favor determinados conceptos económicos, el legislador ha considerado que, en el caso especial de los contratos de ejecución y supervisión de obra paralizados por efecto de la declaratoria del Estado de Emergencia Nacional generado por el COVID-19, se observen reglas excepcionales. Estas son: aquellas que conforman la Segunda

2020-OSCE/CD.

Ámbito de aplicación de la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del D.L. N°1486 y la Directiva N°005-2020-OSCE/CD. 2.1.2 Al respecto, se debe mencionar que el primer párrafo de la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del D.L. N°1486 establece lo siguiente: “Para la reactivación de los contratos de obra vigentes y sus respectivos contratos de supervisión, bajo el ámbito del régimen general de las contrataciones del Estado, cuya ejecución de la inversión se ha visto paralizada debido al Estado de Emergencia Nacional producido por el COVID-19, aprobado por el D.S. N°044- 2020-PCM y sus modificatorias, resultan de aplicación, de forma excepcional, las siguientes disposiciones (…)” (El resaltado es agregado). 1 Por ejemplo, en el marco de lo dispuesto en el artículo 158 del Reglamento, por la ampliación del plazo en contratos de consultoría de obras se paga al contratista el gasto general y el costo directo, este último debidamente acreditado, además de la utilidad.

En concordancia con ello, el numeral III de la Directiva N°005-2020-OSCE/CD2, al definir su ámbito de aplicación o alcance, ha dispuesto lo siguiente: “En el marco de lo establecido por la Segunda Disposición Complementaria del Decreto Legislativo N°1486, la presente Directiva es aplicable a los contratos de obra y sus respectivos contratos de supervisión, así como el régimen especial establecido al amparo del régimen general de las contrataciones del Estado (…) cuya ejecución se ha visto paralizada debido al Estado de Emergencia Nacional dispuesto por el Decreto Supremo N°044- 2020- PCM y sus modificatorias”. Como se puede advertir, tanto la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del D.L. N° 1486, como la Directiva N°005- 2020 derivada de ésta, establecen de forma expresa que sus reglas conformantes son aplicables a los contratos de ejecución y supervisión de obra, que se han visto paralizados por efecto del Estado de Emergencia Nacional generado por el COVID- 19. 2.1.3 Expuesto lo anterior, cabe anotar que la Directiva denomina “ampliación excepcional de plazo” a aquella que se solicita en el marco de lo dispuesto en la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del D.L. N° 1486, a fin de reactivar el contrato de ejecución de obra paralizado por efecto de la declaratoria del Estado de Emergencia Nacional generado por el COVID-19. En relación con el impacto en el contrato del supervisor de obra, el numeral 7.6.1 de la Directiva dispone lo siguiente: “Como consecuencia de la aprobación de la ampliación excepcional de plazo del contrato de ejecución de obra se amplía el plazo de ejecución del contrato de supervisión” (el subrayado es agregado). De esta manera, dicho dispositivo resalta el vínculo que existe entre la supervisión de la obra y la ejecución de ésta, reconociendo los efectos de la ampliación excepcional de plazo que repercuten en el contrato de supervisión de obra. Al respecto, el numeral 7.6.2 de la Directiva establece que “Por la ampliación excepcional de plazo antes mencionada [es decir, la del contrato de ejecución de obra], el Supervisor podrá solicitar el reconocimiento y pago de gastos generales, y los costos debidamente acreditados, por la implementación de las medidas de prevención y control del covid-19, dispuestas para su actividad por el sector competente, y que resulten aplicables a su contrato” (el subrayado es agregado). Como se observa, conforme al citado dispositivo el contratista supervisor puede solicitar el reconocimiento y pago de los siguientes conceptos económicos: (i) gastos generales; y, (ii) costos debidamente acreditados, por la implementación obligatoria 2 En este extremo es pertinente aclarar que la Directiva N°005- 2020/CD, ha sido emitida por el OSCE en cumplimiento de mandato contemplado en el último párrafo de la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del D.L. N°1486, cuyo texto literal es el siguiente: “El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) en un plazo máximo de siete (7) días hábiles contados a partir de la presente Disposición, emite la directiva que establece los alcances y procedimientos para el reconocimiento de los gastos generales y/o costos directos relacionados con la ampliación de plazo regulada en la presente

que se deben considerar para la prevención y control frente a la propagación del COVID-19 dispuestas por los sectores competentes, el procedimiento para la solicitud y entrega de adelantos, entre otras que fueran necesarias en caso corresponda”.

de las medidas de prevención y control del covid-19, y que resulten aplicables a su contrato3. Para tal efecto, el segundo párrafo del numeral 7.6.2 de la Directiva establece lo siguiente: “(…) dentro de los diez (10) días calendario siguientes de comunicada la aprobación de la ampliación excepcional del plazo de ejecución de obra, el Supervisor de obra debe presentar a la Entidad, de forma física o virtual, la cuantificación de los mayores gastos generales vinculados a dicha ampliación de plazo y, en su caso, acreditar los costos en los que incurrirá por la implementación de las medidas de prevención y control de COVID-19”. (El énfasis es agregado). Tal como se desprende del citado numeral, la cuantificación de los conceptos económicos –distintos a los costos por implementación de medidas COVID-19-, cuyo reconocimiento y pago puede solicitar el contratista supervisor, es la que se encuentra vinculada a la ampliación excepcional del plazo de ejecución de obra; lo cual obedece a la evidente relación que existe entre los contratos de obra y de supervisión, y la efectiva ejecución de actividades de supervisión que demanda dicha relación. En relación con ello resulta pertinente destacar que tanto la Ley (implícitamente en el segundo párrafo del numeral 32.5 de su artículo 32) como el Reglamento (explícitamente en el numeral 186.1 de su artículo186), reconocen la importancia de que toda obra cuente, obligatoriamente con un supervisor o con un inspector. Por lo expuesto, es importante señalar que según el numeral 7.2.3 de la Directiva, la solicitud de ampliación excepcional de plazo que presenta el ejecutor de obra cuantifica, entre otros conceptos económicos, “Los costos directos, cuando corresponda, y gastos generales variables en que se haya incurrido o que se hayan devengado durante el periodo en que la obra se encontró paralizada debido a la Declaratoria de Estado de Emergencia Nacional, y que sean consecuencia de ésta”. Al respecto, si bien la paralización de obra supone un periodo de inejecución de prestaciones contractuales, en él pueden haberse devengado –o incurrido- costos directos y/o gastos generales variables, según se requiera en atención al caso concreto, tal como lo establece la Directiva; situación que no resulta ajena al contrato del supervisor, cuyo rol es indispensable para realizar el debido control de la obra hasta culminar su ejecución, en salvaguarda de los intereses públicos que persigue la Entidad. Esto último se reconoce expresamente en la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo N° 1486, que establece disposiciones aplicables para la reactivación de los contratos de obra vigentes y sus respectivos contratos de supervisión4. 3 Para tal efecto, dentro de los diez (10) días calendario siguientes de comunicada la aprobación de la ampliación excepcional del plazo de ejecución de obra, el supervisor debe presentar a la Entidad -de forma física o virtual- la cuantificación de los mayores gastos generales vinculados a dicha ampliación de plazo y, en su caso, acreditar los costos en los que incurrirá por la implementación de las medidas antes señaladas. 4 Entre otras disposiciones que pueden aplicarse, el literal c) de la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del referido Decreto Legislativo, establece que las entidades se encuentran facultadas para acordar con el ejecutor de obra y supervisor de la obra modificaciones contractuales que permitan implementar medidas para la prevención y control frente a la propagación del COVID-19 dispuestas por En esa medida, atendiendo a la vinculación que existe entre los gastos generales y/o costos debidamente acreditados que cuantifica el supervisor de obra, con la ampliación excepcional de plazo de ejecución de obra aprobada, y conforme a lo dispuesto en la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo N° 1486 y en el numeral 7.6.2 de la Directiva, dicho contratista puede considerar en la solicitud que presente a la Entidad –según corresponda- aquellos conceptos económicos en los que haya incurrido, o que se hayan devengado, durante el periodo en que la obra se encontró paralizada por la Declaratoria de Emergencia Nacional, y que sean consecuencia de ésta; incluso, cuando alguno de estos conceptos económicos califiquen como costos directos. 2.2 “¿Cuál sería la etapa y el procedimiento por la cual la Entidad puede reconocer dichos COSTOS DIRECTOS a favor del Supervisor de OBRA, teniendo en cuenta que el plazo de la supervisión fue ampliado de forma accesoria a la Solicitud de Ampliación Excepcional de Plazo formulada por el contratista Ejecutor de Obra,

costos no puedan calificar como prestaciones adicionales de supervisión?” Como se mencionó al absolver la consulta anterior, atendiendo a la vinculación que existe entre los gastos generales y/o costos debidamente acreditados que cuantifica el supervisor de obra, con la ampliación excepcional de plazo de ejecución de obra aprobada, y conforme a lo dispuesto en la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo N° 1486 y en el numeral 7.6.2 de la Directiva, dicho contratista puede considerar en la solicitud que presente a la Entidad –según corresponda- aquellos conceptos económicos en los que haya incurrido, o que se hayan devengado, durante el periodo en que la obra se encontró paralizada por la Declaratoria de Emergencia Nacional, y que sean consecuencia de ésta; incluso, cuando alguno de estos conceptos económicos califiquen como costos directos. En cuanto al procedimiento el segundo párrafo del numeral 7.6.2 de la Directiva establece lo siguiente: “(…) dentro de los diez (10) días calendario siguientes de comunicada la aprobación de la ampliación excepcional del plazo de ejecución de obra, el Supervisor de obra debe presentar a la Entidad, de forma física o virtual, la cuantificación de los mayores gastos generales vinculados a dicha ampliación de plazo y, en su caso, acreditar los costos en los que incurrirá por la implementación de las medidas de prevención y control de COVID-19”. Por su parte el numeral 7.6.3. de la Directiva dispone lo siguiente “la Entidad deberá notificar al Supervisor su pronunciamiento sobre tal solicitud en un plazo no mayor de diez (10) días calendario. Si la Entidad acepta la solicitud del Supervisor se tendrá por modificado el contrato, sin necesidad de suscribir algún acuerdo adicional o adenda.” De otro lado el numeral 7.6.4. establece lo siguiente: “Si la Entidad discrepa con la propuesta de cuantificación presentada por el Supervisor, deberá comunicarle ello los sectores competentes y otras que resulten necesarias para la reactivación de la obra, debiendo reconocer el costo que ello demande.

dentro del plazo antes señalado, con la identificación precisa de los aspectos y conceptos donde existe discrepancia y el fundamento de su posición, aplicándose provisionalmente los términos planteados por la Entidad, manteniendo el Supervisor su derecho de someter las discrepancias a los mecanismos de solución de controversias.” Sin perjuicio de ello, es necesario mencionar que el literal c) de la Segunda

que las entidades se encuentran facultadas para acordar con el ejecutor de obra y con el supervisor de la obra modificaciones contractuales que permitan implementar medidas para la prevención y control frente a la propagación del COVID-19 dispuestas por los sectores competentes y otras que resulten necesarias para la reactivación de la obra, debiendo reconocer el costo que ello demande. 2.3 “Resultaría aplicable lo dispuesto en el numeral 34.10 del Texto Único Ordenado de la Ley N°30225, Ley de Contrataciones del Estado”. Como se mencionó al absolver la consulta anterior, atendiendo a la vinculación que existe entre los gastos generales y/o costos debidamente acreditados que cuantifica el supervisor de obra, con la ampliación excepcional de plazo de ejecución de obra aprobada, y conforme a lo dispuesto en la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo N° 1486 y en el numeral 7.6.2 de la Directiva, dicho contratista puede considerar en la solicitud que presente a la Entidad –según corresponda- aquellos conceptos económicos en los que haya incurrido, o que se hayan devengado, durante el periodo en que la obra se encontró paralizada por la Declaratoria de Emergencia Nacional, y que sean consecuencia de ésta; incluso, cuando alguno de estos conceptos económicos califiquen como costos directos.

• CONCLUSIÓN

Atendiendo a la vinculación que existe entre los gastos generales y/o costos debidamente acreditados que cuantifica el supervisor de obra, con la ampliación excepcional de plazo de ejecución de obra aprobada, y conforme a lo dispuesto en la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo N° 1486 y en el numeral 7.6.2 de la Directiva, dicho contratista puede considerar en la solicitud que presente a la Entidad –según corresponda- aquellos conceptos económicos en los que haya incurrido, o que se hayan devengado, durante el periodo en que la obra se encontró paralizada por la Declaratoria de Emergencia Nacional, y que sean consecuencia de ésta; incluso, cuando alguno de estos conceptos económicos califiquen como costos directos. Jesús María, 11 de septiembre de 2020

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa RVC.