Opinión N°062-2020/DTN

Expediente N°: 30802 T.D.: 17114492 OPINIÓN Nº 062-2020/DTN Solicitante: Provias Nacional Asunto: Aplicación de Directiva N°005- 2020- OSCE/CD Referencia: Oficio N°296- 2020-MTC/20

• ANTECEDENTES

Mediante los documentos de la referencia, el Sr. Luis Alberto Chan Cardozo, en representación de Provias Nacional, formula varias consultas referidas al ámbito de aplicación de la Directiva N°005- 2020-OSCE/CD, Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444, así como por el numeral 3 del acápite II del Anexo N° 2 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 344-2018-EF y modificado mediante Decreto Supremo Nº 377-2019-EF. En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

• CONSULTAS Y ANÁLISIS1

Para efectos de la presente opinión se entenderá por: 1 Se han cambiado el orden de las consultas formuladas, a fin de procurar una absolución más ordenada. Asimismo, se debe mencionar que no se absolverá la consulta N°6 por no ser clara, pues no precisa a qué hace referencia con el término “instrumento”; cabe anotar que en el informe adjunto tampoco se explica el sentido de la consulta. Asimismo, se debe mencionar que este Organismo Técnico Especializado no puede determinar cuáles son las normas en específico que debe observarse para cumplir con la presentación del Plan de Seguridad y Salud en el Trabajo de una obra. Esto dependerá de lo dispuesto por los sectores correspondientes y de la naturaleza de la obra que se esté ejecutando. Por esta razón, no se podrá absolver la consulta N°11.

• “Ley” a la aprobada mediante Ley N° 30225 y modificada por el Decreto

Legislativo N° 1444, vigente a partir del 30 de enero de 2019.

• “Reglamento” al aprobado mediante Decreto Supremo N° 344-2018-EF,

modificado por el D.S. N°377- 2019-EF.

• “Directiva” a la Directiva N° 005-2020-OSCE/CD, que establece “Alcances y

disposiciones para la reactivación de obras públicas y contratos de supervisión, en el marco de la segunda disposición complementaria transitoria del Decreto Legislativo N° 1486”. Dicho lo anterior, las consultas formuladas son las siguientes: 2.1. “¿A los contratos de obras cuyo plazo de ejecución se encuentre vencido mucho antes de la Declaratoria del Estado de Emergencia Nacional y que en algunos casos ya han acumulado la máxima penalidad por mora ¿se les debe otorgar la ampliación excepcional de plazo con su respectivo reconocimiento de gastos? ¿Les resulta aplicable la Ampliación Excepcional de Plazo? 2.1.1. La ejecución de los contratos públicos puede verse afectada por el acaecimiento de sucesos externos a la relación contractual, no imputables a alguna de las partes, que pueden determinar la necesidad de modificar alguno de los elementos del contrato. Así, por ejemplo, pueden acaecer acontecimientos naturales que determinen la paralización de la ejecución de las prestaciones, situación que podría generar un retraso en los trabajos y, con ello, la necesidad de ampliar el plazo contractual. La normativa de contrataciones del Estado regula de forma detallada las condiciones, requisitos, formalidades y procedimientos que deben observarse para que el reconocimiento de una ampliación de plazo en favor del contratista. Sin perjuicio de ello, es importante resaltar que, en vista de que la aprobación de una ampliación de plazo implica una modificación del plazo inicialmente pactado y el reconocimiento de los mayores costos directos y mayores gastos generales incurridos durante la paralización, una condición indispensable para su procedencia es que dicha paralización no resulte imputable al contratista. Es importante remarcar este punto, pues no resulta coherente con las reglas de la normativa de Contrataciones del Estado que regulan la ampliación de plazo2, ni con el principio de equidad, que la 2 De acuerdo con el numeral 34.9 del artículo 34 de la Ley “El contratista puede solicitar la ampliación de plazo pactado por atrasos y paralizaciones ajenas a su voluntad debidamente comprobados y que modifiquen el plazo contractual de acuerdo a lo que establezca el reglamento” (El resaltado es agregado). En esa misma línea, el artículo 197 del Reglamento ha dispuesto que se puede reconocer una ampliación de plazo, cuando se hubiesen configurado “atrasos y/o paralizaciones no imputables al contratista”. Asimismo, respecto de las consecuencias económicas de la aprobación de la ampliación de plazo, el artículo 198 del Reglamento señala: “las ampliaciones de plazo en los contratos de obra dan lugar al pago de mayores costos directos y mayores gastos generales variables, ambos directamente vinculados con dichas ampliaciones”.

Entidad reconozca las consecuencias económicas de una paralización generada por alguna causa que sí es imputable al contratista 2.1.2. Ahora bien, como es sabido, nuestro país se ha visto azotado por la pandemia generada por el COVID-19. Esta circunstancia propició que el Gobierno Nacional decretara, mediante D.S. N°044-2020-EF, el Estado de Emergencia Nacional con la finalidad de evitar o contener el avance de la pandemia; situación que –a su vez- determinó la paralización de los contratos de ejecución y supervisión de obra a nivel nacional. En tal contexto, si bien la normativa de Contrataciones del Estado ha previsto a la figura de ampliación de plazo como un mecanismo para enfrentar la situación descrita, se puede afirmar que el legislador ha considerado que para la reactivación o continuación de los contratos paralizados por efecto del COVID-19 y la declaratoria del Estado de Emergencia Nacional, se observen reglas específicas. Estas son, en el caso de los contratos de ejecución y supervisión de obra, aquellas que conforman la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del D.L. N°1486 y la Directiva N°005- 2020-OSCE/CD. Ámbito de aplicación de la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del D.L. N°1486 y la Directiva N°005-2020-OSCE/CD. 2.1.3. Al respecto, se debe mencionar que el primer párrafo de la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del D.L. N°1486 establece los siguiente: “Para la reactivación de los contratos de obra vigentes y sus respectivos contratos de supervisión, bajo el ámbito del régimen general de las contrataciones del Estado, cuya ejecución de la inversión se ha visto paralizada debido al Estado de Emergencia Nacional producido por el COVID-19, aprobado por el D.S. N°044- 2020-PCM y sus modificatorias, resultan de aplicación, de forma excepcional, las siguientes disposiciones (…)” (El resaltado es agregado). En concordancia con ello, el numeral III de la Directiva N°005-2020-OSCE/CD3, al definir su ámbito de aplicación o alcance, ha dispuesto lo siguiente: “En el marco de lo establecido por la Segunda Disposición Complementaria del Decreto Legislativo N°1486, la presente Directiva es aplicable a los contratos de obra y sus respectivos contratos de supervisión, así como el régimen especial establecido al amparo del 3 En este extremo es pertinente aclarar que la Directiva N°005- 2020/CD, ha sido emitida por el OSCE en cumplimiento de mandato contemplado en el último párrafo de la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del D.L. N°1486, cuyo texto literal es el siguiente: “El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) en un plazo máximo de siete (7) días hábiles contados a partir de la presente Disposición, emite la directiva que establece los alcances y procedimientos para el reconocimiento de los gastos generales y/o costos directos relacionados con la ampliación de plazo regulada en la presente

que se deben considerar para la prevención y control frente a la propagación del COVID-19 dispuestas por los sectores competentes, el procedimiento para la solicitud y entrega de adelantos, entre otras que fueran necesarias en caso corresponda”.

régimen general de las contrataciones del Estado (…) cuya ejecución se ha visto paralizada debido al Estado de Emergencia Nacional dispuesto por el Decreto Supremo N°044- 2020- PCM y sus modificatorias”. Como se puede advertir, tanto la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del D.L. N° 1486, como la Directiva N°005- 2020 derivada de ésta, son claras al determinar que sus reglas conformantes son aplicables a los contratos de ejecución y supervisión de obra, que se han visto paralizados por efecto del Estado de Emergencia Nacional generado por el COVID- 19. 2.1.4. Ahora bien, de acuerdo con la Segunda Disposición Complementaria Final del D.L. N°1486, en aquellos contratos de obra cuya ejecución se hubiese visto paralizada por efecto de la declaratoria del Estado de Emergencia Nacional generada por el COVID-19, los contratistas podrán solicitar una Ampliación Excepcional de Plazo4, para lo cual deberán presentar una serie de documentos detallados en el literal a) de la referida disposición complementaria. Por su parte, la Directiva contempla –entre otros aspectos- un conjunto de normas que regulan aquellos conceptos económicos que pueden ser reconocidos en favor del contratista como consecuencia del impacto de la declaratoria del Estado de Emergencia Nacional generado por el COVID-19 en la ejecución del contrato; ello con el fin de mantener el equilibrio económico financiero y alcanzar la finalidad del contrato. A grandes rasgos, se puede afirmar que, de acuerdo con la Directiva, con ocasión de la presentación de la solicitud de ampliación de plazo y para la continuación de la ejecución del contrato, la Entidad podrá reconocer al contratista, según sea el caso y siempre que se encuentren debidamente acreditados, los siguientes conceptos económicos: i) los costos directos y gastos generales incurridos durante el periodo de paralización generada por la declaratoria del Estado de Emergencia Nacional; ii) los costos directos y gastos generales referidos a la re-movilización de personal y equipos; iii) los conceptos económicos derivados de la implementación de las medidas destinadas a evitar la propagación del COVID-19, que hubiesen sido dictadas por los sectores correspondientes. 2.1.5. Expuesto lo anterior, con ocasión de la consulta formulada, es necesario anotar que, si bien tanto la Segunda Disposición Complementaria Final del D.L. N°1486 como la Directiva son claras al establecer que sus reglas conformantes son aplicables a los contratos de ejecución y supervisión de obra, que se han visto paralizados por efecto del Estado de Emergencia Nacional generado por el COVID- 19, existe –en el marco del referido Decreto Legislativo- una excepción a esta regla general. 4 Es necesario precisar que la denominación de “Excepcional” a la ampliación de plazo contemplada en la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del D.L N°1486 es atribuida por la Directiva N°005-

2020-OSCE/CD.

De acuerdo con el numeral 6.2 del acápite VI de la referida Directiva: “La ampliación excepcional de plazo que prevé el DLEG, con los correspondientes gastos generales y costos directos, y el reconocimiento de los costos que implicará implementar las medidas para la prevención y control frente a la propagación del COVID-19, dispuestas por los sectores competentes, aplica incluso en aquellos casos en que la obra tenía programada su culminación antes de la declaratoria de Estado de Emergencia Nacional, o cuando se haya encontrado con atraso, sin perjuicio de la aplicación de penalidades o los procedimientos de solución de controversias, que sean aplicables por tales atrasos o paralizaciones previas” Como se puede apreciar, de acuerdo con la Directiva, sus disposiciones referidas a la ampliación excepcional de plazo con sus respectivas consecuencias económicas son aplicables también a los contratos de ejecución de obra cuya culminación hubiese estado prevista para antes de la declaratoria del Estado de emergencia; es decir, se aplican a las obras que se encuentren con el plazo de ejecución contractual vencido. Esta deducción, aunque cierta, debe ser comprendida en su justo término, es decir, en relación con el conjunto de disposiciones que componen el Régimen General de la Contratación Pública y en el marco del criterio señalado en párrafo final del numeral 2.1.3 de la presente opinión. Como se anotó en las primeras líneas, de acuerdo con la normativa de Contrataciones del Estado (Régimen General de la Contratación Pública), una condición indispensable para el otorgamiento de una ampliación de plazo y para el ulterior reconocimiento de sus consecuencias económicas, es que la causa de la paralización o del atraso no sea imputable al contratista. Precisamente bajo esta consideración debe ser interpretado el citado numeral 6.2. de la Directiva. Así, cuando la directiva señala que sus disposiciones relativas a la ampliación excepcional de plazo y sus consecuencias económicas son aplicables incluso a las obras cuya culminación hubiese estado prevista para antes de la declaratoria del Estado de Emergencia Nacional, debe entenderse que se refiere a aquellas obras que, no obstante, no cumplieron con el plazo de ejecución, obtuvieron una ampliación de plazo en el entendido de que habría una causa no imputable al contratista, pues, como se anotó, de acuerdo con el régimen general, no es admisible compensar económicamente a un contratista cuando la causa del incumplimiento de sus obligaciones sea atribuible a él mismo. En relación con ello, es necesario mencionar que, de acuerdo con la normativa de Contrataciones del Estado, un retraso en la ejecución de la prestación se considera justificado únicamente cuando se hubiese aprobado la solicitud de ampliación de plazo presentada por el contratista. En consecuencia, en atención de la consulta formulada, se puede afirmar que, de acuerdo con el numeral 6.2 de la Directiva, sus disposiciones referidas a la ampliación de plazo excepcional con sus correspondientes consecuencias económicas, en el marco de lo dispuesto en el Decreto Legislativo 1486, pueden ser aplicables incluso a aquellas obras cuya culminación hubiese estado prevista para antes de la declaratoria del Estado de Emergencia Nacional, siempre que la causa de no culminar la obra dentro del plazo contractual, no resulte imputable al contratista; es decir, siempre que se hubiese otorgado una ampliación de plazo por las circunstancias generadoras del retraso que acontecieron de manera previa a la declaratoria del Estado de Emergencia. 2.2. “¿De corresponder la tramitación de la Ampliación Excepcional de Plazo para las obras cuyo plazo de ejecución contractual hubiera vencido mucho antes del Estado de Emergencia Nacional ¿Cuál es el plazo y qué gastos generales y costos directos deben reconocerse de los establecidos en la Directiva?” (Sic) Como se anotó, de acuerdo con el numeral 6.2 de la Directiva, sus disposiciones referidas a la ampliación de plazo excepcional con sus correspondientes consecuencias económicas, en el marco de lo dispuesto en el Decreto Legislativo 1486,pueden ser aplicables incluso a aquellas obras cuya culminación hubiese estado prevista para antes de la declaratoria del Estado de Emergencia Nacional, siempre que la causa de este retraso no sea imputable al contratista; es decir, siempre que se hubiese otorgado una ampliación de plazo por las circunstancias generadoras del retraso, acaecidas de manera previa a la declaratoria del Estado de Emergencia. Sin menoscabo de lo antes señalado, se debe mencionar que son diversos los escenarios en los pudo encontrarse la obra cuando aconteció la declaratoria del Estado de Emergencia Nacional. Es posible, por ejemplo, que se hubiese continuado con los trabajos tras el vencimiento del plazo, pero que existiese una solicitud de ampliación en curso, la cual fue resuelta durante el Estado de Emergencia; o también es posible que dicha ampliación hubiese sido resuelta de manera posterior a la culminación del Estado de Emergencia. No obstante, al margen de cuál sea el caso, debe quedar claro que, a efectos de que resulten aplicables las disposiciones referidas a la ampliación excepcional de plazo, será necesario que el retraso pre- existente a la paralización generada por la declaratoria del Estado de Emergencia Nacional se encuentre justificado a través de la aprobación de la Entidad. Expuesto lo anterior, corresponde anotar que el número de días por el que debe otorgarse la ampliación excepcional de plazo dependerá de las particularidades de cada contrato de ejecución de obra. No obstante, es pertinente mencionar que, de acuerdo con el numeral 6.2. de la Directiva, se puede considerar: (i) el impacto, en el plazo de ejecución, producido por la paralización de obra que se hubiese generado a partir de la Declaratoria del Estado de Emergencia Nacional ; (ii) el impacto, en plazo, que podría significar la re-movilización de personal y equipos, así como por las adecuaciones y adaptaciones de los ambientes de trabajo, en caso sean necesarias; (iii) el impacto, en plazo, por la ejecución de la obra bajo las medidas para la prevención y control frente a la propagación del COVID-19 dispuestas por los sectores competentes, y toda otra medida que resulte necesaria para la reactivación de la obra y su ejecución, que derive directamente del Estado de Emergencia Nacional. La misma lógica resulta aplicable para los costos directos y gastos generales que deben reconocerse; es decir, dependiendo del caso concreto, según el numeral 7.2.3. de la Directiva, se pueden considerar:

• Los costos directos, cuando corresponda, y gastos generales variables en

que se haya incurrido o que se hayan devengado durante el periodo en que la obra se encontró paralizada debido a la Declaratoria de Estado de Emergencia Nacional, y que sean consecuencia de ésta. Estos costos directos y gastos generales se calcularán en base a lo previsto en la oferta por tales conceptos, debiendo adjuntar los documentos que acrediten fehacientemente que se incurrió en éstos.

• Los costos por la elaboración de los documentos exigidos por los sectores

competentes para la prevención y control del COVID-19, y por las adecuaciones y adaptaciones de los ambientes de trabajo, en caso sean necesarias, debidamente sustentados.

• Los costos directos, cuando corresponda, y gastos generales en los que se

incurrirá por la re-movilización de personal y equipos, debidamente sustentados. 2.3. “¿La Ampliación Excepcional de Plazo se calcula con el Programa de Ejecución de Obra vigente antes de la paralización (CAO aprobado por la Entidad) o con el nuevo cronograma de ejecución presentado por el saldo de obra (partidas pendientes)? De acuerdo con el Anexo N°2, “Definiciones” del Reglamento, el Programa de Ejecución de Obra es la secuencia lógica de actividades constructivas que se realizan en un determinado plazo de ejecución. Asimismo, de acuerdo con el referido anexo, el Programa de Ejecución contiene también la Ruta Crítica, es decir, la secuencia programada de las partidas de una obra cuya variación afecta el plazo total de la ejecución de la Obra. Ahora bien, como es sabido, de acuerdo con la Ley y el Reglamento, el cómputo del número de días por el que se amplía el plazo depende de la afectación de la Ruta Crítica, es decir, del impacto que tenga el hecho generador de la ampliación de plazo en la ejecución de aquellas partidas cuya variación afecta el plazo total de la Obra. Siendo así, en atención de la consulta formulada, se debe anotar que el numeral 7.2.1 de la Directiva recoge también el criterio antes mencionado, es decir, establece que el cálculo del número de días por el que se debe ampliar el plazo, debe realizarse en función de la afectación en la Ruta Crítica del Programa de Ejecución de Obra vigente al momento de la paralización ocasionada por el Estado de Emergencia Nacional, considerando los rendimientos que se estiman para la ejecución de los trabajos, con la implementación de las medidas destinadas a evitar la propagación del COVID- 19. Cabe precisar que, como se anotó al absolver la consulta anterior, de acuerdo con el numeral 6.2. de la Directiva, también pueden considerarse el impacto, en el plazo, de la re-movilización de personal y equipos, así como, de las adecuaciones y adaptaciones de los ambientes de trabajo. 2.4. “De resultar aplicable la Ampliación Excepcional de Plazo para las obras cuyo plazo de ejecución esté vencido mucho antes del Estado de Emergencia Nacional ¿A partir de qué fecha se va a computar el plazo otorgado? Por cuanto como es sabido los días de ampliación de plazo se computan a partir de la fecha de vencimiento de plazo contractual.” De acuerdo con el numeral 6.2 de la Directiva, sus disposiciones referidas a la ampliación de plazo excepcional con sus correspondientes consecuencias económicas, en el marco de lo dispuesto en el Decreto Legislativo 1486, pueden ser aplicables incluso a aquellas obras cuya culminación hubiese estado prevista para antes de la declaratoria del Estado de Emergencia Nacional, siempre que la causa de este retraso no sea imputable al contratista; es decir, siempre que se hubiese otorgado una ampliación de plazo por las circunstancias acaecidas de manera previa a la declaratoria del Estado de Emergencia que dieron origen al retraso. Ahora bien, al absolver la consulta anterior se precisó que el numeral 7.2.1 de la Directiva señala que el cálculo del número de días por el que se debe ampliar el plazo, debe realizarse en función de la afectación que la paralización hubiese generado en la Ruta Crítica del Programa de Ejecución de Obra vigente, considerando los rendimientos que se estiman para la ejecución de los trabajos, con la implementación de las medidas destinadas a evitar la propagación del COVID- 19; así como el impacto, en el plazo, de la re-movilización de personal y equipos, así como, de las adecuaciones y adaptaciones de los ambientes de trabajo. En el marco de lo anterior, en los casos de obras cuya culminación hubiese estado prevista para antes de la declaratoria del Estado de Emergencia Nacional, el plazo adicional que se otorgue –en el marco del Decreto Legislativo 1486- respecto de dichas paralizaciones o atrasos previos, también podrá considerarse para determinar el número de días por el cual se otorgará la ampliación excepcional de plazo. 2.5. “En el supuesto que la Entidad requiera la participación del Supervisor dentro del trámite de Ampliación Excepcional de Plazo ¿Cómo se reconocerá al Supervisor de Obra los costos que le genere realizar la evaluación de la solicitud de Ampliación Excepcional de Plazo?” Tal como se indicó al absolver la primera consulta, de conformidad con lo establecido en la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del Decreto Legislativo N° 1486, la Directiva regula el “procedimiento excepcional de ampliación de plazo”, aplicable para la reactivación de los contratos de obra vigentes y sus respectivos contratos de supervisión, cuya ejecución se paralizó por efecto del Estado de Emergencia Nacional, declarado por el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM y sus modificatorias. En ese contexto, el numeral 7.1 de la Directiva establece las reglas específicas aplicables al procedimiento excepcional de ampliación de plazo, en el cual se prevé la participación del funcionario competente de la Entidad, previa opinión del área usuaria, para la notificación del pronunciamiento sobre la solicitud del ejecutor de Obra, conforme a lo dispuesto en el numeral 7.1.2. Asimismo, en relación con la evaluación y pronunciamiento respecto de la solicitud de ampliación excepcional de plazo, el numeral 7.3.1 de la Directiva establece lo siguiente: “El área usuaria de la Entidad evaluará las estimaciones y sustentos presentados por el contratista, respecto de los rendimientos y duración de actividades, a fin de calcular el mayor plazo que se requiere para ejecutar la obra, y los correspondientes costos directos y gastos generales, así como el impacto económico por la implementación de las medidas para prevención y control frente a la propagación del COVID-19 para la reanudación de los trabajos”. (El subrayado es agregado). A partir de los referidos numerales, se desprende que la opinión del área usuaria de la Entidad comprende la evaluación de todo el contenido de la solicitud de ampliación excepcional de plazo presentada por el ejecutor de obra; sin embargo, no se alude a la evaluación de la participación del supervisor en el marco de la opinión que la Entidad requiere para emitir su pronunciamiento sobre dicha solicitud. En dicho contexto, si bien la Directiva prevé que la evaluación sobre la solicitud de ampliación excepcional de plazo del ejecutor de obra recae sobre las Entidades, en aplicación del mandato contenido en el numeral 10.2 del artículo 10 de la Ley, y

encuentran en la capacidad de pronunciarse sobre dicha solicitud sin la opinión técnica del supervisor de obra, como sustento; tales Entidades podrían ordenar que el supervisor efectúe el servicio que dicha evaluación demanda (emitir opinión técnica sobre la referida solicitud), en cuyo caso éste se encontraría obligado a efectuarlo, y la Entidad a reconocer y pagar el costo correspondiente por dicho servicio, el cual cuantificaría el supervisor en la solicitud que presente conforme al numeral 7.6 de la Directiva. 2.6. “¿Con la aprobación de la Ampliación Excepcional de Plazo, se genera recién el inicio de actividades de implementación o está referido al inicio de la ejecución? (sic.)” Al respecto se debe mencionar que, de acuerdo al numeral 7.1.4 de la Directiva, una vez cumplidos los requisitos previstos por las normas sectoriales para la reanudación de actividades, y con la aprobación de la solicitud de ampliación excepcional, el contrato se tendrá por modificado y el Ejecutor de Obra deberá efectuar las actividades de re-movilización y adecuaciones o adaptaciones de los ambientes de trabajo que sean necesarios, a efecto de proceder con la ejecución de la obra. 2.7. “¿La fecha de cómputo del plazo de culminación de la paralización de la obra es a la publicación del Decreto Supremo N°101- 2020- PCM o a la fecha de culminación del trámite de la Ampliación Excepcional de Plazo o la fecha de culminación de las actividades de removilización y adecuaciones o adaptaciones de los ambientes de trabajo que sean necesarios?” Al respecto corresponde mencionar que la duración la paralización derivada de la declaratoria del Estado de Emergencia Nacional dependerá de cada caso concreto, pues, como es sabido, a la fecha existen un conjunto de áreas geográficas en las que dicho Estado de Emergencia sigue vigente. Sin perjuicio de ello, es pertinente mencionar que, de acuerdo con lo señalado en diversas opiniones5, "paralización6" de una obra implica la detención de la ejecución de todas las actividades y/o partidas que forman parte de la obra. A partir de ello, se puede afirmar que una paralización habrá culminado cuando se reanuden las actividades de la obra. Siendo así, bien podría considerarse que la paralización derivada de la declaratoria del Estado de Emergencia Nacional habrá culminado cuando-luego de dictadas las disposiciones que levanten las restricciones por parte de las entidades competentes- inicien los trabajos de adecuación y re-movilización de equipos7. 2.8. “La evaluación de la afectación de una partida, debe ser con rendimientos debidamente calculados y sustentados fehacientemente y no con rendimientos estimados como indica la Directiva N°005- 2020- OSCE/CD?” De acuerdo con el numeral 7.2.1. de la Directiva “la solicitud de ampliación de plazo excepcional que presentará el contratista debe cuantificar el plazo en función de la afectación de la ruta crítica, considerando los rendimientos que se estiman para la ejecución de los trabajos, con la implementación de las medidas para prevención y control frente a la propagación del COVID-19” (El resaltado es agregado) 5 Por ejemplo, en la Opinión N°017- 2014/DTN. 6 Según el Diccionario de Lengua Española (DRAE), Vigésima Segunda Edición, “paralización” significa “Acción y efecto de paralizar". http://lema.rae.es/drae/?val=paralizaci%C3%B3n; debiendo precisarse que el término "paralizar", en su segunda acepción, significa "2. Detener, entorpecer, impedir la acción y movimiento de algo. U. t. c. prnl." (El subrayado es agregado). http://lema.rae.es/drae/?val=paralizar 7 Cabe precisar que este criterio también se asume en el instructivo “Criterios técnicos para el registro de modificaciones de los expedientes técnicos en fase de ejecución en el marco de la reactivación económica” elaborado por el Ministerio de Economía y Finanzas- MEF. Puede revisarse en: https://www.mef.gob.pe/contenidos/inv_publica/docs/novedades/2020/Jun/Criterios_tecnicos_para_la_m odificacion_de_expedientes_tecnicos_COVID_19.pdf Como se puede advertir, la Directiva señala que el contratista, a efectos de cuantificar el número de días por el cual solicitará su ampliación excepcional de plazo, deberá considerar la afectación de la Ruta Crítica, teniendo en cuenta los rendimientos estimados para la ejecución de los trabajos con la implementación de las medidas para la prevención y control frente a la propagación del COVID- 19. La justificación de esta disposición puede encontrarse en que la norma supone que la necesidad de implementar las medidas y protocolos destinados a evitar la propagación del COVID- 19, podrían impactar en los rendimientos. Sin perjuicio de ello, es necesario mencionar que, de acuerdo con el numeral 7.3.1. de la Directiva, la Entidad es quien debe evaluar las estimaciones y sustentos presentados por el contratista. Así también, es la Entidad quien tiene la prerrogativa de no aceptar los rendimientos propuestos, en caso los considere irrazonables o cuando éstos no se ajusten a criterios técnicos. 2.9. “¿Corresponde la inclusión de la utilidad dentro del reconocimiento de costos?” Tal y como se anotó en líneas precedentes, el numeral 7.2.3. de la Directiva, dispone el conjunto de conceptos económicos que pueden ser reconocidos en favor del contratista, ante la aprobación de la solicitud de la ampliación excepcional de plazo:

• Los costos directos, cuando corresponda, y gastos generales variables en

que se haya incurrido o que se hayan devengado durante el periodo en que la obra se encontró paralizada debido a la Declaratoria de Estado de Emergencia Nacional, y que sean consecuencia de ésta. Estos costos directos y gastos generales se calcularán en base a lo previsto en la oferta por tales conceptos, debiendo adjuntar los documentos que acrediten fehacientemente que se incurrió en estos.

• Los costos por la elaboración de los documentos exigidos por los sectores

competentes para la prevención y control del COVID-19, y por las adecuaciones y adaptaciones de los ambientes de trabajo, en caso sean necesarias, debidamente sustentados.

• Los costos directos, cuando corresponda, y gastos generales en los que se

incurrirá por la re-movilización de personal y equipos, debidamente sustentados. Como se puede advertir, el dispositivo mencionado no contempla la posibilidad de que, en el marco de una solicitud de ampliación excepcional de plazo, se reconozca la utilidad al contratista.

• CONCLUSIONES.

3.1. De acuerdo con el numeral 6.2 de la Directiva, sus disposiciones referidas a la ampliación de plazo excepcional con sus correspondientes consecuencias económicas, en el marco de lo dispuesto en el Decreto Legislativo 1486, pueden ser aplicables incluso a aquellas obras cuya culminación hubiese estado prevista para antes de la declaratoria del Estado de Emergencia Nacional, siempre que la causa de no culminar con la obra dentro del plazo contractual, no resulte imputable al contratista; es decir, siempre que se hubiese otorgado una ampliación de plazo por las circunstancias generadoras del retraso que acontecieron de manera previa a la declaratoria del Estado de Emergencia. 3.2. El numeral 7.2.1 de la Directiva señala que el cálculo del número de días por el que se debe ampliar el plazo, debe realizarse en función de la afectación que la paralización hubiese generado en la Ruta Crítica del Programa de Ejecución de Obra vigente, considerando los rendimientos que se estiman para la ejecución de los trabajos, con la implementación de las medidas destinadas a evitar la propagación del COVID- 19; así como el impacto, en el plazo, de la re- movilización de personal y equipos, así como, de las adecuaciones y adaptaciones de los ambientes de trabajo. 3.3. Si bien la Directiva prevé que la evaluación sobre la solicitud de ampliación excepcional de plazo del ejecutor de obra recae sobre las Entidades, en aplicación del mandato contenido en el numeral 10.2 del artículo 10 de la Ley, y

encuentran en la capacidad de pronunciarse sobre dicha solicitud sin la opinión técnica del supervisor de obra, como sustento; tales Entidades podrían ordenar que el supervisor efectúe el servicio que dicha evaluación demanda (emitir opinión técnica sobre la referida solicitud), en cuyo caso, éste se encontraría obligado a efectuarlo, y la Entidad a reconocer y pagar el costo correspondiente por dicho servicio, el cual cuantificaría el supervisor en la solicitud que presente conforme al numeral 7.6 de la Directiva. 3.4. La "paralización" de una obra implica la detención de la ejecución de todas las actividades y/o partidas que forman parte de la obra. A partir de ello, se puede afirmar que una paralización habrá culminado cuando se reanuden las actividades de la obra. Siendo así, bien podría considerarse que la paralización derivada la declaratoria del Estado de Emergencia Nacional habrá culminado cuando, luego de dictadas las disposiciones que levanten las restricciones por parte de las entidades competentes, inicien los trabajos de adecuación y re-movilización de equipos8. 8 Cabe precisar que este criterio también se asume en el instructivo “Criterios técnicos para el registro de modificaciones de los expedientes técnicos en fase de ejecución en el marco de la reactivación económica” elaborado por el Ministerio de Economía y Finanzas- MEF. Puede revisarse en: https://www.mef.gob.pe/contenidos/inv_publica/docs/novedades/2020/Jun/Criterios_tecnicos_para_la_m 3.5. La Directiva no contempla la posibilidad de que, en el marco de una solicitud de ampliación excepcional de plazo, se reconozca la utilidad al contratista. Jesús María, 3 de agosto de 2020.

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa RVC. odificacion_de_expedientes_tecnicos_COVID_19.pdf