Opinión N° 008-2020/DTN

Dirección Técnico Normativa Opinión Expediente: 115683 T.D. 16128297 OPINIÓN Nº 008-2020/DTN Solicitante: Servicio de Consultores Andinos S.A Asunto: Prestaciones adicionales en contratos de supervisión de obras Referencia: Carta N° 056-2019/CV

• ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Presidente de Directorio de Servicio de Consultores Andinos S.A formula varias consultas relacionadas con la determinación de los límites aplicables según los supuestos que habilitan la aprobación de prestaciones adicionales en contratos de supervisión de obras. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, modificada por Decreto Legislativo N° 1444. En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

• CONSULTAS1 Y ANÁLISIS

Tomando en consideración el contexto normativo al que se hace alusión en las consultas planteadas, para su absolución se entenderá por:  “Anterior Ley”, a la aprobada mediante Ley N° 30225 y modificada mediante el Decreto Legislativo N° 1341, vigente a partir del 9 de abril de 2017 hasta el 29 de enero de 2019.  “Anterior reglamento”, al aprobado mediante Decreto Supremo N° 350-2015-EF y modificado por Decreto Supremo N° 056-2017-EF, vigente a partir del 9 de abril de 2017 hasta el 29 de enero de 2019. 1 A fin de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en el Procedimiento TUPA del OSCE, se revisó el documento de la referencia, advirtiéndose que de las 4 consultas planteadas, la última versa sobre un caso concreto y está orientada a que este despacho determine si el pago realizado por la extensión de los servicios de supervisión debe -o no- ser asumido por la Entidad, a partir de la emisión de un laudo arbitral favorable al contratista en dicho extremo. Por tales consideraciones, no resulta posible emitir Opinión respecto del particular, toda vez que ello excedería las competencias conferidas por Ley a esta Dirección.

2.1. “(…)¿Para determinar el porcentaje de incidencia de los Adicionales de Supervisión se deben sumar las prestaciones tipo 1 con tipo 5 entre sí? ó ¿Sumar independientemente cada una de las prestaciones adicionales del Tipo N° 1 “Derivados del propio contrato de supervisión” y las del Tipo N° 5 “Adicionales Derivados por la Elaboración de Expediente Técnicos de Prestaciones Adicionales por el Supervisor”; sin embargo ambas sumadas o en forma individual cada una de ellas deben alcanzar el tope del 25%?. Por otro lado, los demás tipos (2, 3 y 4) no deben intervenir dentro del porcentaje de incidencia de este tipo”. 2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que conforme a lo dispuesto en el numeral 159.1 del artículo 159 del anterior Reglamento, durante la ejecución de la obra debía contarse, de modo permanente y directo, con un inspector2 o supervisor, según correspondiera, quien era el responsable de velar por la correcta ejecución técnica, económica y administrativa de la obra y del cumplimiento del contrato. Sobre el particular, cabe anotar que resultaba obligatorio contratar un supervisor cuando el valor de la obra a ejecutar era igual o mayor al monto establecido en la Ley de Presupuesto del Sector Público para el año fiscal respectivo, tal como se establecía en el referido dispositivo. En ese supuesto, la Entidad controlaba los trabajos efectuados por el ejecutor de la obra a través de un supervisor, al cual debía contratar para que éste realizara las funciones de control establecidas en el artículo 160 del anterior Reglamento -entre otras que le asignaba la anterior normativa3-, durante todo el plazo de ejecución de la obra. De esta manera, si bien el contrato de supervisión era independiente del contrato de obra –en tanto estos constituían relaciones jurídicas distintas–, ambos contratos se encontraban directamente vinculados en virtud de la naturaleza accesoria que tenía el primero (supervisión) respecto del segundo (ejecución de obra). Esta relación determinaba que, por lo general, los eventos4 que afectaban la ejecución de la obra también afectaran las funciones del supervisor. Por consiguiente, cuando se suscitaban eventos que afectaban la ejecución de la obra, estos podían repercutir en el contrato de supervisión, generando una variación en el alcance de la prestación de este servicio, según se tratara del supuesto invocado; entre otros, los distintos supuestos que habilitaban la aprobación de prestaciones adicionales de supervisión de obras. 2 Cabe precisar que, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 190 del anterior Reglamento, el inspector era un profesional, funcionario o servidor de la Entidad; por su parte, el supervisor era una persona natural o jurídica contratada por la Entidad, previo proceso de selección. 3 Por ejemplo, la de elaborar el Expediente Técnico del adicional de obra a pedido de la Entidad, conforme a lo previsto en el anterior Reglamento. 4 Como ejemplo de estos eventos puede considerarse la ampliación de plazo de la obra, la resolución del contrato de obra, la aprobación de prestaciones adicionales de obra, entre otros.

2.1.2.En relación con dichos supuestos de modificación al contrato de supervisión de obras, resulta pertinente señalar que la anterior normativa de contrataciones del Estado establecía los parámetros que una Entidad debía observar para que ésta pudiera aprobar la ejecución y pago de prestaciones adicionales de supervisión, según correspondiera a la causal que originaba cada supuesto. En atención a lo expuesto -y de conformidad con los criterios vertidos en la Opinión N° 154-2019/DTN-, se advierte que los supuestos que habilitaban la aprobación de prestaciones adicionales de supervisión, según lo dispuesto en la anterior normativa, eran los siguientes: (i) aquellos derivados de aspectos propios del contrato de supervisión; (ii) aquellos derivados de prestaciones adicionales de obra; (iii) aquellos que, en casos distintos de los adicionales de obra, se generaban a partir de variaciones en el plazo de la obra o variaciones en el ritmo de trabajo de la obra, con autorización de la Entidad; y, (iv) aquellos que consistían en la elaboración del expediente técnico del adicional de obra5. En ese orden de ideas, a continuación se abordará el tratamiento que contemplaba la anterior normativa de contrataciones del Estado para cada uno de los supuestos mencionados. (i) Prestaciones adicionales de supervisión derivadas de aspectos propios del contrato de supervisión Respecto al primer supuesto, corresponde señalar que existían casos en los que la necesidad de ordenar la ejecución de prestaciones adicionales de supervisión de obra podía tener su origen en el propio contrato de supervisión, y no en eventos relacionados con la obra supervisada6. En ese sentido, el numeral 34.2 del artículo 34 de la anterior Ley establecía que “Excepcionalmente y previa sustentación por el área usuaria de la contratación, la Entidad puede ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales en caso de bienes, servicios y consultorías hasta por el veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original, siempre que sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato (…)”. (El subrayado es agregado). Asimismo, el numeral 139.1 del artículo 139 del anterior Reglamento disponía que “Mediante Resolución previa, el Titular de la Entidad puede disponer la ejecución de prestaciones adicionales hasta por el límite del veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original, siempre que estas sean necesarias para alcanzar la finalidad del contrato, para lo cual debe contar con la asignación presupuestal necesaria (…)”. (El subrayado es agregado). Como se aprecia, la anterior normativa de contrataciones del Estado establecía que, de manera excepcional y previa sustentación por el área usuaria, el Titular de la Entidad mediante una resolución podía ordenar la ejecución de prestaciones 5 Supuesto que, actualmente, no se encuentra previsto en la normativa de contrataciones del Estado vigente. 6 En concordancia con lo señalado en la Opinión N° 154-2019/DTN.

adicionales de consultorías -incluida la supervisión de obra- hasta el límite del veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original, siempre que ello fuera indispensable para alcanzar la finalidad del contrato y que la Entidad contara con disponibilidad presupuestal. En esa medida, para ordenar la ejecución de prestaciones adicionales de supervisión de obra que tenían su origen en el propio contrato de supervisión -y no en eventos derivados de la ejecución de la obra supervisada-, la Entidad debía verificar que el costo de dichas prestaciones adicionales no excediera el límite del veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original de supervisión y que su aprobación fuera indispensable para alcanzar la finalidad del contrato. (ii) Prestaciones adicionales de supervisión derivadas de prestaciones adicionales de obra Por su parte, el segundo párrafo del numeral 34.4 del artículo 34 de la anterior Ley establecía otro supuesto, ante el cual “(…) el Titular de la Entidad puede autorizar prestaciones adicionales de supervisión que deriven de prestaciones adicionales de obra, siempre que resulten indispensables para el adecuado control de la obra, bajo las mismas condiciones del contrato original y/o precios pactados, según corresponda. En este último supuesto, no es aplicable el límite establecido en el numeral 34.2 del presente artículo.” (El énfasis es agregado). Así, en virtud de la naturaleza accesoria del contrato de supervisión respecto del contrato de obra, era posible que la Entidad aprobara prestaciones adicionales de supervisión cuando estas resultaban necesarias para controlar los trabajos no contemplados inicialmente en el contrato, que derivaban de prestaciones adicionales de obra. En ese contexto, se advierte que las prestaciones adicionales de supervisión derivadas de la aprobación de adicionales de obra no se encontraban sujetas al límite establecido en el numeral 34.2 del artículo 34 de la anterior Ley, dada la necesidad de preservar el control ininterrumpido de los trabajos de obra mediante el supervisor. Por tanto, conforme a lo dispuesto en el segundo párrafo del numeral 34.4 del artículo 34 de la anterior Ley, las prestaciones adicionales de supervisión derivadas de prestaciones adicionales de obra sí podían superar el límite del veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato original. (iii) Prestaciones adicionales de supervisión por variaciones en el plazo de la obra o en el ritmo de trabajo de la obra, autorizadas por la Entidad, que no provenían de adicionales de obras. En adición a lo expuesto, el primer párrafo del numeral 34.4 del artículo 34 de la anterior Ley prescribía un supuesto que habilitaba las prestaciones adicionales de supervisión “(…) cuando en los casos distintos a los de adicionales de obras, se produzcan variaciones en el plazo de la obra o variaciones en el ritmo de trabajo de la obra, autorizadas por la Entidad, y siempre que impliquen prestaciones adicionales en la supervisión que resulten indispensables para el adecuado control de la obra, el Titular de la Entidad puede autorizarlas, bajo las mismas condiciones del contrato original y hasta por un monto máximo del quince por ciento (15%) del monto contratado de la supervisión, considerando para el cálculo todas las prestaciones adicionales previamente aprobadas. Cuando se supere el citado porcentaje, se requiere la autorización, previa al pago, de la Contraloría General de la República.” (El subrayado y resaltado son agregados). De conformidad con dicho dispositivo, cuando se producían variaciones en el plazo o ritmo de trabajo de la obra, autorizadas por la Entidad –y siempre que se tratara de casos distintos de los adicionales de obra-, ésta podía aprobar prestaciones adicionales de supervisión derivadas de dichas variaciones. Para tal efecto, debía observarse lo siguiente: (i) las referidas variaciones debían implicar prestaciones adicionales de supervisión7; (ii) estas prestaciones debían mantener las mismas condiciones del contrato original; (iii) el límite para la aprobación de tales adicionales era el quince por ciento (15%) del monto contratado de la supervisión, considerando para el cálculo todas las prestaciones adicionales previamente aprobadas; y, (iv) cuando se superaba este porcentaje, se requería autorización de la Contraloría General de la República, previa al pago correspondiente a dichas prestaciones adicionales. Bajo tales consideraciones, era posible aprobar prestaciones adicionales de supervisión que derivaran de variaciones en el plazo de la obra o variaciones en el ritmo de trabajo de la obra, autorizadas por la Entidad, la cual debía verificar que– además de cumplirse las condiciones previstas en el primer párrafo del numeral 34.4 del artículo 34 de la anterior Ley- el costo de dichas prestaciones no superara el límite del quince por ciento (15%) del monto contratado de la supervisión,

sido aprobadas bajo este mismo supuesto. Por lo tanto, se desprende que para calcular el límite establecido en el primer párrafo del numeral 34.4 del artículo 34 de la anterior Ley, aplicable para la aprobación de prestaciones adicionales de supervisión que derivaban de variaciones en el plazo o en el ritmo de trabajo de la obra, debían considerarse todas las prestaciones adicionales de supervisión de obra que, en virtud de este mismo supuesto, hubieran sido previamente aprobadas. (*) Obligaciones del contratista de obra en caso de atraso en la finalización de la obra. A diferencia de los supuestos de adicionales de supervisión que regulaba la anterior 7 Conforme a la definición contemplada en el Anexo Único del anterior Reglamento “Anexo de Definiciones” la “Prestación adicional de supervisión de obra” era “Aquella no considerada en el contrato original, pero que, por razones que provienen del contrato de obra, distintas de la ampliación de obra, resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento al contrato de supervisión; y aquellas provenientes de los trabajos que se produzcan por variaciones en el plazo de obra o en el ritmo de trabajo de obra”.

normativa de contrataciones del Estado, el artículo 161 del anterior Reglamento disponía que, cuando se generaban atrasos en la ejecución de la obra por causas imputables al contratista con respecto a la fecha consignada en el calendario de avance de obra vigente, estos podían producir una extensión de los servicios de supervisión, que consecuentemente generaba un mayor costo en el contrato de supervisión. Ahora bien, conforme a lo establecido en el referido artículo “(…) el contratista ejecutor de la obra asume el pago del monto correspondiente por los servicios indicados, el que se hace efectivo deduciendo dicho monto de la liquidación del contrato de ejecución de obra. Durante la ejecución de la obra dicho costo es asumido por la Entidad”. (El subrayado es agregado). Como se aprecia, en el marco de lo dispuesto en el artículo 161 del anterior Reglamento, la extensión de los servicios de supervisión no implicaba la aprobación de una prestación adicional, siendo responsabilidad del contratista (ejecutor de la obra) asumir el costo generado por dichos servicios, por haber incurrido en atrasos en la ejecución de la obra. En ese contexto, cabe precisar que el artículo 161 del anterior Reglamento no establecía un supuesto de prestación adicional de supervisión, ni tampoco contemplaba un límite para el costo generado por la extensión de los servicios de supervisión, el cual debía asumir el contratista ejecutor de la obra por los retrasos incurridos en el cumplimiento de sus obligaciones. (iv) Prestaciones adicionales de supervisión consistentes en la elaboración del expediente técnico de un adicional de obra En cuanto al último supuesto de adicional en contratos de supervisión de obras, el numeral 175.4 del artículo 175 del anterior Reglamento establecía que “La Entidad debe definir si la elaboración del expediente técnico de la prestación adicional de obra está a su cargo, a cargo de un consultor externo o a cargo del inspector o supervisor, este último en calidad de prestación adicional, aprobada conforme al procedimiento previsto en el artículo 139. Para dicha definición, la Entidad debe tener en consideración la naturaleza, magnitud, complejidad, entre otros aspectos relevantes de la obra principal, así como la capacidad técnica y/o especialización del inspector o supervisor, cuando considere encargarle a este la elaboración del expediente técnico.” (El subrayado y resaltado son agregados). En tal sentido, cuando la Entidad optaba por encargar la elaboración del expediente técnico del adicional de obra al supervisor, en calidad de prestación adicional, correspondía observar lo dispuesto en el artículo 139 del Reglamento, lo cual implicaba respetar el límite del veinticinco por ciento (25%) del monto del contrato de supervisión original, a fin de aprobar dicha prestación adicional. 2.1.2 Por lo expuesto, considerando lo establecido en la anterior normativa de contrataciones del Estado, resultaba necesario observar las circunstancias particulares de cada caso concreto, tanto para verificar si se configuraba –o no– alguno de los supuestos de prestaciones adicionales de supervisión, como para determinar los límites aplicables para la aprobación de dichas prestaciones adicionales, según correspondiera a cada supuesto invocado. Así, cuando era indispensable la ejecución de prestaciones adicionales de supervisión provenientes del mismo contrato de supervisión, así como de aquellas consistentes en la elaboración del expediente técnico del adicional de obra8, el límite porcentual para la aprobación de dichas prestaciones debía calcularse de manera independiente -a razón de cada supuesto invocado-, considerando aquellos adicionales de supervisión que hubieran sido aprobados anteriormente. 2.2.“(…) Confirmarnos que no tiene tope para la ejecución de prestaciones adicionales y que solamente se suman entre si y no deben sumarse con los demás tipos”9 [sic]. Tal como se indicó anteriormente, las prestaciones adicionales de supervisión derivadas de la aprobación de adicionales de obra no se encontraban sujetas al límite establecido en el numeral 34.2 del artículo 34 de la anterior Ley, dada la necesidad de preservar el control ininterrumpido de los trabajos de obra mediante el supervisor. Asimismo, la incidencia porcentual de dichas prestaciones adicionales se computaba de manera independiente, sin incluir aquellas que hubieran derivado de otros supuestos de adicionales de supervisión. 2.3.“(…) Confirmarnos que el tope debe alcanzar hasta el 15% del monto del Contrato Original, superado este porcentaje para su ejecución y pago se requiere previamente aprobación de la Contraloría General de la República. Por otro lado, confirmarnos que este tipo 3 solo puede sumarse entre si y no con los demás tipo de prestaciones adicionales” [sic]. De conformidad con lo expuesto al absolver la primera consulta, cuando se producían variaciones en el plazo de obra o variaciones en el ritmo de trabajo de la obra, autorizadas por la Entidad (por casos distintos a los adicionales de obra), ésta podía aprobar prestaciones adicionales de supervisión derivadas de dichas variaciones. Para tal efecto, conforme a lo establecido en el primer párrafo del numeral 34.4 del artículo 34 de la anterior Ley, debía observarse lo siguiente: (i) las referidas variaciones debían implicar prestaciones adicionales de supervisión10; (ii) estas prestaciones debían mantener las mismas condiciones del contrato original; 8 Supuestos a los que se hace referencia en la consulta planteada. 9 De la revisión del documento de la referencia, se advierte que la consulta versa sobre el supuesto de prestaciones adicionales de supervisión derivadas de adicionales de obras. 10 Conforme a la definición contemplada en el Anexo Único del anterior Reglamento “Anexo de Definiciones” la “Prestación adicional de supervisión de obra” era “Aquella no considerada en el contrato original, pero que, por razones que provienen del contrato de obra, distintas de la ampliación de obra, resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento al contrato de supervisión; y aquellas provenientes de los trabajos que se produzcan por variaciones en el plazo de obra o en el ritmo de trabajo de obra”.

(iii) el límite para la aprobación de tales adicionales era el quince por ciento (15%) del monto contratado de la supervisión, considerando para el cálculo todas las prestaciones adicionales previamente aprobadas; y, (iv) cuando se superaba este porcentaje, se requería autorización de la Contraloría General de la República, previa al pago correspondiente a dichas prestaciones adicionales. Como se aprecia, era posible aprobar prestaciones adicionales de supervisión que derivaran de variaciones en el plazo de la obra o variaciones en el ritmo de trabajo de la obra, autorizadas por la Entidad (en casos distintos a los de adicionales de obra), la cual debía verificar que –además de cumplirse las condiciones previstas en el primer párrafo del numeral 34.4 del artículo 34 de la anterior Ley- el costo de dichas prestaciones no superara el límite del quince por ciento (15%) del monto contratado de la supervisión, considerando para el cálculo aquellas prestaciones adicionales que hubieran sido aprobadas bajo este mismo supuesto. Por tanto, conforme a lo dispuesto en el primer párrafo del numeral 34.4 del artículo 34 de la anterior Ley, el límite de la Entidad para la aprobación de prestaciones adicionales de supervisión derivadas de variaciones en el plazo de la obra o variaciones en el ritmo de trabajo de la obra (por casos distintos a los de adicionales de obra) era el quince por ciento (15%) del monto contratado de la supervisión,

de obra que hubieran sido aprobadas en virtud de este mismo supuesto. De superarse este límite, se requería autorización de la Contraloría General de la República, previa al pago correspondiente a dichas prestaciones adicionales.

• CONCLUSIONES

3.1 Cuando era indispensable la ejecución de prestaciones adicionales de supervisión provenientes del mismo contrato de supervisión, así como de aquellas consistentes en la elaboración del expediente técnico del adicional de obra, el límite porcentual para la aprobación de dichas prestaciones debía calcularse de manera independiente -a razón de cada supuesto invocado-, considerando aquellos adicionales de supervisión que hubieran sido aprobados anteriormente. 3.2 Las prestaciones adicionales de supervisión derivadas de la aprobación de adicionales de obra no se encontraban sujetas al límite establecido en el numeral 34.2 del artículo 34 de la anterior Ley, dada la necesidad de preservar el control ininterrumpido de los trabajos de obra mediante el supervisor. Asimismo, la incidencia porcentual de dichas prestaciones adicionales se computaba de manera independiente, sin incluir aquellas que hubieran derivado de otros supuestos de adicionales de supervisión. 3.3. Conforme a lo dispuesto en el primer párrafo del numeral 34.4 del artículo 34 de la anterior Ley, el límite de la Entidad para la aprobación de prestaciones adicionales de supervisión derivadas de variaciones en el plazo de la obra o variaciones en el ritmo de trabajo de la obra (por casos distintos a los de adicionales de obra) era el quince por ciento (15%) del monto contratado de la supervisión, considerando para su cálculo todas aquellas prestaciones adicionales de supervisión de obra que hubieran sido aprobadas en virtud de este mismo supuesto. De superarse este límite, se requería autorización de la Contraloría General de la República, previa al pago correspondiente a dichas prestaciones adicionales. Jesús María, 20 de enero de 2020

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa LAA.