Opinión N° 006-2020/DTN

Dirección Técnico Normativa Opinión Expediente N°:113243 T.D:15998329 OPINIÓN Nº 006-2020/DTN Entidad: Consorcio San Juan Asunto: Pago de mayores metrados. Referencia: Carta N° 028- 2019 –CSJ/OT

• ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Sr. Erick Harold Zambrano Vela representante común del Consorcio San Juan solicita la emisión de una opinión respecto de la posibilidad de exigir el pago de mayores metrados por partidas provenientes de adicionales de obra. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444; así como por el acápite 9 del Anexo N°2 de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 344-2018-EF. En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada necesariamente a situación particular alguna.

• CONSULTA Y ANÁLISIS

Para efectos de la presente opinión se entenderá por:  “Ley” a la aprobada mediante Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1341, vigente desde el 03 de abril de 2017 hasta el 29 de enero de 2019.  “Reglamento” al aprobado mediante Decreto Supremo N° 350-2015-EF, modificado por D.S. N°056-2017- EF, vigente desde el 03 de abril de 2017 hasta el 29 de enero de Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1. “¿PUEDE, EL CONTRATISTA COBRAR MAYORES METRADOS DE PARTIDAS

QUE PROVENGAN DE UN ADICIONAL DE OBRA APROBADOS POR LA

ENTIDAD EN LOS CONTRATOS DE OBRA BAJO EL SISTEMA A PRECIOS

UNITARIOS?” (Sic.) 2.1.1. Antes de iniciar el presente análisis, debe reiterarse que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas en términos genéricos, sin hacer alusión a casos o escenarios concretos; en tal sentido, no es posible definir si deben reconocerse mayores metrados en el marco de un contrato en particular. Sin perjuicio de lo señalado, a continuación se brindarán alcances generales sobre la ejecución de prestaciones adicionales y mayores metrados en contratos de obra a precios unitarios Al respecto, es importante indicar que el primer párrafo del numeral 2 del artículo 14 del Reglamento establece que el sistema de precios unitarios resulta “(…) aplicable en las contrataciones del bienes, servicios en general, consultorías y obras, cuando no puede conocerse con exactitud o precisión las cantidades o magnitudes requeridas.” De esta manera, la normativa de contrataciones del Estado ha contemplado un sistema de contratación para aquellos casos en los que el cálculo exacto de las cantidades o magnitudes que debe ejecutar el contratista resulta inviable dadas las características de la prestación. Así, corresponde emplear el sistema de precios unitarios cuando en una obra los trabajos que deban ser ejecutados por el contratista están definidos más no sus metrados, los cuales se encuentran consignados en el expediente técnico, pero de forma referencial. Asimismo, el tercer párrafo del citado numeral establece que, “En el caso de obras, el postor formula su oferta proponiendo precios unitarios considerando las partidas contenidas en los documentos del procedimiento, las condiciones previstas en los planos y especificaciones técnicas y las cantidades referenciales que se valorizan en relación a su ejecución real y por un determinado plazo de ejecución.” (El subrayado es agregado). En esa línea, Del Arco Torres y Pons Gonzales1 señalan que “En este caso (…) las partes convienen en fijar un precio a cada unidad de obra quedando el precio inalterable, aunque puede variar el número de unidades.”; precisando que en este tipo de contratos se determina “(…) el precio por unidad, pero dejando sin concretar el número de unidades a ejecutar; al término de las obras se paga según las cantidades ejecutadas.” (El subrayado es agregado). Por su parte, en relación con el sistema de precios unitarios, Podetti2 indica que, “Se trata de un sistema flexible en el precio y en la obra, por cuanto ambos solo van a quedar definitivamente determinados al momento de la conclusión de las obras, circunstancia en la que recién podrán conocerse con exactitud la cantidad de unidades ejecutadas por el constructor y, del mismo modo, el precio definitivo a ser pagado por el comitente.” Como se advierte, de acuerdo a lo desarrollado en la doctrina, en las obras contratadas bajo el sistema de precios unitarios la información contenida en el expediente técnico tiene un carácter referencial, por tanto, no es posible cuantificar con exactitud los 1 DEL ARCO TORRES, Miguel Ángel y PONS GONZÁLES, Manuel. Derecho de la Construcción. Aspectos administrativos y civiles, Granada: Editorial Comares S.L., séptima edición, 2006, página 135. 2 PODETTI, Humberto, Contrato de construcción, Buenos Aires: Editorial Astrea, primera edición, 2004, páginas 254-255.

trabajos que deben ser realizados por el contratista; de esta manera, la cantidad de metrados necesarios para una obra de esta naturaleza, así como el monto que debe ser pagado por la Entidad, sólo pueden conocerse cuando el contratista ejecute la obra3. Por tanto, en los contratos de obra ejecutados bajo el sistema de precios unitarios contemplado en el numeral 2 del artículo 14 del Reglamento, la Entidad debe efectuar el pago al contratista según los metrados efectivamente ejecutados y de acuerdo al precio unitario ofertado en atención a las partidas contenidas en los documentos del procedimiento, las condiciones previstas en los planos y especificaciones técnicas. Sobre la base de lo señalado, cabe precisar que únicamente en aquellas obras contratadas bajo el sistema a precios unitarios4 puede reconocerse la ejecución de “mayores metrados”, cuando los trabajos realizados por el contratista superen los metrados consignados (referencialmente) en el expediente técnico; correspondiendo que la Entidad, en atención al sistema de contratación empleado, realice el pago según lo efectivamente ejecutado y de acuerdo a los precios unitarios ofertados, a través de la valorización correspondiente. Al respecto, el Anexo Único del Reglamento “Anexo de definiciones” define al “mayor metrado” como “(…) el incremento del metrado previsto en el presupuesto de obra de una determinada partida y que no provenga de una modificación del expediente técnico. El mayor metrado en contratos de obras a precios unitarios no constituye una modificación del expediente técnico.” (El subrayado es agregado). Por su parte, el “metrado” era definido como: “…el cálculo o la cuantificación por partidas de la cantidad de obra a ejecutar, según la unidad de medida establecida.” De este modo, en las obras contratadas bajo el sistema a precios unitarios, el mayor metrado implica la ejecución de determinada partida en una proporción superior a la inicialmente prevista en el presupuesto de obra, sin que ello signifique una modificación del expediente técnico. 2.1.2. Por otro lado, debe indicarse que, excepcionalmente, una Entidad puede modificar el precio o monto de un contrato, independientemente de su sistema de contratación, como consecuencia de la potestad de ordenar la ejecución de prestaciones adicionales, siempre que estas resulten necesarias para alcanzar la finalidad del contrato, de conformidad con lo señalado por el artículo 34 de la Ley. 3 El valor total de los contratos de obra bajo el sistema de precios unitarios corresponde al que resulta de multiplicar la cantidad de obra inicialmente contratada y recibida a entera satisfacción por los precios unitarios fijados en la propuesta adjudicada. VARGAS CANTOR, Edgar Fernando. Las Obras Públicas, una visión pragmática del proceso general de contratación, Bogotá: Grupo Editorial Ibañez, primera edición, 2010, página 210. 4 En las obras contratadas bajo el sistema a suma alzada -dado que existe un bajo riesgo de variación de las cantidades, magnitudes y calidades definidas en el expediente técnico- el contratista asume los costos derivados de la ejecución de mayores metrados (en el caso que resulten necesarios), mientras que la Entidad asume las implicancias económicas que se deriven de la ejecución de menores metrados (cuando ello corresponda), debiéndose pagar el integro de la contraprestación fijada, en cualquiera de los dos casos.

De esta manera, excepcionalmente y previa sustentación del área usuaria de la contratación, la Entidad puede ordenar al contratista la ejecución de prestaciones adicionales, siempre que fueran indispensables para alcanzar la finalidad del contrato. Al respecto, debe indicarse que el Anexo Único del Reglamento, Anexo de Definiciones, define a la “Prestación adicional de obra” como “Aquella no considerada en el expediente técnico, ni en el contrato original, cuya realización resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que da lugar a un presupuesto adicional.” (El resaltado es agregado). En efecto, en el caso de obras, el primer párrafo del numeral 34.3 del artículo 34 de la Ley otorga a la Entidad la potestad de ordenar al contratista la ejecución de prestaciones adicionales hasta por el quince por ciento (15%) del monto del contrato original, siempre que sean indispensables y/o necesarias para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal. Asimismo, el segundo párrafo del referido numeral establece que en caso resulte indispensable la ejecución de prestaciones adicionales de obra por deficiencias5 del expediente técnico o situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción del contrato o por causas no previsibles en el expediente de obra y que no son responsabilidad del contratista, mayores a las establecidas en el párrafo anterior, el Titular de la Entidad puede decidir autorizarlas –sin perjuicio de la responsabilidad del proyectista–, siempre que su monto no supere el cincuenta por ciento (50%) del monto del contrato original, debiendo contar previamente con la autorización de la Contraloría General de la República para su ejecución y pago, y con la comprobación de que se cuente con los recursos necesarios6. De lo señalado hasta este punto, puede advertirse que la “prestación adicional de obra” es aquella no considerada en el expediente técnico, ni en el contrato original, cuya realización resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que da lugar a un presupuesto adicional; por el contrario, en el caso de los “mayores metrados”, la ejecución de la partida sí se encuentra contemplada en el expediente técnico, aunque en una cantidad menor a la que efectivamente se requiere. 2.1.3. Ahora bien, una vez aprobado el adicional de obra, este pasa a formar parte del contrato7, por lo que -en principio- dicha prestación adicional deberá ejecutarse según el sistema de contratación empleado para la obra. 5 Respecto de las deficiencias del expediente técnico pueden revisarse las Opiniones N° 080-2015/DTN y N° 027-2017/DTN. 6 Cabe precisar que, en el caso de prestaciones adicionales con carácter de emergencia que superen el quince por ciento (15%) del monto del contrato original, el Titular de la Entidad puede autorizar su ejecución, requiriéndose la autorización de la Contraloría General de la República de manera previa al pago, de conformidad con el segundo párrafo del numeral 176.1 del artículo 176del Reglamento. 7 De acuerdo con el Anexo Único del Reglamento, Anexo de Definiciones el “contrato actualizado o vigente” es “El contrato original afectado por las variaciones realizadas por los reajustes, prestaciones adicionales, reducción de prestaciones, o por ampliación o reducción del plazo, u otras modificaciones al contrato.” Al respecto, este Organismo Técnico Especializado, mediante Opinión N° 185- 2016/DTN precisó lo siguiente “…la cantidad de metrados señalados en el expediente técnico de la prestación adicional de obra era referencial en el caso de obras contratadas bajo el sistema a precios unitarios […]. Cabe precisar que la regla establecida para la ejecución de una obra contratada bajo el sistema de precios unitarios era que los metrados se debían valorizar y pagar en función a las cantidades efectivamente ejecutadas, independientemente de si dichas cantidades estaban en el expediente técnico original o en el expediente técnico de la prestación adicional de obra.” (El resaltado es agregado). Como puede advertirse, en contratos a precios unitarios, la cantidad de metrados señalados en el expediente técnico de la prestación adicional de obra tiene un carácter referencial, por lo que su pago se realiza según las cantidades efectivamente ejecutadas. Por consiguiente, cuando en un contrato de obra a precios unitarios, se supere la cantidad de metrados previstos en el presupuesto de obra de una determinada partida del expediente técnico de una prestación adicional, la Entidad deberá valorizar y pagar los mayores metrados que correspondan, según las cantidades efectivamente ejecutadas.8

2 CONCLUSIÓN

Cuando en un contrato de obra a precios unitarios, se supere la cantidad de metrados previstos en el presupuesto de obra de una determinada partida del expediente técnico de una prestación adicional, la Entidad deberá valorizar y pagar los mayores metrados que correspondan, según las cantidades efectivamente ejecutadas. Jesús María, 14 de enero de 2020

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa RVC 8 Durante la ejecución de la obra la Entidad es quien efectúa el pago al contratista por la ejecución de los mayores metrados. Sin perjuicio de ello, cuando la necesidad de ejecutar una cantidad de metrados mayor a la inicialmente prevista hubiese tenido su origen en un error en el expediente técnico del adicional, el proyectista de dicho adicional es quien deberá asumir la responsabilidad por el incremento en el presupuesto.