Opinión N° 005-2020/DTN

Dirección Técnico Normativa Opinión Expediente Nº: 113086 T.D.: 15997905 OPINIÓN Nº 005-2020/DTN Entidad: Adeodato Nazario Camarena Ames Asunto: Intervención del Residente durante la subsanación de observaciones formuladas a la obra. Referencia: Comunicación S/N recibida el 29.NOV.2019

• ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el señor Adeodato Nazario Camarena Ames consulta sobre la participación del residente durante la subsanación de observaciones formuladas a la obra. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444; así como por el acápite 9 del Anexo N° 2 de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 344-2018-EF. En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada necesariamente a situación particular alguna.

• CONSULTAS1 Y ANÁLISIS

Para efectos de la presente opinión, se entenderá por:  “anterior Ley” a la aprobada mediante Decreto Legislativo N° 1017, vigente hasta el 8 de enero de 2016.  “anterior Reglamento” al aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008- EF, vigente hasta el 8 de enero de 2016. Las consultas formuladas son las siguientes: 1 En atención a la competencia conferida a la Dirección Técnica Normativa, se han revisado las consultas planteadas por el solicitante, a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en el Procedimiento N° 90 del TUPA del OSCE; advirtiéndose que la consulta del numeral 3.1 no se encuentran vinculadas con las formuladas previamente, ya que esta trata sobre la resolución e inventario en el lugar de la obra; a su vez, la consulta prevista en el numeral 5 no ha sido planteada en términos genéricos sino que está referida a un caso concreto; finalmente, en los numerales 2.3 y 4.1 no se han planteado consultas relacionadas con el sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado. Por ende, ante el incumplimiento de los requisitos previstos en los literal b) y c) del numeral 1) del Procedimiento Nº 90 del TUPA, dichas consultas no serán absueltas.

2.1 “En aplicación del Artículo 210 del RLCE.-, si en el proceso de verificación por el Comité de Recepción de obra, sobre el fiel cumplimiento de lo establecido en los planos y especificaciones técnicas, y efectuadas las pruebas que sean necesarias para comprobar el funcionamiento de las instalaciones y equipos, en el supuesto caso que se encontraran observaciones y además partidas NO EJECUTADAS, según lo indicado en el acta de observaciones , es exigible la continuidad del Residente que debe permanecer en obra hasta culminar la subsanación de la totalidad de observaciones indicadas en el acta respectiva , y además hasta la verificación del levantamiento de observaciones, y también en entrega de la obra?” (sic). 2.1.1 En primer lugar, corresponde señalar que el primer párrafo del artículo 185 del anterior Reglamento dispuso que: “En toda obra se contará de modo permanente y directo con un profesional colegiado, habilitado y especializado designado por el contratista, previa conformidad de la Entidad, como residente de la obra, el cual podrá ser ingeniero o arquitecto, según corresponda a la naturaleza de los trabajos, con no menos de dos (2) años de experiencia en la especialidad.” (El subrayado es agregado). Como se aprecia, la anterior normativa de contrataciones del Estado establecía la obligación que en toda obra se contara de modo permanente y directo con un residente de obra designado por el contratista (previa conformidad de la Entidad), el cual podía ser ingeniero o arquitecto debidamente colegiado, habilitado y especializado, con no menos de dos años de ejercicio profesional. Tal profesional actuaba como representante del contratista para los efectos ordinarios de la obra, no estando facultado a pactar modificaciones al contrato. En este punto, cabe precisar que por el término “permanente” se entendía que el profesional designado como residente debía estar en el lugar de la obra durante todo el periodo de ejecución de ésta. Por el término “directa” se entendía que el profesional designado como residente debía realizar sus funciones personalmente, sin intermediarios. En ese sentido, el residente era el profesional encargado –en forma permanente– de la ejecución de la obra y actuaba en representación del contratista para los efectos ordinarios2 en ella; es decir, aquellas actividades comunes y habituales que se desarrollaban durante todo el periodo en que se ejecutaba la obra y que no hubiesen implicado tomar decisiones que produjeran modificaciones al contrato. Así, dentro de los actos ordinarios en los que el residente representaba al contratista tenemos: custodiar y realizar anotaciones en el cuaderno de obra, formular consultas, concordar con el supervisor o inspector el calendario de avance de obra actualizado, presentar la valorización de mayores gastos generales, anotar en el cuaderno de obra la culminación de la obra y solicitar su recepción al supervisor o inspector, entre otras previstas en la anterior normativa de contrataciones del Estado. 2.1.2 Por otro lado, debe indicarse que una vez culminada la ejecución de una obra, esta debía ser entregada por el contratista y recibida por la Entidad, de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 210 del Reglamento. 2 Según el Diccionario de la Lengua Española, vigésima segunda edición, la primera acepción del término ordinario es: “1. adj. Común, regular y que sucede habitualmente.” Es así que el primer párrafo del numeral 1) del referido artículo señalaba que "En la fecha de culminación de la obra, el residente anotará tal hecho en el cuaderno de obras y solicitará la recepción de la misma. El inspector o supervisor, en un plazo no mayor de cinco (5) días posteriores a la anotación señalada, lo informará a la Entidad, ratificando o no lo indicado por el residente." (El subrayado es agregado). Asimismo, de conformidad con el segundo y tercer párrafos del numeral en cuestión, cuando el inspector o supervisor comprobaba la culminación de la obra, la Entidad procedía a designar un comité de recepción de obra3, el cual, junto con el contratista, procedía a verificar el fiel cumplimiento de lo establecido en los planos y especificaciones técnicas, efectuando las pruebas que hubiesen sido necesarias para comprobar el funcionamiento de las instalaciones y equipos. Ahora bien, de existir observaciones durante la recepción de obra, estas se consignaban en un Acta o Pliego de Observaciones y no se recibía la obra, otorgándose un plazo4 para que el contratista las subsane. Una vez hecho ello, el contratista solicitaba nuevamente la recepción de la obra en el cuaderno de obra, lo cual era verificado por el inspector o supervisor e informado a la Entidad, según corresponda, en el plazo de tres (3) días siguientes de la anotación. El comité de recepción junto con el contratista se constituían en la obra dentro de los siete (7) días siguientes de recibido el informe del inspector o supervisor. La comprobación que realizaban se sujetaba a verificar la subsanación de las observaciones formuladas en el Acta o Pliego, no pudiendo formular nuevas observaciones. Finalmente, sólo cuando hubiesen sido subsanadas dichas observaciones a conformidad del comité de recepción, se suscribía el Acta de Recepción correspondiente. Cabe precisar que el comité de recepción formulaba observaciones a la obra cuando advertía que existían extremos que no habían sido ejecutados conforme a lo establecido en los planos y especificaciones técnicas o cuando -luego de efectuadas las pruebas correspondientes- determinaba que ciertas instalaciones o equipos no presentaban un adecuado funcionamiento. Tomando ello en consideración, puede advertirse que la ejecución de una obra no se encontraba totalmente culminada hasta que no se hubiesen subsanado aquellas observaciones formuladas por el comité de recepción. Por consiguiente, considerando que durante el periodo de subsanación el contratista ejecutaba ciertos trabajos y/o actividades constructivas, la participación de un residente de obra -quien actuaba como su representante en obra- resultaba comité de recepción5. 3 Dicho comité estaba integrado, cuando menos, por un representante de la Entidad, necesariamente ingeniero o arquitecto, según corresponda a la naturaleza de los trabajos, y por el inspector o supervisor. 4 El contratista disponía de un décimo (1/10) del plazo de ejecución vigente de la obra para subsanar las observaciones, el mismo que se computaba a partir del quinto día de suscrita el acta o pliego de observaciones. 5 Dado que era responsabilidad del contratista ejecutar la obra conforme a lo establecido en los planos, especificaciones técnicas y demás términos y condiciones previstos en el contrato, los costos que 2.2 “… la obra habría concluido en la fecha en que el Residente hace la anotación en el cuaderno de obra solicitando nuevamente la recepción de la obra, y que el comité de recepción junto con el contratista hayan realizado la comprobación de la subsanación de las observaciones formuladas en el Acta o pliego, De haberse subsanado las observaciones a conformidad del comité de recepción, se habría suscrito el Acta de Recepción de Obra?” (sic). 2.2.1 Al respecto, es oportuno reiterar que en caso hubiesen existido observaciones durante la recepción de obra, estas se consignaban en un Acta o Pliego de Observaciones y no se recibía la obra, otorgándose un plazo para que el contratista efectúe la subsanación correspondiente. Una vez culminado el levantamiento de observaciones, el contratista solicitaba nuevamente la recepción en el cuaderno de obra. Sólo cuando se hubiese verificado la correcta subsanación a conformidad del comité de recepción, se suscribía el Acta de Recepción correspondiente, teniéndose por concluida la obra en la fecha indicada por el contratista. Sin perjuicio de ello, debe tenerse en cuenta que la participación del residente de obra -quien actuaba como representante del contratista en la obra- resultaba comité de recepción. 2.3 Con relación al Residente considerando en la consulta N° 01 esta permitido que dicho Profesional pueda laborar en otra segunda obra en calidad de Residente como Reemplazante para el mismo contratista y para la misma Entidad Contratante?, considerando que aun la primera obra (mencionada en la consulta N° 01) esta en el periodo de levantamiento de observaciones? (sic). 2.3.1 Tal como se ha mencionado previamente, el profesional que hubiese designado el contratista como residente de obra debía realizar sus funciones de manera permanente y directa. Por el término “permanente” debe entenderse que el profesional designado como residente debía estar en el lugar de la obra durante todo el periodo de ejecución de la misma. Por el término “directa” debe entenderse que el profesional designado como residente debía realizar sus funciones personalmente, sin intermediarios. Por tanto, el residente de obra no podía prestar servicios de manera simultánea en más de una obra, salvo que ello se hubiese realizado en aplicación de lo dispuesto en el antepenúltimo párrafo del artículo 19 del anterior Reglamento (aplicable únicamente a la ejecución de obras convocadas por paquete)6. Finalmente, debe tenerse presente que en aquellos casos en los que se hayan formulado observaciones a la recepción de la obra, la participación del residente de obra -quien actuaba como representante del contratista en la obra- resultaba hubiese significado la participación del residente durante el periodo de subsanación corrían a cuenta suya. 6 El antepenúltimo párrafo del artículo 19 del anterior Reglamento dispuso lo siguiente: “También puede convocarse procesos de selección por paquete para la ejecución de obras de similar naturaleza cuya contratación en conjunto resulte más eficiente para el Estado en términos de calidad, precio y tiempo frente a la contratación independiente. Las Entidades suscriben un contrato por cada obra incluida en el paquete. En estos casos, la participación permanente y directa del residente y el supervisor son definidos en las Bases por la Entidad bajo responsabilidad, teniendo en consideración la complejidad y magnitud de las obras a ejecutar.” comité de recepción. 2.4 Tienen validez legal todos los actuados por el Residente de la Segunda Obra, tales como anotaciones en el cuaderno de la obra, valorizaciones, actas de constataciones, etc? , toda vez que es de suponer que en el mismo periodo seguía laborando en la primera obra realizando el levantamiento de observaciones, y además terminando partidas que están en el acta de observaciones como no ejecutadas? (sic). 2.4.1 En primer término, debe indicarse que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas en términos genéricos, sin hacer alusión a asuntos o casos concretos; en ese sentido, no es posible pronunciarse acerca de la validez de determinados actuaciones realizadas en un escenario particular, pues ello excede la habilitación establecida en el literal n) del artículo 52 de la Ley. No obstante ello, es importante reiterar que el residente de obra no podía prestar servicios de manera simultánea en más de una obra, salvo que ello se hubiese realizado en aplicación de lo dispuesto en el antepenúltimo párrafo del artículo 19 del anterior Reglamento (aplicable únicamente a la ejecución de obras convocadas por paquete). Finalmente, debe indicarse que durante la ejecución contractual podían presentarse una serie de controversias, como por ejemplo, las referidas a la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, las cuales se resolvían mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes, tal como lo dispuso el artículo 52 de la anterior Ley.

• CONCLUSIÓN

3.1 En aquellos casos en los que se hubiesen formulado observaciones a la recepción de la obra, resultaba necesaria la participación de un residente –quien debía representar al contratista en aquellas actividades comunes y habituales que se desarrollaban durante el periodo en que se ejecutaba la obra– hasta que se hubiesen levantado dichas observaciones a conformidad del comité de recepción. 3.2 Un residente de obra no podía prestar servicios de manera simultánea en más de una obra, salvo que ello se hubiese realizado en aplicación de lo dispuesto en el antepenúltimo párrafo del artículo 19 del anterior Reglamento (aplicable únicamente a la ejecución de obras convocadas por paquete). Jesús María, 13 de enero de 2020

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa

RMPP/.