Opinión N° 001-2020/DTN

Dirección Técnico Normativa Opinión Expediente N°: 108557 T.D.: 15979070 OPINIÓN Nº 001-2020/DTN Solicitante: Universidad Nacional Autónoma de Chota Asunto: Suspensión de plazo de ejecución Referencia: Oficio N° 247-2019-P/UNACH

• ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el presidente de la Comisión Organizadora de la Universidad Nacional Autónoma de Chota formula consultas relacionadas a la suspensión de plazo de ejecución. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, modificada por Decreto Legislativo N° 1444. En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

• CONSULTA Y ANÁLISIS

Tomando en consideración el contexto normativo al que se hace alusión en la solicitud planteada, en la presente Opinión se entenderá por:  “Ley”, a la aprobada mediante Ley N° 30225 y modificada mediante el Decreto Legislativo N° 1341, vigente a partir del 9 de abril de 2017 hasta el 29 de enero de 2019.  “Reglamento”, al aprobado mediante Decreto Supremo N° 350-2015-EF y modificado por Decreto Supremo N° 056-2017-EF, vigente a partir del 9 de abril de 2017 hasta el 29 de enero de 2019. 2.1. “¿Es aplicable la suspensión de plazo de ejecución en contrato de bienes?, de ser el caso ¿Qué dispositivo legal se aplicaría?, caso contrario ¿Deviene en nulo la suspensión de plazo de ejecución aplicado a bienes?, de ser así, se aplicaría de manera supletoria la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General o el Código Civil, dado que la suspensión de plazo de ejecución de contrato de bienes se encuentra en la etapa de ejecución contractual”. (Sic) 2.1.1. De manera previa, debe reiterarse que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado están referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado1, planteadas en términos genéricos, sin hacer alusión a asuntos o casos concretos. De acuerdo a lo señalado precedentemente, corresponde indicar que el OSCE no es competente para determinar si una Entidad debe, o no, declarar la nulidad de sus declaraciones durante la ejecución contractual; en esa medida y atendiendo al tenor de la solicitud planteada, a continuación se brindarán alcances de carácter general relacionados a la suspensión de plazo de ejecución, según lo dispuesto por la normativa de contrataciones del Estado. 2.1.2. En primer lugar, debe indicarse que una vez perfeccionado el contrato, el contratista se compromete a ejecutar las prestaciones pactadas en favor de la Entidad, mientras que esta última se obliga a pagar al contratista la contraprestación acordada. En ese sentido, el contrato se entenderá cumplido cuando ambas partes ejecuten las prestaciones a su cargo, a satisfacción de sus respectivas contrapartes. Así, el cumplimiento recíproco y oportuno de las prestaciones pactadas es la situación esperada en el ámbito de la contratación pública; sin embargo, dicha situación no siempre se verifica durante la ejecución contractual, pues alguna de las partes podría verse imposibilitada de cumplirlas debido a eventos ajenos a su voluntad, retrasando el cumplimiento del plazo de ejecución contractual. 2.1.3. Al respecto, la normativa de contrataciones del Estado contemplaba la posibilidad de suspender el plazo de ejecución contractual ante situaciones que generen la paralización de la obra, conforme a lo dispuesto en el artículo 153 del Reglamento: “Artículo 153.- Suspensión del plazo de ejecución 153.1. Cuando se produzcan eventos no atribuibles a las partes que originen la paralización de la obra, estas pueden acordar la suspensión del plazo de ejecución de la misma, hasta la culminación de dicho evento, sin que ello suponga el reconocimiento de mayores gastos generales y costos, salvo aquellos que resulten necesarios para viabilizar la suspensión. Reiniciado el plazo de ejecución de la obra corresponde a la Entidad comunicar al contratista la modificación de las fechas de ejecución de la obra, respetando los términos en los que se acordó la suspensión. (…) 153.3. Cuando se produzca la suspensión del contrato de obra según lo previsto en el numeral 153.1 precedente, corresponde también la suspensión del contrato de supervisión sin que ello suponga el reconocimiento de mayores gastos generales y costos, salvo aquellos que resulten necesarios para viabilizar la suspensión. Esta disposición también se aplica en caso la suspensión de la ejecución de la obra se produzca como consecuencia del sometimiento a arbitraje de una controversia. 1 La normativa de contrataciones del Estado se encuentra conformada por la Ley de Contrataciones del Estado, su Reglamento y las demás normas de carácter reglamentario emitidas por el OSCE.

Lo dispuesto en este numeral resulta aplicable a los contratos de supervisión de servicios.” (El énfasis es agregado). Según se observa, la ocurrencia de una situación no atribuible a las partes, que genere la paralización de la obra, habilitaba a que estas pudieran acordar la suspensión del plazo de ejecución de la obra, hasta que finalizara el evento invocado; asimismo, una vez culminado el hecho generador de la suspensión y reiniciado el plazo de ejecución de la obra, la Entidad debía informar al contratista la variación de las fechas para ejecutar las actividades constructivas de la obra, según el acuerdo al que hubieran arribado las partes. Por otro lado, de producirse esta suspensión, también corresponde la suspensión del contrato de supervisión sin que ello suponga el reconocimiento de mayores gastos generales y costos, salvo aquellos que resulten necesarios para viabilizar la suspensión. De lo antes expuesto, se advierte que la normativa de contrataciones del Estado establecía que la suspensión de plazo de ejecución resultaba aplicable a los contratos de obra, supervisión de obras y supervisión de servicios, siempre que estuvieran dentro de los supuestos establecidos en el artículo 153 del Reglamento. En consecuencia, la suspensión de plazo de ejecución no resultaba aplicable a objetos contractuales distintos, como por ejemplo, a los contratos de adquisición de bienes. 2.1.4. En cuanto a la consulta sobre si corresponde aplicar de manera supletoria la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, o el Código Civil, en lo referido a la suspensión de plazo, se debe tener en cuenta que la Primera

reglamento prevalecen sobre las normas del procedimiento administrativo general, de derecho público y sobre aquellas de derecho privado que le sean aplicables (…)” (El subrayado es agregado). Por su parte, la Primera Disposición Complementaria Final del Reglamento dispone que “En lo no previsto en la Ley y el Reglamento, son de aplicación supletoria las normas de derecho público y, sólo en ausencia de éstas, las de derecho privado”. (El subrayado es agregado). Sobre el particular, debe señalarse que la aplicación supletoria de normas implica la existencia de una normativa que, siendo aplicable a determinada relación o situación jurídica de manera obligatoria, no regula un caso o supuesto particular (norma suplida), por lo que resulta necesario recurrir a otra normativa distinta con la finalidad de suplir la falencia o vacío existente (norma supletoria)2. No obstante, la aplicación supletoria de una norma presupone un análisis de compatibilidad; esto es, realizar un análisis comparativo de la norma a ser suplida y de la norma supletoria, a efectos de determinar si la naturaleza de ambas es 2 Entiéndase por supletoriedad la situación que implica la existencia de“(…) la norma uno, a la que le corresponde regular un hecho pero no lo hace, denominada suplida, y a la norma dos, que sí contiene una regulación para tal hecho, llamada supletoria”, las que comúnmente se conectan o vinculan a través de una remisión. NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho del Trabajo. Lima: Ara Editores, año 1997, Pág. 131 y 132.

semejante y, por tanto, si son normas compatibles3. A lo señalado debe agregarse que, mediante la Consulta Jurídica N° 17-2018- JUS/DGDNCR la Dirección General de Desarrollo Normativo y Calidad Regulatoria del Ministerio de Justicia y Derecho Humanos ha precisado lo siguiente: "55. El proceso de contratación, en general, consta de varias etapas, empezando por los actos preparatorios, el desarrollo del proceso de contratación y finalmente la ejecución del contrato. Durante los actos preparatorios, no hay ninguna relación especial de la administración hacia los ciudadanos, a quienes se les considera administrados. De igual manera, durante el desarrollo del proceso de contratación, los postores no cambian su estatus jurídico frente a la Administración, pues también son considerados como administrados.

• Durante la etapa de ejecución contractual la relación jurídica se

desarrolla entre los proveedores del Estado y la entidad pública contratante. Estos proveedores del Estado ya no son considerados como administrados, sino que existe entre ellos y la entidad contratante una relación contractual, que se rige ya no por las normas del Procedimiento Administrativo General, sino por lo dispuesto, en primer lugar, en el contrato, luego, en las bases y términos de referencia y finalmente en las normas de contrataciones del Estado. Los proveedores del Estado no tienen la calidad de administrados ante la entidad contratante, por lo que las normas sustantivas aplicables a la relación jurídica contractual que se ha generado no son las normas de la Ley del Procedimiento Administrativo General (...)." (El subrayado es agregado). En atención a lo antes señalado, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto reglas específicas que se aplican a los contratos que suscriben las Entidades con los proveedores, dentro del ámbito de su aplicación, en el

VI del Reglamento, "Ejecución Contractual". Estas disposiciones tienen por objeto regular las relaciones contractuales que se instauran entre las Entidades y los contratistas, hasta su culminación. En contraposición a lo señalado en el párrafo anterior, la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, no regula las relaciones contractuales de las entidades públicas, sino las actuaciones de la función administrativa del Estado5 y el procedimiento administrativo común, como se desprende del 3 De conformidad con lo establecido en la Opinión N° 130-2018/DTN. 4 Al respecto, debe indicarse que el artículo 116 del Reglamento establece que el contrato está conformado por el documento que lo contiene, los documentos del procedimientos de selección que establezcan reglas definitivas y la oferta ganadora, así como los documentos derivados del procedimiento de selección que establezcan obligaciones para las partes. 5 Uno de los elementos diferenciales de la función administrativa, según Christian Guzmán Napurí, es que manifiesta una "(...) relación directa con los administrados, de tal manera que las actividades que desempeña la Administración Pública los afectan de manera directa. Asimismo, dicha función se

Artículo II de su Título Preliminar6.

Efectuadas las precisiones precedentes, corresponde indicar que el Código Civil, en su Artículo IX del Título Preliminar, establece que "Las disposiciones del Código Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones jurídicas reguladas por otras leyes, siempre que no sean incompatibles con su naturaleza"; por consiguiente, debe reconocerse la aplicación supletoria del Código Civil a los contratos celebrados por las Entidades con sus proveedores en el marco de la normativa de contrataciones del Estado, en los aspectos que resulten compatibles. Por ello, en concordancia con el criterio desarrollado en diversas opiniones7, ante la ausencia de regulación de algún hecho o situación en la normativa de contrataciones del Estado que se ocupa de la ejecución contractual, será necesario recurrir, supletoriamente, a las disposiciones del Código Civil que resulten compatibles, y no a las disposiciones de la Ley N° 27444, pues, como se ha indicado, estas resultarían incompatibles con la lógica contractual. Cabe precisar que la aplicación supletoria de las disposiciones compatibles del Código Civil a las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado que regulan la ejecución contractual, no afecta ni excluye -cuando corresponda- la aplicación de las disposiciones de la Ley Nº 27444 a las actuaciones internas que permiten a las Entidades manifestar su voluntad en el marco de una relación contractual bajo el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado.

• CONCLUSIONES

3.1. La normativa de contrataciones del Estado establecía que la suspensión de plazo de ejecución resultaba aplicable a los contratos de obra, supervisión de obras y supervisión de servicios, siempre que estuvieran dentro de los supuestos establecidos en el artículo 153 del Reglamento. En consecuencia, la suspensión de plazo de ejecución no resultaba aplicable a objetos contractuales distintos, como por ejemplo, a los contratos de adquisición de bienes. 3.2. La aplicación supletoria de las disposiciones compatibles del Código Civil a las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado que regulan la ejecución contractual, no afecta ni excluye -cuando corresponda- la aplicación de encuentra sometida al principio de legalidad, y en especial, a la ley emanada del Parlamento (...)" (El subrayado es agregado). Un Acercamiento al Concepto de Función Administrativa en el Estado de Derecho. Revista Asociación Civil Derecho & Sociedad. Publicación N° 31. Pág. 291. 6"Artículo II.- Contenido

• La presente Ley contiene normas comunes para las actuaciones de la función administrativa del

Estado y, regula todos los procedimientos administrativos desarrollados en las entidades, incluyendo los procedimientos especiales.

• Las leyes que crean y regulan los procedimientos especiales no podrán imponer condiciones menos

favorables a los administrados que las previstas en la presente Ley.

• Las autoridades administrativas, al reglamentar los procedimientos especiales, cumplirán con

seguir los principios administrativos, así como los derechos y deberes de los sujetos del procedimiento, establecidos en la presente Ley." 7 Por ejemplo, las Opiniones Nº 107-2012/DTN y Nº 130-2018/DTN.

las disposiciones de la Ley Nº 27444 a las actuaciones internas que permiten a las Entidades manifestar su voluntad en el marco de una relación contractual bajo el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado. Jesús María, 02 de enero de 2020

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa RMC