Resolución N.° 4108-2025-TCP-S3

Tribunal de Contrataciones Públicas Resolución Nº 4108-2025-TCP-S3 Sumilla: “(…) en el presente caso, si bien se ha determinado la responsabilidad administrativa del Adjudicatario en la infracción imputada tipificada en el literal a) del numeral 87.1 del artículo 87 de la Nueva Ley, no corresponde imponer sanción administrativa al no ser una conducta reiterada, debiéndose declarar no ha lugar a la imposición de sanción en su contra y archivar el expediente”. Lima, 12 de junio de 2025 VISTO ensesión del12de junio de 2025 de laTerceraSala del Tribunal deContrataciones Públicas, el Expediente N°10669/2024.TCE, sobre el procedimiento administrativo sancionador generado contra la empresa ALMACENES FARMACEUTICOS SOCIEDAD ANONIMA CERRADA; por su presunta responsabilidad al desistirse o retirar injustificadamente su oferta, en el marco de la Subasta Inversa Electrónica N° 007-2024- OGESS-AM/OEC-1, convocada por el GOBIERNO REGIONAL DE SAN MARTÍN- SALUD ALTOMAYO;infraccióntipificadaenelliterala),delnumeral50.1delartículo50delTexto Único Ordenado de la Ley N°30225 – Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N°082-2019-EF; y, atendiendo a lo siguiente: I. ANTECEDENTES: 1. Según la información registrada en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado – SEACE, el 14 de agosto de 2024, el GOBIERNO REGIONAL DE SAN MARTÍN- SALUD ALTO MAYO, en adelante la Entidad, convocó la Subasta Inversa Electrónica N° 007-2024-OGESS-AM/OEC-1, para la “Adquisición de cefalexina 500 mg tabletas, naproxeno 500 mg tabletas y sodio cloruro 0,9% inyectable, 100 ml, frasco, programado en compra institucional 2024 (segunda adquisición) para el abastecimiento de los establecimientos de salud a nivel de la OGESS-AM- ÍTEM N° 2 Naproxeno Sódico 500 mg tabletas”; en adelante el procedimiento de selección, con un valor estimado total de S/ 221,040.00 (doscientos veintiún mil cuarenta con 00/100 soles). El ítem N° 2, convocado para la contratación de bienes “Naproxeno, 500mg, tableta”,conunvalorestimadodeS/54,600.00(cincuentaycuatromilseiscientos con 00/100 soles). El procedimiento de selección fue convocado bajo la vigencia del Texto Único Ordenado de la Ley N°30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N°082-2019-EF, en adelante la Ley, y; su Reglamento, aprobado Página 1 de 15 Tribunal de Contrataciones Públicas Resolución Nº 4108-2025-TCP-S3 por el Decreto Supremo N°344-2018-EF, y sus respectivas modificatorias, en adelante el Reglamento. El 15de agosto de 2024, se llevó a cabo el registro de participantes ypresentación deofertas;el22,delmismomesyaño,serealizólaaperturayelperiododelances y, en la misma fecha, se otorgó la buena pro a la empresa ALMACENES FARMACEUTICOS SOCIEDAD ANONIMA CERRADA, en adelante el Adjudicatario; por el monto ofertado de S/ 37,605.00 (treinta y siete mil seiscientos cinco con 00/100 soles). 2. Con Oficio N° 2154-2024-DIRESA-OGESS-AM/D, del 25 de setiembre de 2024, presentado el 27 del mismo mes y año ante la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en lo sucesivo el Tribunal; la Entidad puso en conocimiento que el Adjudicatario habría incurrido en causal de infracción por su supuesta responsabilidad al incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato, en el marco del procedimiento de selección. Al respecto, a través del Informe Legal N° 305-2024-DIRESA-OGESS-AM/O.A.L, del 19 de setiembre de 2024, la Entidad indica lo siguiente: • El 14de agostode2024,la Entidad convocóelprocedimientodeselección. • El 22 de agosto de 2024, nueve postores realizaron la mejora de precios al Ítem N° 2 durante el periodo de lances, obteniendo como mejor precio el monto de S/ 37,605.00. En la misma fecha, la Entidad otorgó la buena pro al Adjudicatario. • Con carta N° 109-2024-ALMAFAR, del 27 de agosto de 2024, el Adjudicatario presentó en mesa de partes de la Entidad la declinación de la oferta por el Ítem N° 2, explicando que el precio ofertado era para el ítem CEFALEXINA 500mg. • Por su parte, el consentimiento fue registrado en el SEACE el 2 de setiembre del mismo año. • Mediante Informe N° 215-2024-SIE.007-2024-OGESS-AM/OEC, del 16 de setiembre de 2024, el Jefe del Área de Logística de la OGESS, en su condición de Órgano Encargado de las Contrataciones, comunicó las consideraciones para la pérdida de la buena pro del Ítem N° 2- NAPROXENO 500 mg. Página 2 de 15 Tribunal de Contrataciones Públicas Resolución Nº 4108-2025-TCP-S3 3. Con decreto del 19 de diciembre de 2024, se dispuso iniciar procedimiento administrativo sancionador contra el Adjudicatario, por su supuesta responsabilidad al haber incumplido injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato derivado del procedimiento de selección, infracción que estuvo tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. Para dicho efecto, se dispuso notificar al Adjudicatario para que dentro del plazo dediez(10)díashábiles,cumplaconpresentarsusdescargos,bajoapercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en el expediente. 4. Condecretodel23deenerode2025,sehizoefectivoelapercibimientodecretado de resolver el procedimiento con la documentación obrante en autos ante el incumplimiento del Adjudicatario de presentar sus descargos, a pesar de haber sido debidamente notificado el 20 de diciembre de 2024, en su casilla electrónica del OSCE. Asimismo, se remitió el expediente a la Tercera Sala del Tribunal para que resuelva, siendo recibido por el 24 de enero del mismo año. 5. Mediantedecretodel11defebrerode2025,sedispusodejarsinefectoeldecreto de pase a sala. 6. Con decreto del 17 de febrero de 2025, se dispuso iniciar procedimiento administrativo sancionador contra el Adjudicatario, por su supuesta responsabilidad al desistirse o retirar injustificadamente su oferta, infracción que estuvo tipificada en el literal a) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. Para dicho efecto, se dispuso notificar al Adjudicatario para que dentro del plazo dediez(10)díashábiles,cumplaconpresentarsusdescargos,bajoapercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en el expediente. 7. A través de la carta N° 17-2025-ALMAFAR, presentada en la mesa de partes del Tribunal el 4 de marzo de 2025, el Adjudicatario remitió sus descargos, indicando lo siguiente: - Se acoge alartículo257,inciso 2,párrafoa),delTUOde la LPAG;reconociendo su responsabilidad en la infracción materia de cargos. 8. Con decreto del 11 de marzo de 2025, se tuvo por apersonado al Adjudicatario y por presentados sus descargos. Asimismo, se remitió el expediente a la Tercera Sala del Tribunal, siendo recibido el 12 de marzo del mismo año. 9. Mediante decreto del 26 de mayo de 2025, para mejor resolver, se solicitó la siguiente información: Página 3 de 15 Tribunal de Contrataciones Públicas Resolución Nº 4108-2025-TCP-S3 AL GOBIERNO REGIONAL DE SAN MARTÍN- SALUD ALTO MAYO - Remitir copia de la carta N° 108-2024-ALMAFAR, la misma que fue remitida al correo electrónico procesosogessam@oosaludaltomayo.gob.pe el 22 de agosto de 2024, a las 10:51 am, a través de la cual la empresa ALMACENES FARMACEUTICOS SOCIEDAD ANONIMA CERRADA retiró su oferta antes del otorgamiento de la buena pro. A LA EMPRESA ALMACENES FARMACEUTICOS SOCIEDAD ANONIMA CERRADA - Remitir copia de la carta N° 108-2024-ALMAFAR, la misma que fue remitida al correo electrónico procesosogessam@oosaludaltomayo.gob.pe el 22 de agosto de 2024, a las 10:51 am, a través de la cual retiró su oferta antes del otorgamiento de la buena pro, en el marco de la Subasta Inversa Electrónica N° 007-2024-OGESS-AM/OEC-1. Adicionalmente, deberá remitir el correo mediante el cual remitió su desistimiento, donde se pueda apreciar la fecha y hora del mismo. 10. A pesar de haber sido debidamente notificadas, hasta la fecha del presente pronunciamiento, ni la Entidad ni el Adjudicatario respondieron al requerimiento en mención. II. FUNDAMENTACIÓN: 1. El presente procedimiento administrativo sancionador se ha iniciado contra el Adjudicatario por su presunta responsabilidad al desistirse o retirar injustificadamente su oferta, infracción que estuvo tipificada en el literal a) del numeral50.1delartículo50delaLey,normativavigentealmomentodesuscitarse los hechos imputados. Cuestión previa: Sobre la aplicación retroactiva de la Ley N° 32069 2. El numeral 5 del artículo 248 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, en adelante el TUO de la LPAG, contempla el Principio de Irretroactividad, según el cual “son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables”. 3. En ese sentido, en procedimientos sancionadores, como regla general, la norma aplicable es aquella que se encontraba vigente al momento de la comisión de la infracción. Sin embargo, como excepción se admite que si, con posterioridad a la comisión de la infracción, inicia la vigencia una nueva norma que resulte más beneficiosa para el administrado, sea porque con la misma se ha eliminado el tipo Página 4 de 15 Tribunal de Contrataciones Públicas Resolución Nº 4108-2025-TCP-S3 infractor o porque, conservándose éste, se contempla ahora una menor sanción o una sanción de naturaleza menos severa, resultará ésta aplicable. 4. De la evaluación del presente caso, se aprecia que el hecho sancionable estuvo tipificado en el literal a) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley, en el cual se estipuló lo siguiente: "Articulo 50. Infracciones y sanciones administrativas 50.1 El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores, participantes, adjudicatarios, contratistas y/o subcontratistas cuando corresponda, incluso en los casos a que se refiere el literal a) del artículo 5 de la presente Ley, cuando incurran en las siguientes infracciones: a) Desistirse o retirar injustificadamente su oferta. 5. En ese sentido, la infracción descrita en el literal a) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, requería para su configuración la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que el Adjudicatario se haya desistido o retirado su oferta. b) Que dicha conducta sea injustificada 6. En relación a lo anterior, es importante mencionar que, a partir del 22 de abril de 2025, entró en vigencia la Ley N° 32069, Ley General de Contrataciones Públicas [que derogó el TUO de la Ley], en lo sucesivo la Nueva Ley, el cual establece en su literal a) del numeral 87.1 del artículo 87, lo siguiente: "Articulo 87. Infracciones administrativas a participantes, postores, proveedores y subcontratistas 87.1 Son infracciones administrativas pasibles de sanción a participantes, postores, proveedores y subcontratistas las siguientes: a) Desistirse o retirar injustificadamente su propuesta de manera reiterada. Asimismo, el literal 356.1, del artículo 356 del Nuevo Reglamento indica lo siguiente: "Articulo 356. Sobre la tipificación de las infracciones 356.1 Para que se configure la infracción establecida en el literal a) del numeral Página 5 de 15 Tribunal de Contrataciones Públicas Resolución Nº 4108-2025-TCP-S3 87.1 del artículo 87 de la Ley, la conducta se produce de manera reiterada, cuando se verifica que, respecto del proveedor, hubo un primer procedimiento sancionador en el que el TCP determinó un desistimiento injustificado”. En este sentido, la infracción descrita en el literal a) del numeral 87.1 del artículo 87 de la Nueva Ley, requiere para su configuración que el desistimiento se haya realizado de manera reiterada; lo que implica que el Tribunal haya determinado, en un procedimiento sancionador previo, que el Adjudicatario se desistió injustificadamente de su propuesta. 7. En tal sentido, de una comparación entre los literales a) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley y del numeral 87.1 del artículo 87 de la Nueva Ley, se advierten las siguientes diferencias entre las citadas normas: Literala) delnumeral50.1 delartículo 50 de Literal a) del numeral 87.1 del artículo 87 de la Ley, la Nueva Ley, 50.1ElTribunaldeContratacionesdelEstado 87.1 Son infracciones administrativas pasibles sanciona a los proveedores, participantes, de sanción a participantes, postores, postores, contratistas y/o subcontratistas proveedores y subcontratistas las siguientes: cuando corresponda, incluso en los casos a que se refiere el literal a) del artículo 5 de la presente Ley, cuando incurran en las a) Desistirse o retirar injustificadamente su siguientes infracciones: propuesta de manera reiterada. a) Desistirse o retirar injustificadamente su oferta. "Articulo 356. Sobre la tipificación de las infracciones 356.1 Para que se configure la infracción establecida en el literal a) del numeral 87.1 del artículo 87 de la Ley, la conducta se produce de manera reiterada, cuando se verifica que, respecto del proveedor, hubo un primer procedimiento sancionador en el que el TCP determinó un desistimiento injustificado Página 6 de 15 Tribunal de Contrataciones Públicas Resolución Nº 4108-2025-TCP-S3 • La conducta imputable se configura ant• La conducta imputable seconfigura ante un un desistimiento injustificado. desistimiento injustificado REITERADO. Conforme puede apreciarse, de la evaluación de los artículos citados, se aprecia que la sanción a imponer se ha modificado; ya que, en la actualidad, para la configuración de la infracción materia de cargo, es necesario que el desistimiento se haya realizado de manera reiterada; y, según el Reglamento, dicha situación se presentará cuando en un procedimiento sancionador previo, el Tribunal haya determinadoundesistimientoinjustificado.Enesesentido,nosencontramosante un supuesto en el que resulta aplicable el principio de retroactividad benigna a favordeladministrado;porloquelanormativaaplicableeslaLeyN°32069,lacual entró en vigencia el 22 de abril de 2025. Naturaleza de la infracción 8. La infracción tipificada en el literal a) del numeral 87.1 del artículo 87 de la Nueva Ley establece que se impondrá sanción administrativa, entre otros, a los participantes, postores, proveedores y subcontratistas que desistan o retiren injustificadamente su propuesta de manera reiterada. En esa misma línea, el numeral 356.1 del artículo 356 del Nuevo Reglamento, indica que para la configuración de la infracción establecida en el literal a) del numeral 87.1 del artículo 87 de la Ley, la conducta se produce de manera reiterada, cuando se verifica que, respecto del proveedor, hubo un primer procedimiento sancionador en el que el Tribunal determinó un desistimiento injustificado. Por tanto, es pertinente precisar que, para la configuración del tipo infractor materia de análisis, tendrá que acreditarse la existencia de sus elementos constitutivos, a saber: i) Que elAdjudicatariosehayadesistidooretiradosu propuestade manera injustificada, y Página 7 de 15 Tribunal de Contrataciones Públicas Resolución Nº 4108-2025-TCP-S3 ii) Que dicha conducta sea reiterada 9. En principio, cabe precisar que con el otorgamiento de la buena pro se genera el derecho del Adjudicatario ganador del procedimiento de selección a celebrar el contrato con la Entidad. Sin embargo, conforme a la normativa de contrataciones del Estado, el perfeccionamiento del contrato, además de un derecho, constituye una obligación del Adjudicatario, quien, como participante del procedimiento de selección, asume el compromiso de no desistirse o retirar su oferta hasta el perfeccionamiento del contrato respectivo, situación indispensable sin la cual no puede llegar a concretarse el mismo. Así, a través de la tipificación de la referida conducta como sancionable, se persigue dotar de consistencia al sistema de contratación pública, para evitar la realización en vano de procedimientos de selección, en los cuales los postores, luego de haber presentado sus ofertas, se desistan, comprometiendo con ello el logro de los fines públicos, como es la satisfacción oportuna de las necesidades públicas y el cumplimiento de las metas y objetivos institucionales previamente establecidos. 10. Ahora bien, con relación al primer elemento constitutivo de la infracción analizada, es decir, que el Adjudicatario haya presentado su desistimiento o retiradosuofertademanerainjustificada,cabeprecisarqueenvirtuddelprincipio de tipicidad, contemplado en el numeral 4 del artículo 248 del TUO de la LPAG, para la configuración de la presente causal, se requiere verificar la existencia de una manifestación expresa mediante la cual se aprecie que el Adjudicatario haya declinadodesuoferta,esdecirserequiere,necesariamente,laexistenciamaterial de una conducta expresa e indubitable, mediante la cual el Adjudicatario ponga de manifiesto el retiro o desistimiento de su oferta, y que esta no tenga justificación; situación que no puede ser presumida por la Entidad. Si dicha circunstancia ocurre, entonces nos encontramos frente al supuesto descrito como “desistir o retirar su propuesta de manera injustificada”, configurando dicha conducta el primer elemento para determinar la infracción administrativa merecedora de sanción. 11. Por otraparte, con relación al segundo elementoconstitutivodeltipo infractor,es decir que la conducta omisiva del Adjudicatario sea reiterada, el Nuevo Reglamento precisa que dicha situación se presentará cuando en un procedimiento sancionador previo el Tribunal haya determinado un desistimiento injustificado. Página 8 de 15 Tribunal de Contrataciones Públicas Resolución Nº 4108-2025-TCP-S3 12. Siendo así, corresponde a este Colegiado analizar la responsabilidad administrativa del Adjudicatario por desistir o retirar su oferta; infracción prevista en el literal a) del numeral 87.1 del artículo 87 de la Nueva Ley. Configuración de la infracción Sobre el desistimiento o retiro injustificado de la propuesta 13. En ese orden de ideas, y a efectos de analizar la eventual configuración de la infracción por parte del Adjudicatario, en el presente caso, corresponde determinar, en primer lugar, si se desistió o retiró su oferta del procedimiento de selección. 14. Enelpresentecaso,seapreciaqueel22deagostode2024,sepublicóenelSEACE el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de selección al Adjudicatario. Asimismo, el consentimiento de la buena pro fue registrado en el SEACE el 2 de setiembre de 2024. Por consiguiente, de conformidad con el procedimiento establecido en el artículo 141 del Reglamento, el Adjudicatario contaba con ocho (8) días hábiles, contados a partir del día siguiente de registrado el consentimiento, para presentar la totalidad de los requisitos para perfeccionar el contrato, plazo que vencía el 12 de setiembre 2024. 15. De los actuados, se aprecia que el Adjudicatario, mediante Carta N°109-2024- ALMAFAR, presentada ante la Entidad el 27 de agosto de 2024, comunicó lo siguiente: Página 9 de 15 Tribunal de Contrataciones Públicas Resolución Nº 4108-2025-TCP-S3 Página 10 de 15 Tribunal de Contrataciones Públicas Resolución Nº 4108-2025-TCP-S3 Página 11 de 15 Tribunal de Contrataciones Públicas Resolución Nº 4108-2025-TCP-S3 Nótese del texto precitado que, en su oportunidad, el Adjudicatario señaló su decisión de desistirse de su oferta en el procedimiento de selección, en la medida que, en el periodo de lances, ofertó por error en la casilla de naproxeno 500mg el precio de la cefalexina 500 mg. Asimismo, asevera que el precio del naproxeno sódico500mg,queporerrorconsignóensuoferta,estámuypordebajodelprecio que oferta en el mercado, el cual es S/ 0.24 por unidad. Página 12 de 15 Tribunal de Contrataciones Públicas Resolución Nº 4108-2025-TCP-S3 16. Sobre la base de ello, este Colegiado advierte que el error en la formulación de la propuesta no constituye una causal válida para el desistimiento de la oferta. Por consiguiente, en el presente caso, se acredita el primer elemento constitutivo de la infracción, toda vez que, mediante el documento citado, el Adjudicatario manifestó su decisión de desistirse de la propuesta presentada en el procedimiento de selección de manera injustificada. 17. Ahora bien, en cuanto a los descargos presentados por el Adjudicatario, este Colegiado advierte que el mismo reconoce la comisión de la infracción. En ese sentido, resta verificar si la conducta imputada es reiterada. Reiteración de la conducta infractora 18. Ahora bien, es pertinente indicar que corresponde a este Tribunal determinar si la conducta típica establecida en el literal a) del numeral 87.1 del artículo 87 de la Ley, se ha realizado de manera reiterada. En el mismo sentido, el numeral 356.1 del artículo 356 del nuevo Reglamento establece que, “Para que se configure la infracción establecida en el literal a) del numeral87.1delartículo87delaLey,laconductaseproducedemanerareiterada, cuando se verifica que, respecto del proveedor, hubo un primer procedimiento sancionador en el que el TCP determinó un desistimiento injustificado”. En ese sentido, de la revisión de los antecedentes de sanción del Adjudicatario, se aprecia que este no cuenta con sanciones previas por haberse desistido injustificadamente de su propuesta en otras contrataciones. Por lo tanto, en el presente caso, no se cumple con el segundo requisito del tipo infractor regulado en la Nueva Ley, toda vez que la conducta debe ser reiterada. 19. Sin perjuicio de ello, corresponde comunicar la presente resolución a la Secretaría del Tribunal de Contrataciones Públicas para que proceda con la anotación del desistimiento injustificado en el que ha incurrido el Adjudicatario en el presente caso. Página 13 de 15 Tribunal de Contrataciones Públicas Resolución Nº 4108-2025-TCP-S3 20. Enconsecuencia,enelpresentecaso,sibiensehadeterminadolaresponsabilidad administrativadel Adjudicatario en la infracción imputada tipificada en el literal a) del numeral87.1del artículo 87de laNueva Ley,no corresponde imponersanción administrativa al no ser una conducta reiterada, debiéndose declarar no ha lugar a la imposición de sanción en su contra y archivar el expediente. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal ponente César Alejandro Llanos Torres y la intervención de los Vocales Marlon Luis Arana Orellana y Danny William Ramos Cabezudo, atendiendo a la conformación de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones Públicas, según lo dispuesto en la Resolución de Presidencia Ejecutiva N° D000006-2025-OECE-PRE publicada el 23 de abril de 2025 en el Diario Oficial “ElPeruano”,yen ejercicio de lasfacultades conferidas en el artículo 16 de la Ley General de Contrataciones Públicas, Ley N° 32069, así como los artículos 19 y 20 del Texto Integradodel Reglamento de Organizacióny Funciones del OECE, aprobado por la Resolución de Presidencia Ejecutiva N° D000002-2025-OECE-PRE; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad: LA SALA RESUELVE: 1. Declarar NO HA LUGAR a la imposición de sanción a la empresa ALMACENES FARMACEUTICOS SOCIEDAD ANONIMA CERRADA (con R.U.C. N° 20448605893), por su supuesta responsabilidad al haberse desistido injustificadamente de su oferta, en el marco de la Subasta Inversa Electrónica N° 007-2024-OGESS- AM/OEC-1, convocada por el GOBIERNO REGIONAL DE SAN MARTÍN- SALUD ALTO MAYO, por los fundamentos expuestos. 2. Disponer que la Secretaría del Tribunal de Contrataciones Públicas proceda conforme al fundamento 19 de la presente Resolución. 3. Archivar el expediente de manera definitiva. Regístrese, comuníquese y publíquese, MARLON LUIS ARANA ORELLANA PRESIDENTE DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DANNY WILLIAM RAMOS CABEZUDO CESAR ALEJANDRO LLANOS TORRES VOCAL VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DIGITALMENTE Página 14 de 15 Tribunal de Contrataciones Públicas Resolución Nº 4108-2025-TCP-S3 ss. Llanos Torres. Ramos Cabezudo. Arana Orellana. Página 15 de 15