Resolución N.° 0709-2025-TCE-S5

Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 0709-2025 -TCE-S5 Sumilla: “(…) de la verificación de la documentación que obra en el expediente, no se advierte algún elemento documental que, de modo fehaciente, permita identificar que el contrato fue perfeccionado a través de la Orden de Compra, al no obrar copia del mencionado documento, ni la constancia de recepción de dicha orden por parte del Contratista ni otra documentación que permita acreditar el vínculo contractual (…)” Lima, 31 de enero de 2025. VISTO en sesión de fecha 31 de enero de 2025 de la Quinta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente Nº 7185/2021.TCE, el procedimiento administrativosancionadorinstauradocontralaempresaFONGALTACNA(conR.U.CN° 20119208026), por su presunta responsabilidad al haber contratado con el Estado estando impedido conforme a Ley, en el marco del contrato perfeccionado a través de la Orden de Compra N° 1650; y, atendiendo a los siguientes: I. ANTECEDENTES: 1. El 15 de octubre de 2020, el GOBIERNO REGIONAL DE TACNA - HOSPITAL HIPÓLITO UNANUE, en adelante la Entidad, emitió la Orden de Compra N° 1650, a favor de la empresa FONGAL TACNA, en adelante el Contratista, con el monto de S/ 900.00 (novecientos con 00/100 soles), para la “Adquisición de queso fresco”, en adelante la Orden de Compra. Dicha orden de compra se emitió durante la vigencia del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225 - Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, en adelante el TUO de la Ley, y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, modificado mediante los Decretos Supremos N° 377- 2019-EF, en adelante el Reglamento. 2. Mediante Memorando N° D00590-2021-OSCE-DGR presentado el 19 de octubre de 2021, ante la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, la Dirección de Gestión de Riesgos del OSCE, en lo sucesivo la DGR, comunicó que el Contratista habría incurrido en infracción al contratar con el Estado encontrándose impedido para ello. Página 1 de 11 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 0709-2025 -TCE-S5 A fin de sustentar lo expuesto, la DGR remitió el Dictamen N° 133-2020/DGR- SIRE del 30 de setiembre de 2021 , a través del cual señala lo siguiente:  Cabe precisar que el domingo 7 de octubre de 2018 se llevaron a cabo las elecciones regionales y municipales del Perú de 2018, para elegir a gobernadores, vicegobernadores y consejeros regionales, así como alcaldes y regidores municipales para el periodo 2019-2022.  De conformidad con la información del Portal Institucional del Jurado Nacional de Elecciones (JNE), se aprecia que el señor José Luis Antonio Málaga Cutipe fue elegido como Consejero Regional de Tacna.  Por consiguiente, el señor José Luis Antonio Málaga Cutipe se encuentra impedido de contratar con el Estado en el ámbito de su competencia territorial durante el ejercicio de su cargo como Consejero Regional hasta doce (12) meses después de culminado, incluso, a través de personas jurídicas sin fines de lucro en las que aquellas participen o hayan participado como asociados o miembros de sus consejos directivos.  De la información registrada en el Buscador de Proveedores del Estado de CONOSCE5, se aprecia que la empresa FONGAL TACNA tiene como integrantedelórganodeadministraciónalseñorJoséLuisAntonioMálaga Cutipe.  Asimismo, de la revisión de la información registrada en el Registro Nacional de Proveedores (RNP), se aprecia que dentro del Órgano de Administración del proveedor FONGAL TACNA, el señor José Luis Antonio Málaga Cutipe formaría parte del Consejo Directivo ocupando el cargo de Vocal.  De otro lado, de la revisión de la Partida Registral de la empresa FONGAL TACNA (FONDO DE FOMENTO PARA LA GANDERIA LECHERA DE TACNA), obtenida como resultado de la búsqueda efectuada en el portal web de la Superintendencia Nacional de Registros Públicos - SUNARP, se aprecia - entre otros- en el Asiento 17 (A000017), que mediante Asamblea General defecha19.NOV.2018,seeligióaladirectivaparaelperiodo19.NOV.2018 al19.NOV.2020,entreloscualesseadviertequeelseñorJoséLuisAntonio Málaga Cutipe, integra dicha directiva en el cargo de “1 Vocal”. Cabe señalar, que de la revisión de la referida partida electrónica no se 1 Obrante a folios 19 al 26 del expediente administrativo. Página 2 de 11 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 0709-2025 -TCE-S5 advierten modificaciones posteriores respecto a una renovación de directiva.  En ese sentido, considerando lo dispuesto en el artículo 11 del TUO de la Ley; y, en la medida que de acuerdo a la información declarada en el RNP -cuya actualización es de exclusiva responsabilidad de los proveedores- se aprecia que el proveedor FONGAL TACNA tendría al señor José Luis Antonio Málaga Cutipe como parte de su Consejo Directivo, y siendo que viene ejerciendo el cargo de Consejero Regional de Tacna, desde el 01.ENE.2019 hasta la fecha, dicho persona jurídica se encontraría impedida de contratar con el Estado, en todo proceso de contratación en el ámbito de competencia territorial del mencionado Consejero Regional desde el 01.ENE.2019 hasta doce (12) meses después que cese en dicho cargo.  Bajo ese contexto, se advierte que el proveedor FONGAL TACNA, contrató con el Gobierno Regional de Tacna – Hospital Hipólito Unanue, y la Municipalidad Distrital de Ilabaya (ubicados en la Región Tacna), esto es, en la Región Tacna (ámbito de la competencia territorial del señor José Luis Antonio Málaga Cutipe) durante el periodo en el cual dicho señor viene desempeñando el cargo de Consejero Regional de dicha Región.  Dicho lo anterior, se advierte que contrataron los servicios de la empresa FONGAL TACNA aun cuando los impedimentos señalados en el artículo 11 del TUO de la Ley le resultarían aplicables.  Por lo expuesto se advierten indicios de la comisión de una infracción a la normativa de contrataciones del Estado, tal como lo señala el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley de Contrataciones del Estado, el cual establece que contratar con el Estado a pesar de encontrarse impedido, conforme a Ley, constituye una infracción pasible de ser sancionada por el Tribunal de Contrataciones del Estado; por lo tanto, corresponde remitir el caso al referido órgano resolutivo, para que evalúe el inicio del respectivo procedimiento administrativo sancionador, en el marco de sus competencias. 3. Con decreto del 29 de noviembre de 2023, de forma previa al inicio del procedimiento administrativo sancionador,se requirió a laEntidad para que en el plazo de diez (10) días hábiles cumpla con remitir la siguiente documentación: En el supuesto de contratar con el Estado estando impedido para ello Página 3 de 11 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 0709-2025 -TCE-S5 i. Señalar la(s) causal(es) de impedimento en la(s) que habría incurrido la Contratista, así como el procedimiento de selección o contratación directa bajo el cual se efectuó la contratación de la persona mencionada. ii. Copia legible de la Orden de Compra, emitida a favor de la Contratista, en la que se aprecie que fue debidamente recibida (constancia de recepción). iii. Copia de la documentación que acredite que la Contratista incurrió en la causal de impedimento. En el supuesto de haber presentado información inexacta iv. Señalar y enumerar de forma clara y precisa los documentos que supuestamentecontendríaninformacióninexacta,debiendoseñalarsicon la presentación de dichos documentos generó un perjuicio y/o daño a la Entidad. En atención a ello, la Entidad deberá señalar si el supuesto infractor presentópara efectos desu contratación algún anexo o declaración jurada mediante el cual haya manifestado que no tenía impedimento para contratar con el Estado, de ser así, cumpla con adjuntar dicha documentación. v. Copia legible de los documentos que acrediten la supuesta inexactitud de los documentos cuestionados, en mérito a una verificación posterior. En ese sentido, se otorgó a la Entidad el plazo de diez (10) días hábiles para que cumpla con remitir la información solicitada, bajo responsabilidad y apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos, en caso de incumplimiento; asimismo, se comunicó al Órgano de Control Institucional de la Entidad, para que, en el marco de sus atribuciones, coadyuve en la remisión de la documentación solicitada. 4. Con decreto del 23 de setiembre de 2024, se inició el procedimiento administrativo sancionador contra el Contratista, por su supuesta responsabilidad al haber contratado con el Estado, de acuerdo a lo dispuesto en el en el supuesto previsto en los literales i) y k) en concordancia con el literal c) del numeral 11.1 del artículo 11 del TUO de la Ley; infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley. Página 4 de 11 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 0709-2025 -TCE-S5 Asimismo,sedispusonotificaralContratistaparaque,enelplazodediez(10)días hábiles,cumpla conpresentarsusdescargos,bajoapercibimientoderesolver con la documentación obrante en el expediente administrativo. 5. Mediante decreto del 25 de setiembre de 2024, se dispuso se notifique al Contratista a su domicilio registrado en el Registro Único de Contribuyente de la Superintendencia Nacional de Aduanas y Administración Tributaria – SUNAT, en vista de que no cuenta con inscripción vigente en el RNP, a fin que cumpla con presentar sus descargos. 6. Con decreto del 8 de noviembre de 2024, se hizo efectivo el apercibimiento de resolver el presente procedimiento sancionador con la documentación obrante enautos,alhaberseverificadoque el Contratistanopresentósusdescargos, pese a haber sido debidamente notificado el 3 de octubre de2024 mediante Cedula de Notificación N° 78807/2024.TCE; asimismo, se dispuso remitir el expediente a la Quinta Sala para que resuelva, siendo recibido el 8 del mismo mes y año por el Vocal ponente. 7. Con decreto del 6 de enero de 2025, a fin de contar con mayores elementos para resolver, la Sala reiteró el requerimiento efectuado a través del decreto del 29de noviembre de 2023. II. FUNDAMENTACIÓN: 1. Es materia del presente procedimiento, determinar si el Contratista incurrió en responsabilidad administrativa al haber contratado con el Estado estando impedido para ello, hecho que habría tenido lugar el 15 de octubre de 2020 (fecha del perfeccionamiento de la Orden de Compra). Naturaleza de la infracción 2. Se imputa al Contratista, la comisión de la infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley, toda vez que habría contratado con el Estado, pese a encontrarse con impedimento, de acuerdo con lo establecido en los impedimentos en el supuesto previsto en los literales i) y k) en concordancia con el literal c) del artículo 11 del mismo cuerpo legal. Como complemento de ello, el numeral 50.2 del artículo 50 del TUO de la Ley, señala que las infracciones previstas en los literales c), i), j) y k) del citado artículo, son aplicables a los casos a que se refiere el literal a) del artículo 5 del TUO de la Ley, es decir, a las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a ocho Página 5 de 11 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 0709-2025 -TCE-S5 (8) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transacción. De acuerdo con lo expuesto, la infracción recogida en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley, también puede configurarse en las contrataciones cuyo monto sea menor o igual a ocho (8) UIT. 3. Al respecto, el mencionado literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley establece lo siguiente: “Artículo 50.- Infracciones y sanciones administrativas 50.1. El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores, participantes, postores, contratistas, subcontratistas y profesionales que se desempeñan como residente o supervisor de obra, cuando corresponda, incluso en los casos a que se refiere el literal a) del artículo 5, cuando incurran en las siguientes infracciones: (…) c) Contratar con el Estado estando impedido conforme a Ley. (…)”. 4. A partir de lo señalado, se tiene que la referida infracción contempla dos requisitos de necesaria verificación para su configuración: a) que se haya celebrado un contrato con una entidad del Estado; y b) que al momento de celebrarse y/o perfeccionarse dicho contrato, el postor se encuentre en cualquiera de los supuestos de impedimento previstos en el artículo 11 del TUO de la Ley. 5. En relación con ello, es pertinente mencionar que el ordenamiento jurídico en materia de contrataciones del Estado ha consagrado como regla general, la posibilidad que toda persona natural o jurídica pueda participar en condiciones de igualdad durante los procedimientos de selección que llevan a cabo las Entidades del Estado. 2 Ello en concordancia con los Principios de Libertad de concurrencia, Igualdad de Trato y Competencia regulados en el artículo 2 de la Ley, como se observa a continuación: a) Libertad de concurrencia.- Las Entidades promueven el libre acceso y participación de proveedores en los procesos de contratación que realicen, debiendo evitarse exigencias y formalidades costosas e innecesarias. Se encuentra prohibida la adopción de prácticas que limiten o afecten la libre concurrencia de proveedores. b) Igualdad de trato.- Todos los proveedores deben disponer de las mismas oportunidades para formular sus ofertas, encontrándose prohibida la existencia de privilegios o ventajas y, en consecuencia, el trato discriminatoriomanifiestooencubierto.Esteprincipioexigequenosetratendemaneradiferentesituaciones que son similares y que situaciones diferentes no sean tratadas de manera idéntica siempre que ese trato cuente con una justificación objetiva y razonable, favoreciendo el desarrollo de una competencia efectiva. e) Competencia.- Los procesos de contratación incluyen disposiciones que permiten establecer condiciones de competencia efectiva y obtener la propuesta más ventajosa para satisfacer el interés público que subyace a la contratación. Se encuentra prohibida la adopción de prácticas que restrinjan o afecten la competencia. Página 6 de 11 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 0709-2025 -TCE-S5 No obstante, la libertad de participación de postores en condiciones de igualdad, constituye a su vez, el presupuesto que sirve de fundamento para establecer restricciones a la libre concurrencia en los procedimientos de selección, en la medida que existen determinadas personas o funcionarios cuya participación en un procedimiento de selección podría afectar la transparencia, imparcialidad y libre competencia, debido a la naturaleza de sus atribuciones o por la condición que ostentan. Es así, que el artículo 11 del TUO de la Ley dispone una serie de impedimentos paraparticiparenunprocedimientodeseleccióny/oparacontratarconelEstado, a efectos de salvaguardar el cumplimiento de los principios de libre concurrencia, igualdad de trato y competencia que deben prevalecer dentro de dichos procedimientos que llevan a cabo las Entidades. 6. Por la restricción de derechos que su aplicación a las personas determina, los impedimentos deben ser interpretados en forma estricta, no pudiendo ser aplicados por analogía a supuestos que no se encuentren expresamente contemplados en la Ley o norma con rango de ley. En este contexto, en el presente caso, corresponde verificar sia la fecha en que se perfeccionó la relación contractual, la Contratista se encontraba inmerso en algún impedimento para contratar con el Estado. Configuración de la infracción 7. Conforme se indicó anteriormente, para que se configure la comisión de la infracciónimputadaalaContratista,esnecesarioqueseverifiquendosrequisitos: i) Perfeccionamiento de una relación contractual con una entidad del Estado; y, ii) Que el contratista esté incurso en alguno de los impedimentos establecidos en el artículo 11 del TUO de la Ley. 8. Cabe precisar que, para las contrataciones por montos menores o igualesa 8 UIT, por estar excluidas de su ámbito de aplicación,noson aplicables lasdisposiciones previstas en el TUO de la Ley y el Reglamento respecto del procedimiento de perfeccionamiento del contrato. Por consiguiente, considerando la naturaleza de este tipo de contratación, para acreditar el perfeccionamiento de aquel, es necesario verificar la existencia de documentación suficiente que acredite la realización de la contratación y, además, que permita identificar si, al momento dedichoperfeccionamiento,laContratistaseencontrabaincursoenalgunadelas Página 7 de 11 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 0709-2025 -TCE-S5 causales de impedimento. Al respecto, mediante el Acuerdo de Sala Plena N° 008-2021/TCE publicado el 10 de noviembre de 2021 en el Diario Oficial “El Peruano”, se dispuso que “la existencia del contrato en contrataciones a las que se refiere el literal a) del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley, puede acreditarse mediante la recepción de la orden de compra o de servicio, o con otros documentos que evidencien la realización de otras actuaciones, siempre que estos medios probatorios permitan identificar de manera fehaciente que se trata de la contratación por la que se atribuye responsabilidad al proveedor”. (el resaltado es agregado) Debe recordarse que en la Administración Pública toda contratación transcurre por diversas etapas que comprende, entre otras: el requerimiento, las indagaciones en el mercado, el proceso de contratación, el perfeccionamiento del contrato,larecepcióndelaprestaciónysuconformidad,sutrámitedepago,entre otros elementos, a partir de los cuales la Entidad puede acreditar no solo la contratación, sino además el momento en que se perfeccionó aquella. En tal contexto, ante la ausencia de una orden de compra o de servicio debidamente recibida por el proveedor imputado como impedido para participar o contratar con el Estado, resulta posible verificar la relación contractual con otra documentación, emitida por cualquiera de dichos actores, como sería la relacionada al procedimiento de pago de la prestación contratada, desde las cotizaciones, facturas y recibos porhonorariosemitidospor el proveedor, hasta la constancia de prestación que eventualmente emite la entidad para dar cuenta del cumplimiento de las obligaciones, incluyendo la conformidad del área usuaria y documentosdecarácterfinancieroemitidosporlasdependenciasqueintervienen en el flujo que finaliza con el pago al proveedor, entre otros; documentos que pueden ser valorados de manera individual o conjunta, según corresponda en cada caso. En relación al perfeccionamiento de la relación contractual entre la Entidad y la Contratista: 9. Teniendo en consideración lo anterior, en el presente caso, respecto del primer requisito, de la revisión del expediente administrativo y de la página web del SEACE se aprecia el registro de la Orden de Compra N° 1650, emitida por la Entidad a favor del Contratista; conforme se reproduce a continuación: Página 8 de 11 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 0709-2025 -TCE-S5 10. Como puede observase, si bien la Orden de Compra figura registrada en la plataforma del SEACE, dicho sistema no permite a este Colegiado tener certeza si aquella fue recibida por la Contratista, así como la oportunidad de dicha recepción. Por otro lado, en el expediente tampoco obra documentación que permita corroborar, de forma indubitable, el vínculo contractual. 11. En atenciónaello,através deldecretodel29denoviembrede2023,laSecretaría del Tribunal requirió a la Entidad, entre otros documentos, copia legible de la Orden de Compra, así como copia de la documentación que acredite que incurrió en causal de impedimento. Además, mediante decreto del 6 de enero de 2025, notificado a través del Toma Razón Electrónico del Tribunal, 3 este Colegiado reiteró a la Entidad el requerimiento de remisión de la copia legible de la Orden de Compra, entre otros documentos que acrediten la relación contractual. Dicho decreto fue notificado al órgano de control institucional mediante Cédula de Notificación N° 002274/2025.TCE. 12. Sin embargo, hasta la fecha de emisión de la presente Resolución, la Entidad no cumplió con remitir, dentro del plazo otorgado, la documentación requerida por 3 Cabe precisar que la clave de acceso al Toma Razón se brindó con la cédula de notificación del inicio del procedimiento administrativo sancionador, conforme se dejó constancia en la respectiva cédula. Página 9 de 11 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 0709-2025 -TCE-S5 esteTribunal,atravésdelosreferidosdecretos;por loque,dichoincumplimiento deberá ser puesto en conocimiento del Titular de la Entidad y de su órgano de control institucional para las acciones que estime pertinentes. 13. Resulta pertinente recordar que, este Tribunal, a efectos de verificar la comisión de la infracción imputada, en primer término, debe identificar si se ha celebrado un contrato o, de ser el caso, si se ha perfeccionado una orden de servicio o de compra. 14. Por consiguiente, en el presente caso, de la verificación de la documentación que obra en el expediente, no se advierte algún elemento documental que, de modo fehaciente, permita identificar que el contrato fue perfeccionado a través de la Orden de Compra, al no obrar copia del mencionado documento, ni la constancia de recepción de dicha orden por parte de la Contratista ni otra documentación que permita acreditar el vínculo contractual, no habiendo brindado la Entidad información adicional que sea relevante para el análisis del presente extremo, pese a los requerimientos formulados por este Tribunal. Dicha omisión impide además a este Colegiado tener certeza sobre la oportunidad en que se perfeccionó el contrato, lo que resulta determinante para la verificación de la presunta comisión de la infracción. 15. En consecuencia, se concluye que, en el presente caso, no se cuenta con los elementos de convicción suficientes que acrediten que la Contratista hubiera incurrido en la infracción prevista en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley; por lo que, no corresponde atribuirle responsabilidad por la comisión de dicha infracción. Por estosfundamentos, de conformidad con el informe del Vocal RoyNick Álvarez Chuquillanqui y la intervención de la Vocal Olga Evelyn Chávez Sueldo yel Vocal Marlon LuisArana Orellana,en reemplazo del Vocal Christian Cesar ChocanoDavis, según rol de turnos de Presidentes de Sala vigente; y, atendiendo a la reconformación de la Quinta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N° D000103-2024-OSCE-PRE, del 1 de julio de 2024, publicada el 2 del mismo mes y año en el Diario Oficial “El Peruano”, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N°30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, así como los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo N°076-2016-EF del 7 de abril de 2016; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad: Página 10 de 11 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 0709-2025 -TCE-S5 LA SALA RESUELVE: 1. Declarar, bajo responsabilidad de la Entidad, NO HA LUGAR a la imposición de sanción contra la empresa FONGAL TACNA (con R.U.C N° 20119208026), por su presunta responsabilidad al haber contratado con el Estado estando impedido conforme a Ley, en el marco del contrato perfeccionado a través de la Orden de Compra N° 1650, emitida por el GOBIERNO REGIONAL DE TACNA – HOSPITAL HIPOLITO UNANUE; por los fundamentos expuestos. 2. Poner la presente resolución en conocimiento del Titular de la Entidad y de su Órgano de Control Institucional, en atención a lo expuesto en su fundamento 12 para las acciones que correspondan. Regístrese, comuníquese y publíquese. MARLON LUIS ARANA ORELLANA PRESIDENTE DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE OLGA EVELYN CHÁVEZ SUELDO ROY NICK ALVAREZ CHUQUILLANQUI VOCAL VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DIGITALMENTE ss. Arana Orellana Chávez Sueldo Álvarez Chuquillanqui Página 11 de 11