Resolución N.° 5595-2024-TCE-S2

Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05595-2024-TCE-S2 Sumilla: “(…) el Acuerdo de Sala Plena N° 006-2021/TCE del 11 de junio de 2021, publicado el 16 de julio de 2021 en el Diario Oficial El Peruano, concluye que la infracción consistente en incumplir injustificadamente la obligación de perfeccionar el contrato o formalizar Acuerdos Marco, se configura en el momento enque elpostoradjudicado incumple con alguna de sus obligaciones que impiden el perfeccionamiento del contrato”. Lima, 27 de diciembre de 2024. VISTO en sesión del 27 de diciembre de 2024, de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 6025/2021.TCE, sobre procedimiento administrativo sancionador generado contra la proveedora SANDRA JANETH SALAZAR SANDOVAL, por su supuesta responsabilidad al incumplir injustificadamente con su obligación de formalizar Acuerdo Marco IM-CE-2018-6, convocada por la Central de Perú Compras; y atendiendo a lo siguiente: I. ANTECEDENTES 1. A través de la Resolución Jefatural N° 015-2016-PERÚ COMPRAS, se estableció el 18 de marzo de 2016 como fecha de inicio de las operaciones y funciones de PERÚ COMPRAS . 1 El 17 de setiembre de 2018, la Central de Compras Públicas – Perú Compras, en adelante PerúCompras,convocó elprocedimiento estándarparalaseleccióndeproveedores para la implementación de los Catálogos Electrónicos del Acuerdo Marco IM-CE-2018-6, en adelante el procedimiento de selección, aplicable a: • Mobiliario en general. En la misma fecha,Perú Compras publicó en el Sistema Electrónico de Contrataciones del 2 Estado – SEACE (www2.seace.gob.pe) y en su portal web (www.perucompras.gob.pe), los documentos asociados a la convocatoria. 1 Mediante Decreto Legislativo N° 1018, se crea el Organismo Público Ejecutor denominado Central de Compras Públicas – PERÚ COMPRAS, adscrito al Ministerio de Economía y Finanzas, que tiene personería jurídica de derecho público, con autonomía técnica, funcional, administrativa, económica y financiera; y tiene como funciones, entre otras, promover y conducir los procesos de selección para la generación de Convenios Marco para la adquisición de bienes y servicios, así como suscribir los acuerdos correspondientes. 2 La documentación del Seace 2 migró a la página del Plataforma del Osce, la cual se puede visualizar a través del siguiente link: Acuerdos Marco - Informes y publicaciones - Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - Plataforma del Estado Peruano (www.gob.pe). Página 1 de 20 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05595-2024-TCE-S2 De acuerdo con el respectivo cronograma, del 18 de setiembre al 11 de octubre de 2018, se llevó a cabo el registro de participantes y la presentación de ofertas; mientras que, el 12 de octubre del mismo año se realizó la admisión y evaluación de ofertas. Por su parte, el 15 de octubre del mismo año se publicaron los resultados de la evaluación de ofertas presentadas en el Procedimiento, en la plataforma del SEACE y en el portal web de Perú Compras. Asimismo, del 16 al 25 de octubre de 2018, se estableció como plazo para el depósito de la garantía de fiel cumplimiento. Siendo que, el 26 de octubre de 2018, Perú Compras efectuó la suscripción automática del Acuerdo Marco adjudicado, en virtud de la aceptación efectuada en la declaración jurada realizada por los postores en la fase de registro y presentación de ofertas. Cabe precisar que el procedimiento objeto de análisis se llevó a cabo bajo el marco normativo de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, modificada por el DecretoLegislativoN°1341,enadelantelaLey,ysuReglamento,aprobadoporelDecreto Supremo N° 344-2018-EF, en adelante el Reglamento. 3 2. Mediante Oficio N° 000186-2021-PERÚ COMPRAS-GG del 3 de agosto de 2021, presentado en la misma fecha, ante la Mesa de Partes del Organismo Supervisor de las ContratacionesdelEstado,laEntidadpusoenconocimientoalTribunaldeContrataciones del Estado, en lo sucesivo el Tribunal, que la señora Sandra Janeth Salazar Sandoval, en adelante la Adjudicataria, habría incurrido en infracción, al incumplir con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco IM-CE-2018-6, en lo sucesivo el Acuerdo Marco. Para tal efecto, adjuntó el Informe N° 000283-2021-PERÚ COMPRAS-OAJ del 22 de julio 5 de 2021, y el Informe 000187-2021-PERÚ COMPRAS-DAM del 21 de julio de 2021, mediante los cuales la Entidad señaló, principalmente, lo siguiente: • Por medio de las Reglas del Método Especial de Contratación a través de los Catálogos Electrónicos de los Acuerdos Marco IM-CE-2018-4, IM-CE-2018-5, IM-CE- 2018-6, IM-CE-2018-7 e IM-CE-2018-9, se señaló las consideraciones que debieron tener en cuenta los proveedores adjudicatarios de los referidos Acuerdos, para efectuar el depósito de la Garantía de Fiel Cumplimiento, precisando además que, de no efectuarse dicho depósito no podrá suscribirse el Acuerdo Marco correspondiente. 3Obrante a folios 3 del expediente administrativo sancionador en formato PDF. 4Obrante a folios 4 al 9 del expediente administrativo sancionador en formato PDF. 5Obra a folio 15 al 43 del expediente administrativo en formato PDF. Página 2 de 20 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05595-2024-TCE-S2 • Por medio del Informe 000187-2021-PERÚ COMPRAS-DAM del 21 de julio de 2021, laDireccióndeAcuerdosMarcoadvirtiósobrelosproveedoresadjudicatariosqueno cumplieron con su obligación de realizar el depósito de la garantía de fiel cumplimiento dentro del plazo establecido en las reglas; lo que devino en la no suscripción automática del Acuerdo Marco (formalización). • El procedimiento estableció las condiciones y obligaciones que asumirían los participantes al registrarse. En ese sentido, de resultar proveedores adjudicatarios, debían realizar el depósito de la garantía de fiel cumplimiento, con lo cual se generaría la suscripción de manera automática. • Según el Informe N° 000187-2021-PERÚ COMPRAS-DAM del 21 de julio de 2021, los Proveedores Adjudicatarios debían efectuar el depósito de la garantía de fiel cumplimiento, del 16 al 25 de octubre de 2018. • Encuantoaldañocausado,refierequelanosuscripcióndelAcuerdoMarcoporparte de los proveedores adjudicatarios ocasionó los siguientes efectos: - El primer efecto refiere sobre el rango de ofertas adjudicadas, los cuales son el resultado del procedimiento de evaluación de ofertas, en cuyo proceso se evalúa las ofertas de los proveedores admitidos y se determina el rango de ofertas adjudicadas por Ficha-producto en función de la media aritmética (promedio), en dicho caso, si los proveedores adjudicatarios no suscriben los Acuerdos Marco, esto podría provocar que, por dichas ofertas adjudicadas, se haya excluido durante la evaluación una o más ofertas puesto que se consideraron los rangos de precios adjudicados, afectándose potencialmente las ofertas de otros proveedores. - Elsegundo efecto correspondealniveldecompetenciaenlaherramientadelos Catálogos Electrónicos, pues al tener mayor cantidad de proveedores se tiene mayoresprobabilidadesquelosrequerimientosdelasentidadesseanatendidos a un precio acorde al mercado, caso contrario, puede llegar a perjudicar a las entidades debido a que, al existir poca competencia de ofertas los precios del producto podrían elevarse. • El hecho que los proveedores adjudicatarios no hayancumplido consu obligaciónde suscribir los Acuerdos Marco IM-CE-2018-4, IM-CE-2018-5, IM-CE-2018-6, IM-CE- 2018-7 e IM-CE-2018-9, perjudica la eficacia de la herramienta de los Catálogos Electrónicos que administra la Central de Compras Públicas – PERÚ COMPRAS. Página 3 de 20 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05595-2024-TCE-S2 • Asimismo, por medio del Informe N° 000187-2021-PERÚ COMPRAS-DAM, la Dirección de Acuerdos Marco de la Entidad, reportó que la Adjudicatario no cumplió con realizar el depósito de la garantía de fiel cumplimiento; situación que impidió que el Adjudicatario cumpliera con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco. • Concluye que la Adjudicataria habría incurrido en la infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 de la Ley. 6 3. Mediante Decreto del 17 de junio de 2024 , se dispuso iniciar procedimiento administrativo sancionador contra la Adjudicataria, por su supuesta responsabilidad al incumplirinjustificadamenteconsuobligacióndeformalizarelAcuerdoMarco,infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. En ese sentido, se otorgó a la Adjudicataria el plazo de diez (10) días hábiles para que formule sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en el expediente en caso de incumplir el requerimiento. 4. A través del Decreto de 1 de agosto de 2024 , se dispuso notificar al domicilio sito en: JR. TARAPACA 860 – HUANUCO – HUANUCO – HUANUCO, el decreto que dispuso iniciar procedimiento administrativo sancionador contra la Adjudicataria, a fin de que cumpla con formular sus descargos. 8 5. Con Decreto del 19 de setiembre de 2024 , se hizo efectivo el apercibimiento decretado de resolver el presente procedimiento con la documentación obrante, debido a que la Adjudicataria no cumplió con presentar sus descargos pese a haber sido debidamente notificado; asimismo, se dispuso remitir el presente expediente administrativo a la Segunda Sala de Tribunal para que resuelva, siendo recibido por el vocal ponente el 24 del mismo mes y año. II. FUNDAMENTACIÓN 1. Es materia del presente procedimiento administrativo sancionador, determinar si la Adjudicataria incurrió en responsabilidad administrativa por incumplir con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco IM-CE-2018-6, infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. 6Obrante a folios 48 al 52 del expediente administrativo sancionador en formato PDF. 7Obrante a folios 67 y 68 del expediente administrativo sancionador en formato PDF. 8Obrante a folio 81 del expediente administrativo sancionador en formato PDF. Página 4 de 20 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05595-2024-TCE-S2 Naturaleza de la infracción 2. Sobre el particular, el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley establece como infracción la siguiente: “Artículo 50. Infracciones y sanciones administrativas 50.1 El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores, participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, cuando corresponda, incluso en los casos a que se refiere el literal a) del artículo 5 de la presente Ley, cuando incurran en las siguientes infracciones: (…) b) Incumplir con su obligación de perfeccionar el contrato o de formalizar Acuerdos Marco.” [El resaltado es agregado] 3. Al respecto, debe tenerse presente que, para la configuración del tipo infractor materia deanálisis,debeacreditarselaexistenciadelossiguienteselementosconstitutivos:i)que elAcuerdoMarconosehayaformalizadoporelincumplimientodelaobligaciónporparte del proveedor adjudicado; y ii) que dicha conducta sea injustificada. 4. Ahora bien, con relación al primer elemento constitutivo, es decir, que el Acuerdo Marco no se haya formalizado por el incumplimiento de la obligación por parte del proveedor, es importante considerar la normativa aplicable al caso concreto y su materialización a partir de la omisión del proveedor adjudicado. 5. Por otra parte, con relación al segundo elemento constitutivo del tipo infractor, es decir, que la conducta omisiva del proveedor adjudicado sea injustificada, debe descartarse que: i) concurrieron circunstancias que le hicieran imposible física o jurídicamente la formalizacióndelAcuerdoMarco,oii)noobstantehaberactuadoconladebidadiligencia, le fue imposible formalizar el mismo debido a factores externos que no responden a su voluntad. 6. Ahora bien, para la configuración del referido tipo infractor es importante considerar la normativa aplicable al caso concreto y su materialización a partir de la omisión del proveedor adjudicado. 7. Enrelaciónconello,elartículo31delaLeyseñalaquelasEntidadescontratan,sinrealizar procedimiento de selección, los bienes y servicios que se incorporen en los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco como producto de la formalización de Acuerdos Marco. Página 5 de 20 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05595-2024-TCE-S2 Por su parte, cabe precisar que el literal b) del artículo 83 del Reglamento prevé que la implementacióndelavigenciadelosCatálogosElectrónicosdeAcuerdoMarcoestásujeta a reglas especiales del procedimiento, cuyas condiciones deben cumplirse para realizar lasactuacionespreparatorias,lasreglasdelprocedimiento,lascondicionesaseraplicadas durante la ejecución contractual, entre otros aspectos a ser considerados para cada Acuerdo Marco. Así también, la Directiva N° 007-2017-OSCE/CD, “Disposiciones Aplicables a los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco”, respecto a los procedimientos a cargo de Perú Compras, establece en su numeral 8.2 que los proveedores seleccionados para ofertar en los Catálogos Electrónicos están obligados a formalizar los respectivos Acuerdos Marco, situación que supone la aceptación de todos los términos y condiciones establecidos en el procedimiento. En ese orden de ideas, en cuanto al procedimiento de selección de proveedores, en el presentecasoresultanaplicableslasreglasestablecidasenlaDirectivaN°013-2016-PERÚ COMPRAS,“DirectivadeCatálogosElectrónicosdeAcuerdosMarco”,encuyoliterala)del numeral 8.2.2.1 se estableció lo siguiente: “(…) Documento que contendrá las reglas del procedimiento, que incluye los plazos, requisitos, criterios de admisión y evaluación, texto del Acuerdo Marco, entre otros, y que serán aplicables como parte de la selección de los proveedores participantes en las convocatoriasparalaimplementacióndelosCatálogosElectrónicosdeAcuerdosMarco. Estas reglas podrán incluir, según corresponda, que el proveedor deba acreditar experiencia, capacidad financiera, el compromiso de constituir una garantía de fiel cumplimiento durante la vigencia del Catálogo Electrónico, el compromiso de stock mínimo, entre otras condiciones. (…)” [El resaltado es agregado] Asimismo, en cuanto a la formalización del Acuerdo Marco, el numeral 8.2.3. de la mencionada directiva, establecía lo siguiente: “(…) Los Proveedores Adjudicatarios estarán obligados a perfeccionar los Acuerdos Marco, lo que supone la aceptación y adhesión a los términos y condiciones establecidos en los documentos asociados a la convocatoria para la implementación o extensión de vigencia, según corresponda. (…)”. [El resaltado es agregado] Página 6 de 20 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05595-2024-TCE-S2 Adicionalmente, en las disposiciones del Procedimiento, aplicables al acuerdo marco materia de análisis, en las Reglas de los Procedimientos Estándar para la selección de proveedores, respecto a las fechas para el depósito de la garantía de fiel cumplimiento, se establecía lo siguiente: 8. Bajo dicho contexto, corresponde a este Colegiado analizar la supuesta responsabilidad administrativa de la Adjudicataria por no cumplir con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco; infracción prevista en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, de acuerdo a las disposiciones normativas precitadas que regulan la convocatoria, debiendo precisarse que dicho análisis está destinado a verificar que la omisión del presunto infractor se haya producido, sin concurrir alguna circunstancia o motivo que justifique su conducta, conforme lo señala el artículo 114 del Reglamento. Página 7 de 20 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05595-2024-TCE-S2 Configuración de la infracción Incumplimiento de la obligación de formalizar el Acuerdo Marco 9. En primer orden, a efectos de determinar si en el presente caso se configura la infracción por parte de la Adjudicataria, corresponde verificar el plazo con el que este contaba para formalizar el Acuerdo Marco, según el procedimiento, plazos y requisitos previstos en los documentos aplicables a la incorporación objeto de análisis, conforme se indica en el Informe N° 000283-2021-PERÚ COMPRAS-OAJ del 22 de julio de 2021. Así, de la revisión del referido documento, y del Informe N° 000187-2021-PERÚ COMPRAS-DAM del 21 de julio de 2021, se advierte que se estableció el siguiente cronograma: Fases Duración Convocatoria. 17/09/2018. Registro de participantes y presentación de Del 18/09/2018 al ofertas. 11/10/2018. Admisión y evaluación. 12/10/2018. Publicación de resultados. 15/10/2018 Suscripción automática de Acuerdo Marco. 26/10/2018 Asimismo,enelAnexoN°01–Parámetrosycondicionesparalaseleccióndeproveedores del Acuerdo Marco”, se dispuso: a) Entidad Bancaria: Banco BBVA Banco Continental. b) Monto de la Garantía de Fiel Cumplimiento S/ 1,000.00 (mil con 00/100 soles). c) Periodo de Depósito: Desde 16/10/2018 al 25/10/2018. d) Código de Cuenta Recaudación 7844 e) Nombre del Recaudo IM-CE-2018-6. f) Campo de identificación Indicar RUC 10. De la plataforma de Perú Compras que, a través de la publicación de los resultados de proveedores del proceso de selección del Acuerdo Marco IM-CE-2018-6 de los Catálogos Página 8 de 20 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05595-2024-TCE-S2 Electrónicos , se comunicó el plazo previsto para efectuar el depósito por concepto de garantía de fiel cumplimiento; asimismo, recalcó que el incumplimiento de dicha obligación conllevaría a la no suscripción del acuerdo marco, según se aprecia a continuación: 9 https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/997905/189912302042141radF5CC120200712-20664- 54455o.pdf?v=1594577115 Página 9 de 20 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05595-2024-TCE-S2 11. Como es de verse, se especificó las consideraciones que los proveedores adjudicatarios deberían tener en cuenta para efectuar el depósito de la Garantía de Fiel Cumplimiento; señalándose como periodo para dicho depósito del 16 al 25 de octubre de 2018. 12. En ese contexto, de la documentación remitida por Perú Compras, se aprecia que mediante Informe N° 000187-2021-PERÚ COMPRAS-DAM, la Dirección de Acuerdos Marco señaló que la Adjudicataria no formalizó el acuerdo marco objeto de análisis, conforme a las indicacionesprevistasen el numeral3.10“Garantía de fielcumplimiento”, de lasReglasdelProcedimiento para laSelección deproveedorespara laImplementación de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco - Tipo I y Tipo II. 13. Cabe añadir, que el numeral 3.11 “Suscripción automática de los Acuerdos Marco” de las citadas reglas, establecía que Perú Compras de forma automática perfeccionaría el acuerdo marco con el proveedor adjudicatario, en virtud de la aceptación consignada por aquel en su declaración jurada (Anexo N° 2) presentada en la fase de registro y presentación de ofertas. En dicho documento los proveedores declararon “Efectuaré el depósito por concepto de garantía de cumplimiento antes de la fecha de suscripción automática del Acuerdo, conforme a las consideraciones establecidas en las reglas del Procedimiento para la Selección de Proveedores para la Implementación de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco.”; lo cual evidencia que la Adjudicataria conocía de tal obligación antes de registrarse como participante ante Perú Compras. 14. Porúltimo,elcitadoInformeN°000187-2021-PERÚCOMPRAS-DAMconcluyó,demanera expresa, que los proveedores detallados, entre otros, en el Anexo N° 3 incumplieron con su obligación de formalizar el acuerdo marco, apreciándose que la Adjudicataria se encuentra en la casilla 19 con la siguiente descripción: “NO SUSCRITO”, conforme se aprecia a continuación: Página 10 de 20 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05595-2024-TCE-S2 15. Por lo tanto, de la documentación obrante en el expediente administrativo, se ha verificado que la Adjudicataria no realizó el depósito de la “Garantía de Fiel Cumplimiento”, lo cual impidió que cumpliera con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco, pese a estar obligado a ello. En esa medida, este Tribunal advierte que corresponde determinar si dicha omisión fue justificada. Sobre la posibilidad de aplicar el principio de retroactividad benigna. 16. Por otro lado, cabe traer a colación el principio de irretroactividad, contemplado en el numeral 5 del artículo 248 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado mediante Decreto Supremo N° 004- 2019-JUS, en virtud del cual son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momentodeincurrireladministradoenlaconductaasancionar,salvoquelasposteriores le sean más favorables. 17. En atención a lo indicado, debe precisarse que, en los procedimientos sancionadores, como regla general, la norma aplicable es aquella que se encontraba vigente al momento de la comisión de la infracción. Sin embargo, como excepción, se admite que, si con posterioridadalacomisióndelainfracciónentraenvigenciaunanuevanormaqueresulta más beneficiosa para el administrado, debido a que mediante la misma se ha eliminado eltipoinfractorosecontemplaunasancióndenaturalezamenossevera,aquellaresultará aplicable. 18. Sobreelparticular,sibienelpresenteprocedimiento administrativosancionadorseinició por la presunta comisión de la infracción establecida en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, modificada por el Decreto Legislativo N° 1341, es preciso señalar que 13 de marzo de 2019 se publicó en el Diario Oficial “El Peruano” el Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 082-2019-EF, el cual consolida las modificaciones incorporadas en la Ley a través de los Decretos Legislativos N° 1341 y 1444;yel30deenerode2019entróenvigenciaelDecreto Supremo N°344-2018-EF,que derogó el Reglamento de la Ley N° 30225. En el presente caso, en lo sucesivo, a dichas normas se les denominará el TUO de la Ley y el nuevo Reglamento, respectivamente. Página 11 de 20 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05595-2024-TCE-S2 Por tanto, es preciso verificar si la aplicación de la normativa vigente al presente caso resulta más beneficiosa a la Adjudicataria, atendiendo al principio de retroactividad benigna. 19. Al respecto, tanto el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley como en el TUO de la Ley establecen como infracción aplicable a la conducta imputada a la Adjudicataria, lo siguiente: LEY N° 30225, MODIFICADA POR EL DECRETO TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LEGISLATIVO N° 1341 LA LEY N° 30225 (VIGENTE DESDE EL 03/04/2017) (VIGENTE DESDE EL 13/03/2019) “Artículo 50. Infracciones y sanciones “Artículo 50. Infracciones y sanciones administrativas administrativas 50.1 El Tribunal de Contrataciones del Estado 50.1 El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores, participantes, sanciona a los proveedores, participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, postores, contratistas, subcontratistas y cuandocorresponda,inclusoenloscasosaque profesionales que se desempeñan como se refiere el literal a) del artículo 5 de la residente o supervisor de obra, cuando presente Ley, cuando incurran en las corresponda, incluso en los casos a que se siguientes infracciones: refiere el literal a) del artículo 5 de la presente (…) Ley, cuando incurran en las siguientes b)Incumplirconsuobligacióndeperfeccionar infracciones: el contrato o de formalizar Acuerdos Marco (…) (…)”. b) Incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato o de formalizar Acuerdos Marco. (…)”. (El resaltado es agregado). Conforme a lo anterior, se aprecia que el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley establece que el incumplimiento de la obligación de perfeccionar el contrato debe ser injustificado para que se configure la infracción, elemento incorporado al tipo infractor que ofrece al administrado imputado la posibilidad de plantear argumentos relacionados a una causa justificante de su incumplimiento; por lo tanto, en elcasoconcreto,enaplicacióndelprincipioderetroactividadbenigna,correspondeaeste Tribunal determinar, para la configuración de la conducta infractora, si concurrieron circunstancias que hicieron imposible física o jurídicamente la suscripción del contrato con Perú Compras. Página 12 de 20 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05595-2024-TCE-S2 Respecto de la justificación 20. Es pertinente resaltar que, para acreditar la existencia de una causa justificada, debe probarse fehacientemente que concurrieron circunstancias que hicieron imposible física o jurídicamente la formalización del Acuerdo Marco o que, no obstante haber actuado con la diligencia ordinaria, le fue imposible a la Adjudicataria formalizar el mismo debido a factores ajenos a su voluntad. 21. Sobre el particular, el Tribunal ha reconocido en reiteradas resoluciones que, en el marco delanormativadecontratacionesdelEstado,laimposibilidadfísicadelpostoradjudicado se encuentra referida a un obstáculo temporal o permanente que lo inhabilite o imposibilite, irremediable e involuntariamente, a cumplir con su obligación de perfeccionar la relación contractual; mientras que la imposibilidad jurídica consiste en la afectacióntemporalopermanentedelacapacidadjurídicadelapersonanaturalojurídica para ejercer derechos o cumplir obligaciones, pues de hacerlo se produciría la contravención del marco jurídico aplicable al caso, y consecuentemente, la posible invalidez o ineficacia de los actos así realizados. 22. Bajo dicho contexto, resulta oportuno mencionar que la Adjudicataria no se apersonó al presente procedimiento administrativo sancionador para presentar sus descargos, a pesar de haber sido debidamente notificada con el Decreto de inicio mediante Cédula de Notificación N° 59573-2024.TCE; por tanto, se tiene que aquella no ha aportado elementos que acrediten la existencia de alguna imposibilidad física o jurídica, que represente una justificación para haber incumplido con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco. 23. Por lo expuesto, este Colegiado considera que la Adjudicataria ha incumplido con su obligación de formalizar la suscripción del Acuerdo Marco, no habiéndose acreditado causa justificante para dicha conducta, por lo que se determina su responsabilidad en la comisión de la infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. Respecto de la fecha de comisión de la infracción 24. Al respecto, conforme se expresó en párrafos precedentes, para que proceda la suscripción automática del Acuerdo Marco, resultará necesario el depósito de una garantía. 25. resulta pertinente mencionar que, el Acuerdo de Sala Plena N° 006-2021/TCE del 11 de junio de 2021, publicado el 16 de julio de 2021 en el Diario Oficial El Peruano, concluye que la infracción consistente en incumplir injustificadamente la obligación de Página 13 de 20 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05595-2024-TCE-S2 perfeccionar el contrato o formalizar Acuerdos Marco, se configura en el momento en que el postor adjudicado incumple con alguna de sus obligaciones que impiden el perfeccionamiento del contrato. Por lo tanto, con la no presentación o no subsanación de documentos, el propio postor pierde la posibilidad de firmar o perfeccionar el contrato y/u orden de compra o servicio, así como formalizar el acuerdo marco, siendo esas las fechas del respectivo incumplimiento las que se deben considerar como fechas de comisión de la infracción; criterio que ha sido desarrollado en el mencionado Acuerdo. 26. En esta línea, es preciso resaltar la finalidad del procedimiento de contratación pública y que este debe guiarse por Principios de eficiencia y eficacia, conforme a lo señalado en el literal f) del artículo 2 de la Ley, esto es, satisfacer de forma oportuna los fines públicos de la compra, lo cual solo será posible en la medida que las contrataciones se desarrollen sin dilaciones ni incumplimientos por parte de los proveedores. 27. Es así como, en el presente caso, el hecho de no haber realizado el depósito de la “Garantía de fiel cumplimiento” constituye un incumplimiento que deriva en la imposibilidaddeperfeccionarelcontrato,consecuentemente,sehaconfigurado lacasual de infracción en dicha oportunidad [25 de octubre de 2018]. Graduación de la sanción 28. Por otro lado, además de la modificación del texto del literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley, se verifican otras modificaciones relacionadas a la sanción aplicable. 29. Sobre el particular, tanto el literal a) del numeral 50.2 del artículo 50 de la Ley como el literal a) del numeral 50.4 del artículo 50 del TUO de la Ley establecen que corresponde al infractor pagar una multa no menor al cinco por ciento (5%) ni mayor al quince por ciento (15%) de la propuesta económica o del contrato, y ante la imposibilidad de determinar elmonto de laofertaeconómicao del contrato,se impondrá una multa entre cinco (5) y quince (15) UIT. Porotro lado,elliteral a) del50.2 delartículo 50 delaLey precisaba quelaresolución que imponga la multa debe establecer como medida cautelar la suspensión del derecho de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantenerCatálogosElectrónicosdeAcuerdoMarcoydecontratarconelEstado,entanto no seapagada por elinfractor. Elperiodo de suspensión dispuesto por lamedida cautelar a que se hace referencia no se considera para el cómputo de la inhabilitación definitiva. Página 14 de 20 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05595-2024-TCE-S2 Cabe precisar queel literala) del numeral 50.4 del artículo 50 del TUO de laLey establece como medida cautelar la suspensión del derecho de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener catálogos electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, en tanto no sea pagada por el infractor, por un plazo no menor a tres (3) meses ni mayor a dieciocho (18) meses, la cual además no computa para el plazo de inhabilitación definitiva. En ese sentido, teniendo en cuenta que esta última normativa resulta más beneficiosa para la Adjudicataria, en tanto restringe el periodo de suspensión aplicable a un máximo de dieciocho (18) meses, a diferencia de la Ley, que dispone mantener vigente la suspensión de forma indefinida en tanto no se haya verificado el depósito respectivo; en ese sentido, corresponde al presente caso la aplicación de la norma más beneficiosa para eladministrado,esdecir,elTUOdelaLey, debiéndoseportantoestablecercomomedida cautelar un periodo de suspensión no menor de tres (3) meses y ni mayor de dieciocho (18) meses. 30. Ahora bien, tal como se ha detallado precedentemente, a fin de determinar el monto de la multa a imponer a la Adjudicataria, resulta necesario conocer elmonto de la propuesta económica o del contrato; no obstante, en el presente caso, debe tenerse en consideración que, debido a la naturaleza de la modalidad de selección del Acuerdo Marco, éste no contempla oferta económica alguna por parte de los proveedores, dado que dichamodalidadtienecomo finalidad seleccionara losproveedores quedebido asus características deben integrar el Catálogo Electrónico de Acuerdo Marco. Sobre ello es necesario señalar que de acuerdo a lo dispuesto en el literal a) del numeral 50.4 del artículo 50 del TUO de la Ley, y de la Ley vigente al momento de ocurridos los hechos, se prevé que ante la imposibilidad de determinar el monto de la oferta económicaodelcontratoseimpondráunamultaentrecinco(5)yquince(15)UIT;razón por la cual, corresponde imponer sanción administrativa a la Adjudicataria, en aplicación del referido texto legal. 31. Sobre la base de las consideraciones expuestas, la multa a imponer no puede ser inferior a cinco (5) UIT (S/ 25,750.00) ni mayor a quince (15) UIT (S/ 77,250.00). 32. Bajo dicha premisa, corresponde imponer a la Adjudicataria la sanción de multa prevista en el TUO de la Ley, para lo cual se tendrá en consideración los criterios de graduación previstos en el artículo 264 del nuevo Reglamento. 10 Mediante Decreto Supremo N° 309-2023-EF se estableció que el valor de la UIT para el año 2024, corresponde a S/ 5,150.00 (cinco mil ciento cincuenta y 00/100 soles). Página 15 de 20 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05595-2024-TCE-S2 33. Sobreeltema,cabetraeracolaciónlodispuestoenelnumeral1.4delartículoIVdelTítulo Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por el Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, respecto al principio de razonabilidad, según el cual las decisiones de la autoridad administrativa que impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido, criterio que también será tomado en cuenta al momento de fijar la sanción a ser impuesta. 34. En tal sentido, y a efectos de graduar la sanción a imponerse a la Adjudicataria, se deben considerar los siguientes criterios: a) Naturaleza de la infracción: desde el momento en que la Adjudicataria presentó su oferta, quedó obligado a cumplir con las disposiciones previstas en la normativa de contrataciónpúblicaylasReglasestablecidasparaelAcuerdoMarco,resultandouna de estas la obligación de efectuar el depósito por concepto de “Garantía de fiel cumplimiento” dentro del plazo establecido en el cronograma aprobado por Perú Compras, lo cual constituíarequisito indispensable para la formalización del referido acuerdo marco. b) Ausencia de intencionalidad del infractor: la Adjudicataria tenía la obligación de formalizar el referido Acuerdo Marco, para lo cual debía efectuar el depósito por concepto de “Garantía de Fiel Cumplimiento” exigida para tal efecto. Es así que, la falta de diligencia y la ausencia de causal justificante, respecto de no realizar el referido depósito, dio lugar a que no se incorporara en los Catálogos de Acuerdo Marco, pese a haber sido adjudicado. c) La inexistencia o grado mínimo de daño causado a la Entidad: sobre este aspecto, Perú Compras ha informado que la no formalización del Acuerdo Marco genera efectos negativos, por cuanto el rango de las ofertas adjudicadas son el resultado de un procedimiento de evaluación y podría afectarse potencialmente a otros proveedores, y además porque se afectaría el nivel de competencia en los catálogos electrónicospuesalexistirmenosproveedoreselpreciodelproductoseincrementa. En tal sentido, precisó quese perjudica la eficacia de la herramienta de los catálogos electrónicos que administra. d) El reconocimiento de la infracción cometida antes de que sea detectada: conforme a la documentación obrante en el expediente, no se advierte documento alguno por el que la Adjudicataria haya reconocido su responsabilidad en la comisión de la infracción antes que fuera detectada. Página 16 de 20 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05595-2024-TCE-S2 e) Antecedentes de sanción o sanciones impuestas por el Tribunal: de la revisión a la base de datos del RNP, se aprecia que la Adjudicataria cuenta con los siguientes antecedentes de sanción administrativa impuesta por el Tribunal, según el detalle a continuación: f) Conducta procesal: la Adjudicataria no se apersonó al procedimiento administrativo sancionador ni presentó sus descargos, a pesar de haber sido debidamente notificada con el decreto de inicio de procedimiento administrativo sancionador. g) La adopción e implementación del modelo de prevención a que se refiere el numeral50.10delartículo50delaLey: elpresentecriteriodegraduaciónnoresulta aplicable a la Adjudicataria por su condición de persona natural. h) QueeladministradotengalacondicióndeMicroyPequeñaEmpresa(MYPE),yque se haya visto afectado de las actividades productivas o de abastecimiento en tiempos de crisis sanitaria: al respecto, no obran en el expediente elementos que permitan analizar el presente criterio de graduación. 35. Cabemencionarquelacomisióndelainfraccióntipificadaenelliteralb)delnumeral50.1 del artículo 50 de la Ley, [y actualmente tipificada en el mismo literal, numeral y artículo del TUO de la Ley N° 30225], por parte de la Adjudicataria, cuya responsabilidad ha quedado acreditada, tuvo lugar el 25 de octubre de 2018, fecha máxima en que debía presentar la garantía de fiel cumplimiento a fin de poder formalizar el Acuerdo Marco Marco IM-CE-2018-6 para su incorporación en el Catálogo Electrónico de “Mobiliario en general”. Procedimiento y efectos del pago de la multa 36. Al respecto, el procedimiento establecido en la Directiva N° 008-2019-OSCE/CD - “Lineamientos para la Ejecución de la Sanción de Multa Impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado”, aprobada mediante Resolución N° 058-2019-OSCE/PRE, publicada el 3 de abril de 2019 en el Diario Oficial El Peruano y en el portal institucional del OSCE, es como sigue: Página 17 de 20 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05595-2024-TCE-S2 • El proveedor sancionado debe pagar el monto íntegro de la multa y comunicar al OSCE dicho pago, adjuntando el comprobante original respectivo. En caso no notifique el pago al OSCE dentro de los siete (7) días hábiles siguientes de haber quedado firme la resolución sancionadora, la suspensión decretada como medida cautelar operará automáticamente. • El pago se efectúa mediante Depósito en la Cuenta Corriente N° 0000-870803 del OSCE en el Banco de la Nación. • La comunicación del pago se efectúa a través de la presentación del formulario denominado “Comunicación de Pago de Multa” únicamente en la Mesa de Partes Digital del OSCE . El proveedor sancionado es responsable de consignar correctamente los datos que se precisan en el citado formulario. • La obligación de pago de lasanción de multa seextingue el día hábil siguiente dela verificación del depósito y su registro en el SITCE o del día siguiente al término del período máximo de suspensión por falta de pago previsto como medida cautelar. • Lacondicióndeproveedorsuspendido segeneraeldíasiguientealvencimiento del plazo de siete (7) días hábiles de haber quedado firme la resolución sancionadora sin que el proveedor sancionado efectúe y comunique el pago del monto íntegro de la multa, esta misma condición se genera el día siguiente a aquel en que la Unidad de Finanzas de la Oficina de Administración del OSCE verifique que la comunicación de pago del proveedor sancionado no ha sido efectiva. • Cuando el proveedor comunique el pago de la multa con posterioridad a su suspensión, dicha suspensión se levantará automáticamente el día siguiente de haber sido registrada en el SITCE la verificación del pago. • Asimismo, de no realizarse y comunicarse el pago de la multa por parte del proveedor suspendido, la suspensión se levantará automáticamente el día siguiente de haber transcurrido el plazo máximo dispuesto por la medida cautelar contenida en la resolución sancionadora firme. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal ponente Steven Aníbal Flores Olivera,y la intervención de los Vocales CristianJoe Cabrera Gil y Daniel Alexis Nazazi Paz Winchez, atendiendo a la conformación de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N° D000103-2024-OSCE-PRE del 1 de julio de 2024, 11Podrá acceder a través del portal web institucional www.gob.pe/osce, para dicho efecto puede consultar la guía disponible en el siguiente enlace https://bit.ly/2G8XlTh Página 18 de 20 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05595-2024-TCE-S2 publicadael2delmismomesyañoenelDiarioOficialElPeruano,yenejerciciodelasfacultades conferidasenelartículo59delTextoÚnicoOrdenadodelaLeyN°30225,Ley deContrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 082- 2019-EF, y los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo N° 076- 2016-EF del 7 de abril de 2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad; LA SALA RESUELVE: 1. Sancionar a la señora SANDRA JANETH SALAZAR SANDOVAL (con R.U.C. N° 10804801052), con una multa ascendente a S/ 30,900.00 (Treinta mil novecientos con 00/100soles),porsuresponsabilidadalhaberincumplido consuobligacióndeformalizar el Acuerdo Marco IM-CE-2018-6, para su incorporación en el Catálogo Electrónico de “Mobiliario en general”, convocado por la Central de Compras Públicas – Perú Compras; por los fundamentos expuestos El procedimiento para la ejecución de la multa se iniciará luego de que haya quedado firme la presente resolución por haber transcurrido el plazo de cinco (5) días hábiles sin que se haya interpuesto el recurso de reconsideración contra aquella, o porque, habiéndose presentado el recurso, este fue desestimado. 2. Disponer como medida cautelar, la suspensión de la señora SANDRA JANETH SALAZAR SANDOVAL (con R.U.C. N° 10804801052), por el plazo de cinco (5) meses para participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, en caso la infractora no cancele la multa según el procedimiento establecido en la Directiva N° 008- 2019-OSCE/CD - “Lineamientos para la ejecución de la sanción de multa impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado” 3. Disponer que el pago de la multa impuesta se realice en la cuenta del OSCE N° 0000- 870803 en el Banco de la Nación. En caso el administrado no notifique el pago al OSCE dentro de los siete (7) días hábiles siguientes de haber quedado firme la presente resolución, la suspensión decretada como medida cautelar operará automáticamente. Una vez comunicado el pago efectuado, el OSCE tiene un plazo máximo de tres (3) días hábiles para verificar la realización del depósito en la cuenta respectiva. La obligación de pago de la sanción de multa se extingue el día hábil siguiente de la verificación del depósito y su registro en el SITCE o del día siguiente al término del período máximo de suspensión por falta de pago previsto como medida cautelar. Página 19 de 20 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05595-2024-TCE-S2 4. Disponer que, una vez que la presente resolución haya quedado administrativamente firme,seprocedaconformealasdisposicionescontempladasenlaDirectivaN°008-2019- OSCE/CD-“LineamientosparalaejecucióndelasancióndemultaimpuestaporelTribunal de Contrataciones del Estado”, aprobada mediante Resolución N° 058-2019-OSCE/PRE. 5. Disponer que, una vez que la presente resolución haya quedado administrativamente firme, la Secretaría del Tribunal de Contrataciones del Estado registre la sanción en el Sistema Informático del Tribunal de Contrataciones del Estado – SITCE. Regístrese, comuníquese y publíquese. CRISTIAN JOE CABRERA GIL PRESIDENTE DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE STEVEN ANIBAL FLORES OLIVERA DANIEL ALEXIS NAZAZI PAZ WINCHEZ VOCAL VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE ss. Flores Olivera. Paz Winchez. Página 20 de 20