Resolución N.° 5538-2024-TCE-S3

Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5538-2024-TCE-S3 Sumilla: “(…) a efectos de garantizar la libre concurrencia y competencia en los procesos de contratación que desarrollan las Entidades, la normativa establece ciertos supuestos que limitan a una persona natural o jurídica a ser participante, postor y/o contratista del Estado, debido a que su participación en los procesos puede afectar la transparencia, imparcialidad y libre competencia con que se debe obraren ellos,vista la naturaleza de las funciones olaboresquecumplenocumplieronoporlacondiciónque ostentan dichas personas, sus representantes o accionistas” Lima, 27 de diciembre de 2024. VISTO en sesión del 27 de diciembre de 2024, de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 8265-2021.TCE, sobre el procedimiento administrativo sancionador seguido al señor RAMÍREZ CHOMBA EDIN, por su presunta responsabilidad al haber contratado con el Estado estando impedido conforme a Ley, en el supuesto previsto en el literal h) en concordancia con el literal c) del numeral 11.1 del artículo 11 del TUO de la Ley N° 30225, en el marco de la Orden de Servicio N° 2699- 2019-UNIDADDEABASTECIMIENTO,emitidaparalaadquisicióndel“Serviciodealquiler de vehículo para trabajo de campo experimental a Cuñumbuque - Lamas; y, atendiendo a los siguientes: I. ANTECEDENTES: 1. El 19 de agosto de 2019, la UNIVERSIDAD NACIONAL SAN MARTIN, en adelante la Entidad, emitió la Orden de Servicio N° 2699-2019-UNIDAD DE ABASTECIMIENTO, por el monto de S/ 700.00 (setecientos con 00/100 soles), por el concepto de “Servicio de alquiler de vehículo para trabajo de campo experimental a Cuñumbuque - Lamas”, en adelante la Orden de Servicio, a favor del señor RAMÍREZ CHOMBA EDIN, en adelante el Contratista. Dicha Orden de Servicio, fue emitida en el marco del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Supremo N° 082-2019-EF, en adelante TUO de la Ley y su Reglamento, aprobado con Decreto Supremo N° 344-2018-EF, en adelante, el Reglamento. Página 1 de 24 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5538-2024-TCE-S3 2. Mediante Memorando N° D000729-2021-OSCE-DGR , presentado el 10 de diciembre de 2021 ante la Mesa de Partes Digital del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, la Dirección de Gestión de Riesgos remitió el Dictamen N° 267-2023/DGR-SIRE del 6 de diciembre de 2021, sobre presunta infracción del Contratista por contratar estando impedido para ello. A fin de sustentar su denuncia, en el Dictamen N° 162-2021/DGR-SIRE señaló lo siguiente: Del grado de parentesco y la configuración del impedimento para contratar con el Estado Atendiendo al caso en particular, a efectos de definir si resulta aplicable el impedimento regulado en la normativa de contrataciones del Estado, se debe determinar el grado de parentesco, para lo cual se emplea el siguiente esquema: Como se aprecia del esquema anterior, el hermano de un Consejero Regional ocupa el 2° grado de consanguinidad con respecto a este último, por lo cual, de acuerdoalanormativadecontrataciónpúblicavigente,seencuentraimpedidode participar en todo proceso de contratación en el ámbito de su competencia territorial, mientras su pariente se encuentre ejerciendo dicho cargo y hasta doce (12) meses después de que haya cesado en sus funciones. 1Obrante a folio 2 del expediente administrativo en formato PDF. 2Obrante a folio 4 al 8 del expediente administrativo en formato PDF. Página 2 de 24 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5538-2024-TCE-S3 Al respecto, el señor RAMÍREZ CHOMBA EDIN (hermano), al ser familiar del señor Ramírez Chomba Willer (consejero regional), se encuentra impedido de participar en todo proceso de contratación en el ámbito de competencia territorial del regidor. Sobre el cargo desempeñado por el señor Ramírez Chomba Willer De la revisión de la información obtenida en el portal del Jurado Nacional de Elecciones (JNE), se advierte que el señor Ramírez Chomba Willer fue elegido Conejero Regional de la Región San Martín para el periodo 2019-2022, en las Elecciones Regionales y Municipales de 2018. Sobre la vinculación con el señor RAMÍREZ CHOMBA EDIN De la información consignada por el señor Ramírez Chomba Willer en la Declaración Jurada de Intereses, se aprecia que consignó que el señor RAMÍREZ CHOMBA EDIN es su hermano. Sobre el proveedor RAMÍREZ CHOMBA EDIN De la revisión de la sección “información del proveedor” del Registro Nacional de Proveedores (RNP), se aprecia que el señor RAMÍREZ CHOMBA EDIN cuenta con vigencia indeterminada en el RNP de bienes y servicios desde el 5 de octubre de 2017. Asimismo, indica, de la información registrada en la Ficha Única del Proveedor (FUP), se aprecia que el señor RAMÍREZ CHOMBA EDIN realizó diversas contrataciones con la Entidad. Por lo tanto, señala que existen indicios de la comisión de infracción establecida en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley. 3 3. Con decreto del 5 de julio de 2024, previamente al inicio del procedimiento administrativo sancionador, se trasladó la denuncia a la Entidad para que cumpla con remitir, entre otros, un Informe Técnico Legal, en el que se pronuncie sobre la procedencia y supuesta responsabilidad del Contratista, al haber contratado con el Estado estando impedido, donde deberá señalar de forma clara y precisa las 3Obrante a folios 49 al 52 del expediente administrativo en formato PDF. Página 3 de 24 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5538-2024-TCE-S3 infracciones cometidas por este y, señalar las causales de impedimento en que habría incurrido; asimismo, entre otros, informar si la Orden de Servicio N° 2699- 2019-UNIDAD DE ABASTECIMIENTO del 19 de agosto de 2019 corresponde a una contratación perfeccionada por tratarse de un supuesto excluido previsto en el literal a) del artículo 5 del TUO de la Ley; ii) si deviene de un procedimiento de selección; o, ii) de un único contrato; de ser el caso, indicar cuáles y cuántas son las órdenes de servicios derivadas de dicho procedimiento de selección o de ese único contrato. 4. Mediante Oficio N° 323-2024-UNSM/R presentado el 30 de julio de 2024, a través de la Mesa de Partes Digital del Tribunal, la Entidad comunicó los hechos irregulares atribuidos al Contratista sobre presunta infracción por contratar estando impedido para ello. A fin de sustentar sus argumentos, adjuntó, entre otros, la Carta N° D004888- 2024-UNSM-UA del 19 de julio de 2024, a través del cual señaló, entre otros, lo siguiente: - La contratación fue perfeccionada a través de una orden de servicio con un monto de S/ 700.00, por lo que corresponde a un servicio menor a 8 UIT. - Se desconoce a través de que medio se notificó la orden de servicio en el año 2019. - De la búsqueda del expediente de contratación, no se encontró algún anexo o declaración jurada en donde el Contratista manifieste no tener impedimento para contratar con el estado. 5. Por decreto del 28 de agosto de 2024, se dispuso: i) Incorporar al presente expediente administrativo sancionador copia de los siguientes documentos: i) Reporte electrónico del SEACE de la Orden de Servicio N° 2699-2019-UNIDAD DE ABASTECIMIENTO del 19.08.2019 por la UNIVERSIDAD NACIONAL SAN MARTÍN, extraído del Buscador Público de Órdenes de Compra y Órdenes de Servicio del OSCE; ii) Declaración Jurada de Intereses del ejercicio 2021 obtenida del Portal de la Contraloría General de la República, correspondiente al señor Willer Ramírez Chomba; y iii) Resultados de Elecciones de Consejero Regional del departamento de San Martín,enelmarcodelasEleccionesRegionalesyMunicipales2018,obtenido Página 4 de 24 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5538-2024-TCE-S3 delportalINFOGOB–ObservatorioparalagobernabilidaddelJuradoNacional de Elecciones (JNE). ii) IniciarprocedimientoadministrativosancionadorcontraelContratista, porsu supuesta responsabilidad al haber contratado con el Estado estando impedido conforme a Ley, de acuerdo a lo dispuesto en el literal h) en concordancia con el literal c) del numeral 11.1 del artículo 11 del TUO de la Ley, en el marco de la contratación perfeccionada mediante la Orden de Servicio emitida por la Entidad, para la adquisición de “Servicio de alquiler de vehículo para trabajo de campo experimental a Cuñumbuque - Lamas”; infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. En ese sentido, se otorgó al Contratista el plazo de diez (10) días hábiles para que cumpla con presentar sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en autos, en caso de incumplir el requerimiento. 6. Por decreto del 26 de setiembre de 2024, se hizo efectivo el apercibimiento decretado de resolver el presente procedimiento con la documentación obrante en autos, toda vez que el Contratista no cumplió con presentar sus descargos, a pesar de haber sido notificado el 2 de setiembre de 2024, a través de la Casilla Electrónica OSCE (bandeja de mensajes del Registro Nacional de Proveedores); asimismo, se dispuso remitir el presente expediente administrativo a la Tercera Sala del Tribunal para que resuelva, siendo recibido el 27 de setiembre de 2024. II. FUNDAMENTACIÓN: 1. Es materia del presente procedimiento administrativo sancionador, determinar la presunta responsabilidad del Contratista, por haber contratado con el Estado estando inmerso en el impedimento establecido en el literal h) en concordancia con el literal c) del numeral 11.1 del artículo 11 del TUO de la Ley, en el marco de la Orden de Servicio, infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley, norma vigente al momento de la ocurrencia de los hechos. Página 5 de 24 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5538-2024-TCE-S3 Cuestión previa: Sobre la competencia del Tribunal para determinar responsabilidad administrativa y sancionar en el marco de contrataciones con montos iguales o menores a 8 UIT. 2. De manera previa al análisis de fondo de la controversia materia del presente expediente, este Tribunal considera pertinente señalar su competencia para determinar responsabilidad administrativa y sancionar en el marco de contratacionesconmontosigualesomenoresa8UIT;todavezque,enelpresente caso,loshechosmateriadedenuncianoderivandeunprocedimientodeselección convocado bajo el TUO de la Ley y su Reglamento, sino que se trata de una contratación que se formalizó con una Orden de Servicio, realizado fuera del alcance de la normativa antes acotada. Al respecto, es pertinente traer a colación lo señalado en el numeral 1 del artículo 248° del Título Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, en adelante el TUO de la LPAG, que consagra el principio de legalidad (en el marco de los principios de la potestad sancionadora administrativa), el cual contempla que sólo por norma con rango de Ley, cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsióndelasconsecuenciasadministrativasqueatítulodesanciónsonposibles de aplicar a un administrado. Asimismo, la citada norma es precisa en señalar en su artículo 72 que: “La competencia de las entidades tiene su fuente en la Constitución y en la ley, y es reglamentada por las normas administrativas que de aquéllas se derivan”. Sobre ello, cabe precisar que la competencia constituye un requisito esencial que transforma y torna válidos los actos y demás actuaciones comprendidas en un procedimiento administrativo; por lo tanto, no se configura como un límite externo a la actuación de los entes u órganos administrativos, sino como un presupuesto de ella, en virtud de la vinculación positiva de la administración pública con el ordenamiento jurídico . En tal sentido, la administración debe actuar con respeto a la Constitución, la Ley y el Derecho, dentro de las facultades que le esténatribuidas yde acuerdo conlos fines para los que fueron conferidas dichas facultades, no pudiendo ejercer 4 CASSAGNE, Juan Carlos, La transformación del procedimiento administrativo y la LNPA (Ley Nacional de Procedimientos Administrativos), Revista Derecho PUCP, N° 67, 2011. Página 6 de 24 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5538-2024-TCE-S3 atribuciones que no le hayan sido expresamente otorgadas, de conformidad con el principio del ejercicio legítimo del poder, previsto en el numeral 1.17 del numeral 1 del artículo IV del TUO de la LPAG, según el cual la autoridad administrativa ejerce única y exclusivamente las competencias atribuidas para la finalidad prevista en las normas que le otorgan facultades o potestades, así como el principio de legalidad, regulado en el numeral 1.1 de la norma citada, el cual establece que: “Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas” (el subrayado es nuestro). Aquí, cabe precisar que la norma vigente, a la fecha en la que supuestamente ocurrió el hecho y, por la que se inició el presente procedimiento administrativo al Contratista, es el TUO de la Ley y su Reglamento. 3. Ahorabien,enelmarcodeloestablecidoenelTUOdelaLey,cabetraeracolación los supuestos excluidos del ámbito de aplicación sujetos a supervisión del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE. “Artículo 5. Supuestos excluidos del ámbito de aplicación sujetos a supervisión del OSCE: 5.1EstánsujetosasupervisióndelOrganismoSupervisordelasContratacionesdel Estado (OSCE), los siguientes supuestos excluidos de la aplicación de la Ley: a)Lascontrataciones cuyosmontosseanigualesoinferioresaocho(8)Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transacción. Lo señalado en el presente literal no es aplicable a las contrataciones de bienes y servicios incluidos en el Catálogo Electrónico de Acuerdo Marco”. (El énfasis es agregado). En esa línea, debe tenerse presente que, a la fecha de formalización del contrato, el valor de la UIT ascendía a S/ 4,200.00 (cuatro mil doscientos con 00/100 soles), según fue aprobado medianteel Decreto Supremo N° 298-2018-EF; por lo que, en dicha oportunidad,solocorrespondía aplicar la normativa de contrataciónpública a aquellas contrataciones superiores a las 8 UIT; es decir, por encima de los S/ 33,600.00 (treinta y tres mil seiscientos con 00/100 soles). En ese orden de ideas, cabe recordar que, la Orden de Servicio materia del presente análisis, habría sido suscrito por el monto ascendente a S/ 700.00 Página 7 de 24 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5538-2024-TCE-S3 (setecientos con 00/100 soles); es decir, un monto inferior a las ocho (8) UIT; por lo que, en el presente caso, se encuentra dentro de los supuestos excluidos del ámbito de aplicación del TUO de la Ley y su Reglamento. 4. Ahora bien, en este punto, cabe traer a colación el numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley, el cual establece respecto a las infracciones pasibles de sanción lo siguiente: “50.1 El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores, participantes, postores, contratistas, subcontratistas y profesionales que se desempeñan como residente o supervisor de obra, cuando corresponda, incluso en los casos a que se refiere el literal a) del artículo 5 de la presente Ley, cuando incurran en las siguientes infracciones: (…) c) Contratar con el Estado estando impedido conforme a Ley. (…) 50.2 Para los casos a que se refiere el literal a) del numeral 5.1 del artículo 5, solo son aplicables las infracciones previstas en los literales c), i), j) y k), del numeral 50.1 del artículo 50”. [El énfasis y subrayado es agregado] De dichotextonormativo,se aprecia que si bien en el numeral50.1 del artículo50 del TUO de la Ley, se establece que el Tribunal sanciona a los proveedores, participantes, postores, contratistas, subcontratistas y profesionales que se desempeñan como residente o supervisor de obra que incurran en infracción, incluso en los casos a que se refiere el literal a) del numeral 5.1 del artículo 5 del TUO de la Ley, se precisa que dicha facultad solo es aplicable respecto de las infracciones previstas en los literales c), i), j) y k) del citado numeral. 5. Estandoaloseñalado,yteniendoencuentaloexpuesto,elcontratarconelEstado estando impedido, en el marco de una contratación por monto menor a (8) UIT, según la normativa vigente al momento de la ocurrencia de los hechos; este Tribunal se encuentra facultado para ejercer su potestad sancionadora respecto a loshechosimputados en el marco de dicha contratación,alencontrarse dentrode lo previsto en el literal a) del numeral 5.1 del artículo 5 del TUO de la Ley, concordado con lo establecido en el numeral 50.1 del artículo 50 de dicha norma. 6. En consecuencia, este Tribunal tiene competencia para emitir pronunciamiento respecto de la supuesta responsabilidad del Contratista, en el marco de la Página 8 de 24 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5538-2024-TCE-S3 contratación derivada de la Orden de Servicio; por lo que corresponde analizar la configuración de las infracciones que han sido imputadas. Sobre la infracción de contratar con el Estado estando impedido Naturaleza de la infracción. 7. Sobre el particular, la Ley de Contrataciones establece que se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores, contratistas, subcontratistas y profesionales que se desempeñen como residente o supervisor de obra, cuando corresponda, incluso en los casos a que se refiere el literal a) del artículo 5, entre otros, cuando contraten con el Estado estando impedidos conforme a Ley, infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley N° 30225. A partir de lo anterior, se tiene que la Ley contempló como supuesto de hecho necesario e indispensable para la configuración de la infracción: i) el perfeccionamiento del contrato o de la orden de compra o de servicio, es decir, que el Contratista haya suscrito un documento contractual con la Entidad o que haya recibido la orden de compra o de servicio, según sea el caso; y, ii) que al momento del perfeccionamiento de la relación contractual, el Contratista esté incurso en alguno de los impedimentos establecidos en el artículo 11 del TUO de la Ley N° 30225. Sin embargo, precisamente a efectos de garantizar la libre concurrencia y competencia en los procesos de contratación que desarrollan las Entidades, la normativaestablececiertossupuestosquelimitanaunapersonanaturalo jurídica a ser participante,postory/ocontratista del Estado,debidoa que su participación en los procesos puede afectar la transparencia, imparcialidad y libre competencia con que se debe obrar en ellos, vista la naturaleza de las funciones o labores que cumplen o cumplieron o por la condición que ostentan dichas personas, sus representantes o accionistas. Es así que, el artículo 11 del TUO de la Ley N° 30225, establece distintos alcances de los impedimentos para contratar con el Estado; existiendo impedimentos de carácter absoluto, los cuales no permiten participar en ningún proceso de contratación pública, mientras que otros son de naturaleza relativa, vinculada ya sea al ámbito regional, de una jurisdicción, de una Entidad o de un proceso de contratación determinado. Página 9 de 24 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5538-2024-TCE-S3 8. Ahora bien, cabe indicar que los impedimentos para ser participante, postor y/o contratista en las contrataciones que lleven a cabo las Entidades, deben ser interpretados en forma restrictiva, no pudiendo ser aplicados por analogía a supuestos que no estén expresamente contemplados en la normativa de contrataciones del Estado; razón por la cual, deberá verificarse, en cada caso en particular, si existen elementos suficientes para determinar que alguno de los impedimentos taxativamente establecidos en el artículo 11 del TUO de la Ley N° 30225, le sea de alcance a aquél proveedor que desee participar en procedimientos de selección o contratar con el Estado; o, de haberse materializado el perfeccionamiento contractual, si en dicha fecha, aquél tenía impedimento vigente para tal efecto. En este contexto y conforme a lo expuesto, corresponde verificar si, a la fecha en queseperfeccionólarelacióncontractual,elContratistaestabainmersoencausal de impedimento para contratar con el Estado. Configuración de la infracción 9. Teniendoencuentaloexpuesto,correspondedeterminarsielContratistaincurrió en la infracción prevista en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de laLeyN°30225,lacual,conformehasidoseñaladoanteriormente,contemplados requisitos de necesaria verificación para su configuración: i) Que, se haya perfeccionado contrato con una Entidad del Estado (según sea el caso, si ha suscrito un documento contractual con la Entidad o que haya recibido la orden de compra o de servicio); y ii) Que, al momento de celebrarse y/o perfeccionarse el contrato, el Contratista haya incurrido en alguno de los impedimentos establecidos en el artículo 11 del TUO de la Ley N° 30225. 10. Teniendo en consideración lo anterior, en el presente caso, respecto del primer requisito, en los folios 103 al 104 del expediente administrativo obra copia de la Orden de Servicio N° 2699-2019-UNIDAD DE ABASTECIMIENTO emitida el 19 de agosto de 2019, por el monto ascendente a S/ 700.00 (setecientos con 00/100 soles) para la contratación del “Servicio de alquiler de vehículo para trabajo de campo experimental a Cuñumbuque - Lamas”. Para mejor análisis, a continuación, se reproduce la citada Orden de Servicio: Página 10 de 24 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5538-2024-TCE-S3 Página 11 de 24 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5538-2024-TCE-S3 11. Al respec5o, es menester traer a colación el Acuerdo de Sala Plena N° 008- 2021.TCE , mediante el cual se establecieron criterios para acreditar la existencia de un contrato en contrataciones por montos menores a 8 UIT: “(…) 1. En los procedimientos administrativos sancionadores iniciados para determinar la responsabilidad dela comisión dela infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, o en otra norma derogada que la tipifique con similar descripción, la existencia del contrato en contrataciones a las que se refiere el literal a) del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley, puede acreditarse mediante la recepción de la orden de compra o de servicio, o con otros documentos que evidencien la realización de otras actuaciones, siempre que estos medios probatorios permitan identificar de manera fehaciente que se trata de la contratación por la que se atribuye responsabilidad al proveedor”. [El énfasis es agregado] Nótese que, mediante el referido Acuerdo de Sala Plena, el Tribunal, por mayoría, ha establecido que es posible acreditar la existencia de un contrato en contrataciones por montos menores a 8 UIT, en mérito de: (1) la constancia de recepción de la orden de compra [constancia de notificación debidamente recibida por el Contratista] y, (2) otros medios de prueba que permitan identificar de manera fehaciente que se trata de la contratación por la que se atribuye responsabilidad al proveedor. 12. Al respecto, obra en el expediente la factura electrónica N° E001-26, de fecha 23 de agosto de 2019, emitida por el Contratista, de cuya revisión se advierte que el concepto y el monto de la misma corresponde al servicio prestado en el marco de la contratación materia del presente procedimiento, como se aprecia a continuación: 5Publicado en el Diario Oficial El Peruano, el 10 de noviembre de 2021. Página 12 de 24 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5538-2024-TCE-S3 13. Igualmente, obra en el expediente administrativo la Conformidad del Servicio, correspondiente al servicio prestado en el marco de la contratación materia del presente procedimiento, en el cual también se hace referencia al objeto, monto u número de la Orden de Servicio, conforme al siguiente detalle: Página 13 de 24 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5538-2024-TCE-S3 14. Por tanto, considerando los documentos actuados y en estricta aplicación del mencionadoAcuerdodeSalaPlena,esteColegiadoconsideraquesehaacreditado el perfeccionamiento de la relación contractual entre la Entidad y el Contratista a través de la Orden de Servicio, esto es, el 19 de agosto de 2019; por lo tanto, en los fundamentos posteriores corresponderá determinar si, a dicha fecha, éste último estaba incurso en alguna causal de impedimento. Respecto al impedimento establecido en el literal h) en concordancia con el literal c) del numeral 11.1 del artículo 11 del TUO de la Ley N° 30225 Página 14 de 24 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5538-2024-TCE-S3 15. En cuanto al segundo requisito del tipo infractor, debe tenerse presente que la imputación efectuada contra el Contratista, en el caso concreto, radica en haber perfeccionado la Orden de Servicio pese a encontrarse inmerso en el supuesto de impedimento establecido en el literal h) en concordancia con el literal c) del numeral 11.1 del artículo 11 del TUO de la Ley N° 30225, según el cual: “Artículo 11. Impedimentos 11.1 Cualquiera sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, incluso enlas contrataciones a queserefiereel literal a) del artículo 5 de la presente Ley, las siguientes personas: c) Los Gobernadores, Vicegobernadores y Consejeros de los Gobiernos Regionales. En el caso de los Gobernadores y Vicegobernadores, el impedimento aplica para todo proceso de contratación mientras ejerzan el cargo; luego de dejar el cargo, el impedimento establecido para estos subsiste hasta doce (12) meses después y solo en el ámbito de su competencia territorial. En el caso de los Consejeros de los Gobiernos Regionales, el impedimento aplica para todo proceso de contratación en el ámbito de su competencia territorial durante el ejercicio del cargo y hasta doce (12) meses después de haber concluido el mismo. (…) h) El cónyuge, conviviente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad de las personas señaladas en los literales precedentes, de acuerdo a los siguientes criterios: ii) Cuando la relación existe con las personas comprendidas en los literales c) y d), el impedimento se configura en el ámbito de competencia territorial mientras estas personas ejercen el cargo y hasta doce (12) meses después de concluido; (…) (El resaltado es agregado) 16. De acuerdo con las disposiciones citadas, los Consejeros de los Gobiernos Regionales están impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas en todo proceso de contratación pública, en el ámbito de su competencia territorial, mientras ejerzan el cargo; luego de dejar el cargo, el impedimento subsiste hasta doce (12) meses después. Página 15 de 24 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5538-2024-TCE-S3 17. Por su parte, el cónyuge, conviviente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad de los Regidores, están impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, en todo proceso de contratación públicaen el ámbitode su competenciaterritorial,mientraséstosejerzanel cargo y, hasta doce (12) meses después de que hayan cesado en el mismo. 18. Enelpresentecaso,laSubdireccióndeIdentificacióndeRiesgosenContrataciones Directas y Supuestos Excluidos del OSCE informó, a través del Dictamen N° 162- 2021/DGR-SIRE del 6 de diciembre de 2023, que el Contratistaal ser hermano del señor Ramírez Chomba Willer, quien ostentaba el cargo de Consejero Regional, se encontraba impedido para contratar con la Entidad durante el periodo de tiempo que ejerce el cargo de Regidor, y hasta doce (12) meses después en que haya cesado. 19. En dicho contexto, para mejor análisis se verificará la situación jurídica del señor Ramírez Chomba Willer, y la existencia de un vínculo de consanguinidad con el Contratista. Respecto del cargo del señor Ramírez Chomba Willer, sobre el impedimento previsto en el literal c) del numeral 11.1 del artículo 11 del TUO de la Ley N° 30225 20. Al respecto, de la revisión de la información obtenida del Observatorio para la Gobernabilidad - INFOGOB , se puede apreciar que el señor Ramírez Chomba Willer fue electo como Consejero Regional Región de San Martin - Lamas, en las Elecciones Municipales 2018, para el periodo 2019-2022, conforme se muestra a continuación: 6El Observatorio para la Gobernabilidad (INFOGOB) es un espacio virtual gratuito administrado por el Jurado Nacional de Elecciones, que brinda una base de datos con información electoral tal como: hojas de vida de candidatos, padrón electoral, elecciones generales, regionales, municipales, complementarias, revocatorias, y referéndum, entre otros. Véase: https://infogob.jne.gob.pe/Politico/FichaPolitico/willer-ramirez-chomba_procesos- electorales_ktITeA1Y9i0c6+@0ElOxMA==IA Página 16 de 24 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5538-2024-TCE-S3 21. Considerandoloexpuesto, puede apreciarse que el señor RamírezChombaWiller, desempeñó el cargo de Consejero Regional Región de San Martin - Lamas, desde el 1 de enero de 2019 hasta el 31 de diciembre de 2022, por lo que aquél se encontraba impedido de ser participante, postor, contratista y/o subcontratista en todo proceso de contratación pública, en el ámbito de su competencia territorial [esto es la Región de San Martin - Lamas], mientras ejercía el cargo y hasta doce (12) meses después de haber dejado el mismo [esto es hasta el 31 de diciembre de 2023]. Sobre el impedimento establecido en el literal h) del numeral 11.1 del artículo 11 del TUO de la Ley N° 30225. 22. Sobre el particular, conforme al literal h) del artículo 11 del TUO de la Ley N° 30225, están impedidos para contratar con el Estado, los parientes del consejero regional hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, en todo proceso de contratación pública en el ámbito de su competencia territorial, durante el ejercicio del cargo, y hasta 12 meses después de que ésta haya dejado el cargo. Página 17 de 24 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5538-2024-TCE-S3 23. Adici7nal a ello, el Acuerdo de Sala Plena N° 003-2022/TCE del 16 de diciembre de 2022 , respecto al literal h) del numeral 11.1 del artículo 11 del TUO de la Ley N° 30225, acordó lo siguiente: “ACUERDO (…) 1. La interpretación del impedimento previsto en el literal h) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, por parte del Tribunal de Contrataciones del Estado, se realiza en los siguientes términos: a) El numeral [ii] del literal h) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, establece que el impedimento de quienes tenga relación con las personas comprendidas en los literales c) y d) del mismo artículo, corresponde al mismo ámbito territorial y hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo, es decir el impedimento aplica a todo proceso de contratación a nivel nacional solo respecto de los Gobernadores y Vicegobernadores de los Gobiernos Regionales ylos/las Jueces/zas delas Cortes Superiores de Justiciaylos Alcaldes/as cuando dichas personas se encuentran ejerciendo el cargo. Respecto de las demás personas referidas en el literal h) en concordancia con los literales c) y d) el impedimento solo se aplica en la misma competencia territorial mientras ejerzan el cargo y hasta por doce (12) meses después de haber dejado el cargo. .(…)”. (…)” (sic). 7 Publicado en el Diario Oficial “El Peruano” el 29 de diciembre de 2022. Página 18 de 24 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5538-2024-TCE-S3 24. En tal sentido, a fin de definir si resulta aplicable el impedimento regulado en el literal h) del artículo 11 del TUO de la Ley, en un caso particular se debe acreditar el grado de parentesco. Conforme a la disposición citada, respecto al caso que nos avoca, se configura el impedimentoalRegidor,asícomolaspersonasrelacionadasconaquel,talescomo como cónyuge, conviviente o sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, como vendrían a ser sus hermanos. 25. En relación a la existencia de un vínculo de segundo grado de afinidad entre el Contratista y el señor Ramírez Chomba Willer, a folios 108 al 110 del expediente administrativo, se advierte la Declaración Jurada de Intereses - Ejercicio 2021 - obrante en el Portal Web de la Contraloría General de la República correspondiente al señor Ramírez Chomba Willer, en la cual declara como hermano al Contratista, a saber: (...) 26. Así, de la consulta en línea del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil - RENIEC,seadviertequeelseñorRamírezChombaEdin[elContratista]yelRegidor RamírezChombaWiller,apartedetenerlosmismosapellidos,tienencomopadres a los señores Robinson y Andrea, por tal razón aquellos tienen la condición de Página 19 de 24 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5538-2024-TCE-S3 hermanos. Para una mejor apreciación, se reproducen las fichas RENIEC correspondientes: 27. En consecuencia, puede concluirse que sí existe relación de parentesco por consanguinidad, en los términos previstos en la normativa de la materia, entre el señor Ramírez Chomba Edin y el consejero regional Ramírez Chomba Willer. 28. Ahora bien, en el presente caso, de la información registrada en el ubigeo de Entidades, se aprecia que la Entidad contratante (UNIVERSIDAD NACIONAL SAN MARTIN) se encuentra ubicada en “JR. MAYNAS NRO. 179 SAN MARTIN - SAN MARTIN - TARAPOTO”; es decir, tal entidad se encuentra ubicada dentro de la Región San Martín, siendo esta la jurisdicción en la cual el señor Ramírez Chomba Página 20 de 24 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5538-2024-TCE-S3 Willer ejerció el cargo de consejero regional de la Región San Martin. 29. Por lo tanto, de la valoración conjunta de los medios de prueba obrantes en el presente expediente; este Colegiado se ha formado convicción de que el Contratista, al 19 de agosto de 2019, fecha en que se vinculó contractualmente conlaEntidadatravésdelaOrdendeServicio,seencontrabainmersoenlacausal de impedimento prevista en el literal h) en concordancia con el literal c) del numeral 11.1 de la Ley. 30. Cabe precisar que el Contratista no ha cumplido con presentar descargos, a pesar de haber sido debidamente notificado para tal efecto, el 2 de setiembre de 2024, a través de la Casilla Electrónica del OSCE. Por lo tanto, no se cuenta con mayores elementos a valorar. 31. Por lo expuesto, este Colegiado considera que, en el presente caso, se ha acreditadoqueelContratistaincurrióenlainfracciónconsistenteencontratarcon el Estado estando impedido para ello, la cual está tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley, por los fundamentos expuestos. Graduación de la sanción 32. En torno a ello, resulta importante traer a colación el principio de razonabilidad consagrado en el numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar y el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG, según el cual las decisiones de la autoridad administrativa que impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido, criterio que también será tomado en cuenta al momento de fijar la sanción a ser impuesta. 33. Bajoelcontextodescrito,correspondedeterminarlasanciónaimponer,conforme a los criterios de graduación establecidos en el artículo 264 del Reglamento: a) Naturaleza de la infracción: En el caso concreto, la infracción referida a contratar con el Estado estando impedido conforme a Ley, materializa el incumplimiento del Contratista de una disposición legal de orden público que persigue dotar al sistema de compras públicas de transparencia y garantizar el trato justo e igualitario de postores, sobre la base de la Página 21 de 24 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5538-2024-TCE-S3 restricción y/o eliminación de todos aquellos factores que puedan afectar la imparcialidad y objetividad en la elección del proveedor de la Entidad. b) Ausencia de intencionalidad del infractor: Respecto de este criterio de graduación, y de conformidad con los medios de prueba aportados, se apreciaqueelContratistaperfeccionólarelacióncontractualconlaEntidad, aun conociendo que estaba impedido de contratar con el Estado, dado que era el hermano del consejero regional de la Región San Martin, que se encontraba, en ese entonces, con impedimento para contratar con el Estado. Para tal efecto, cabe considerar que la ley se presume conocida por cualquier ciudadano, sin admitir prueba en contrario. c) La existencia o grado mínimo de daño causado a la Entidad: En el caso que nos avoca, debe tenerse en cuenta que el perfeccionamiento de la relación contractual con la Entidad por parte del Contratista, pese a contar con impedimento vigente para contratar con el Estado; afectó la transparencia, imparcialidad y libre competencia, que debe prevalecer en las contrataciones que llevan a cabo las Entidades. d) Reconocimiento de la infracción cometida antes de que sea detectada: No se advierte documento por medio del cual el Contratista haya reconocido la comisión de la infracción determinada, antes que ésta fuera detectada. e) Antecedentes de sanción o sanciones impuestas por el Tribunal: En lo que atañe a dicho criterio, de conformidad con el Registro Nacional de Proveedores (RNP), el Contratista no cuenta con antecedentes de sanción administrativa. f) Conducta procesal: Durante la sustanciación del presente procedimiento administrativo sancionador, el Contratista no se apersonó ni presentó descargos. g) Adopción e implementación de un modelo de prevención: el presente criteriodegraduaciónnoesaplicableal presentecaso,debidoalacondición de persona natural del Contratista. Página 22 de 24 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5538-2024-TCE-S3 h) Afectación de las actividades productivas o de abastecimiento en tiempos de crisis sanitarias tratándose de MYPE : Al respecto, no obra en el expediente administrativo la documentación que permita evaluar el presente criterio de graduación. 34. Se debe tener en consideración que para la determinación de la sanción, resulta importantetraeracolaciónelprincipioderazonabilidadconsagradoenelnumeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, por medio del cual las decisiones de la autoridad administrativa que impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida ymanteniendo debida proporción entre losmediosa emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido, criterio que será tomado en cuenta al momento de fijar la sanción. 35. Por último, cabe mencionar que la comisión de la infracción tipificada en el literal c)del numeral 50.1 del artículo50 del TUOde la Ley,tuvolugar el 19 deagosto de 2019, fecha en que el Contratista perfeccionó la relación contractual derivada de la Orden de Servicio, estando impedido para ello. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal ponente Marlon Luis Arana Orellana y la intervención de los Vocales Cecilia Berenise Ponce Cosme y Danny William Ramos Cabezudo, atendiendo a la conformación de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N° D000103-2024- OSCE-PRE del 1 de julio de 2024, publicada el 2 del mismo mes y año en el Diario Oficial El Peruano, y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 de la Ley, así como, los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de 2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad: LA SALA RESUELVE: 1. SANCIONAR al señor RAMÍREZ CHOMBA EDIN (con R.U.C. N° 10417704774), por el periodo de tres (3) meses de inhabilitación temporal en sus derechos de participar en procedimientos de selección, procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de 8 En aplicación de la nueva modificación a la Ley N° 30225, dada con la Ley N° 31535 y publicada el 28 de julio de 2022 en el Diario Oficial “El Peruano”, a fin de incorporar la causal de afectación de actividades productivas o de abastecimiento en tiempos de crisis sanitarias, aplicable a las micro y pequeñas empresas (MYPE), como nuevo criterio de graduación de la sanción. Página 23 de 24 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5538-2024-TCE-S3 contratar con el Estado, por su responsabilidad al haber contratado con el Estado estando impedido conforme a Ley, en el supuesto previsto en el literal h) en concordancia con el literal c) del numeral 11.1 del artículo 11 del TUO de la Ley N° 30225, en el marco de la Orden de Servicio N° 2699-2019-UNIDAD DE ABASTECIMIENTO,emitidaparalaadquisicióndel“Serviciodealquilerdevehículo para trabajo de campo experimental a Cuñumbuque - Lamas”; conforme a los argumentosexpuestos;sanciónque entraráen vigenciaa partir del sextodía hábil de notificada la presente resolución. 2. Disponer que, una vez que la presente resolución haya quedado administrativamentefirme,laSecretaríadelTribunaldeContratacionesdelEstado registre la sanción en el Sistema Informático del Tribunal de Contrataciones del Estado - SITCE. Regístrese, comuníquese y publíquese. CECILIA BERENISE PONCE COSME PRESIDENTA DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DANNY WILLIAM RAMOS CABEZUDO MARLON LUIS ARANA ORELLANA VOCAL VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DIGITALMENTE Ponce Cosme. Ramos Cabezudo. Arana Orellana. Página 24 de 24