Resolución N.° 5535-2024-TCE-S5

Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5535-2024 -TCE-S5 Sumilla: “En el presente caso, de la verificación a la documentación obrante en el expediente, no se advierte algún elemento o medio de prueba que permita identificar que la contratación fue perfeccionada, al no contar con la información necesaria, la misma que fue solicitada de forma reiterada a la Entidad a través de los Decretos referidos en los antecedentes de la presente Resolución”. Lima, 27 de diciembre de 2024. VISTO en sesión de fecha 27 de diciembre de la Quinta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente Nº 6487/2024.TCE, el procedimiento administrativo sancionador instaurado contra el proveedor CCUITO SOTO ANIBAL, por su responsabilidad al haber contratado con el Estado estando impedido para ello; en el marco de la contratación perfeccionada mediante la Orden de Servicio N° 683-2023- OFICINADELOGÍSTICAYBIENESPATRIMONIALES ,emitidaporlaMunicipalidadDistrital de Tupac Amaru; y, atendiendo a los siguientes: I. ANTECEDENTES: 1. De conformidad con la información registrada en el portal web “Buscador Público de Órdenes y Servicio del Seace” el 11 de setiembre de 2023, la Municipalidad Distrital de Tupac Amaru en adelante la Entidad, emitió a favor del señor CCUITO SOTO ANIBAL, en adelante el Contratista, la Orden de Servicio N° 683-2023- OFICINA DE LOGÍSTICA Y BIENES PATRIMONIALES para la ‘Servicio de alquiler de equipo de sonido para la comunidad de Huaylluta’’, por el monto de S/ 800.00 (ochocientos con 00/100 Soles), en adelante la Orden de Servicio. Dicha contratación, si bien es un supuesto excluido del ámbito de la normativa de contratacionesdelEstado,porserelmontomenoraocho(8)UnidadesImpositivas Tributarias (UIT), en la oportunidad que se realizó se encontraba vigente el Texto Único Ordenado de la Ley N°30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N°082-2019-EF, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N°344-2018- EF, en lo sucesivo el Reglamento. 2. Mediante Memorando N° D000141-2024-OSCE-DGR del 23 de abril de 2024 , 1 presentado el 20 de junio del mismo año ante la Mesa de Partes del Tribunal de 1 Obra en folio 2 del expediente administrativo en PDF. Página 1 de 10 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5535-2024 -TCE-S5 Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, la Dirección de Gestión de Riesgos, en adelante la DGR, puso en conocimiento los resultados de la acción de supervisión de oficio efectuada a partir de la base de datos enviada por la Oficina de Estudios e Inteligencia de Negocios yde lo registrado en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), sobre los impedimentos aplicables a Autoridades Nacionales. A fin de sustentar su denuncia, adjuntó el Reporte N° 67-2024/DGR-SIRE del 26 de febrero de 2024 , a través del cual señaló, principalmente, lo siguiente: • El 7 de octubre de 2018, se llevaron a cabo las Elecciones Regionales y Provinciales del Perú 2018 para la elección de gobernadores, vicegobernadores y consejeros regionales, así como alcaldes y regidores provinciales, para el periodo 2019-2022. De conformidad con la información del del Portal Institucional del Jurado Nacional de Elecciones, se aprecia que la señora Francisca Ccuito Soto fue elegida comoRegidoraProvincialdeCanas,iniciandofuncionesel1deenerode 2019. • Envirtuddeello,laseñoraFranciscaCcuitoSotoseencontrabaimpedida de contratar con el Estado en el ámbito de su competencia territorial duranteelperiododetiempoqueejercióelcargodeRegidoryhastadoce (12) meses después de culminado. Dicho impedimento se extiende respectodelmismoámbitoyporigualtiempo,asucónyuge,conviviente o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. • De la información consignada por la señora Francisca Ccuito Soto en la DeclaraciónJuradadeinteresesdelaContraloríaGeneraldelaRepública, se aprecia que consignó que el señor Ccuito Soto Anibal -identificado con DNI 47550514- es su hermano. • De la información obrante en el SEACE, se tiene que la Entidad emitió, entreotras, la Orden de Servicio a favor del Contratista, durante el periododetiempoenquelahermanadeesteúltimo,laseñoraFrancisca Ccuito Soto, ejercía el cargo de Regidora Provincial de Canas, a pesar de estar impedido para ello. • En conclusión, el Contratista se encontraba impedido de contratar con 2 Obra en folio 3 al 5 del expediente administrativo en PDF. Página 2 de 10 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5535-2024 -TCE-S5 el Estado, por lo que habría incurrido en la infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley. 3. Con Decreto del 18 de julio de 2024, previamente al inicio del procedimiento administrativo sancionador se trasladó la denuncia a la Entidad para que en el plazo de diez (10) días hábiles cumpla con remitir la siguiente información: En el supuesto de contratar con el Estado estando impedido • Informe Técnico Legal, en el que se pronuncie sobre la procedencia y supuesta responsabilidad del Contratista, al haber contratado con el Estado estando inmersa en los supuestos de impedimentos previstos en el numeral 11.1 del artículo 11 del TUO de la Ley. • Copia legible de la Orden de Servicio N° 683-2023 del 11 de setiembre de 2023 emitida por la Entidad, en la cual se advierta la fecha en la que fue recibida por elContratista,dehaberseremitidoatravésdemedioselectrónicosremitircopa del correo electrónico cursado en el cual se advierta la fecha en que fue recibido por el Contratista. • Copia completa de toda la documentación que acredite o sustente el/los supuestos(s) impedimento(s) en el que habría incurrido el Contratista. En el supuesto de haber presentado supuesta información inexacta • Copia completa y legible de la cotización u oferta presentada por el Contratista para la emisión de la Orden de Servicio debidamente ordenada y foliada, en el cual se pueda evidenciar el sello de recepción de la Entidad, o en su defecto la constancia de remisión electrónica en el cual pueda visualizarse fecha de recibida de la misma. • Identificar los documentos en los cuales hubiese declarado no tener impedimento alguno para contratar con el Estado. Asimismo, se dispuso notificar al Órgano de Control Institucional de la Entidad para que, en el marco de sus atribuciones, coadyuve con la remisión de la documentación requerida. 4. Por Decreto del 9 de setiembre de 2024, se dispuso lo siguiente: Página 3 de 10 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5535-2024 -TCE-S5 • Se incorporó al expediente los siguientes documentos: i) Reporte de Elecciones Regionales y Municipales 2018 Municipal Provincial, del Portal Institucional del Jurado Nacional de Elecciones - Observatorio para la 3 Gobern4bilidad INFOGOB ; ii) Declaración Jurada de Intereses, Ejercicio 2021 , obtenido del Portal de la Contraloría General de la República, correspondiente a la señora Francisca Ccuito Soto. • IniciarprocedimientoadministrativosancionadorcontraelContratista,por su presunta responsabilidad, al haber contratado con el Estado pese a encontrarse impedido para ello, estando en el supuesto de impedimento previsto en el literal h) inciso ii) en concordancia con el literal d) del numeral 11.1 del artículo 11 del TUO de la Ley; y por haber presentado como parte de su cotización información inexacta, infracciones tipificadas en los literales c) e i) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley. En ese sentido, se otorgó al Contratista el plazo de diez (10) días hábiles para que cumpla con presentar sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en autos, en caso de incumplir el requerimiento. 5. Mediante decreto del 26 de setiembre de 2024, se hizo efectivo el apercibimiento deresolverelprocedimientoconladocumentaciónobranteenelexpediente,ante el incumplimiento del Contratista de presentar sus descargos, a pesar de haber sido debidamente notificado a través de la Casilla Electrónica del OSCE el 11 de setiembre de 2024. Asimismo, se remite el expediente a la Quinta Sala del Tribunal para que resuelva. Siendo recibido por el Vocal ponente el 30 del mismo mes y año. 6. A través de Decreto del 26 de noviembre de 2024, a fin de que la Quinta Sala del Tribunal cuente con mayores elementos de juicio para resolver, se requirió a la Entidad la siguiente información: - Remitir copia legible de la Orden de servicio, emitida por la Entidad, donde se aprecie que fue debidamente recibida por el Contratista. - EncasolaOrdendeServiciohayasidoenviadaporcorreoelectrónico,sírvase remitir copia de éste, así como la respectiva constancia de recepción, donde 4 Obra a folio 6 del expediente administrativo sancionador. Obra a folio 8 al 10 del expediente administrativo en PDF. Página 4 de 10 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5535-2024 -TCE-S5 se pueda advertir la fecha en la que fue recibida, así como las direcciones electrónicas del señor Ccuito Soto Aníbal (con R.U.C. N° 10475505145), y de la Municipalidad Distrital De Tupac Amaru. - Copia legible del expediente de contratación, el cual deberá incluir los siguientes documentos: o Cotización presentada por el Contratista, debidamente ordenada y foliada. o Documento mediante el cual presentó la referida cotización, en el cual se pueda advertir el sello de recepción de la Entidad. o En caso la cotización fue recibida de manera electrónica deberá remitir copia del correo electrónico donde se pueda advertir la fecha de remisión de la misma, así como las direcciones electrónicas del Contratista y la Entidad. o Asimismo, incluir los documentos de cumplimiento de la prestación, comprobantes de pago, constancias de prestación, documentos de carácter financiero emitidos por las dependencias que intervienen en el ciclo del gasto público de la Entidad, entre otros, que acrediten la ejecución del contrato. Asimismo, se dispuso notificar al Órgano de Control Institucional de la Entidad para que, en el marco de sus atribuciones, coadyuve con la remisión de la documentación requerida. Dicho decreto fue debidamente notificado a la Entidad 26 de noviembre de 2024 mediante toma razón, y a su Órgano de Control Institucional el 27 del mismo mes y año, mediante Cédula de Notificación N° 104244/2024.TCE II. FUNDAMENTACIÓN: Normativa aplicable 1. Es materia del presente procedimiento administrativo sancionador determinar la presunta responsabilidad del Contratista, por haber contratado con el Estado estando impedido para ello, en el marco de la emisión de la Orden de Servicio. Naturaleza de la infracción Página 5 de 10 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5535-2024 -TCE-S5 2. En virtuddeloestablecido en elliteralc)delnumeral 50.1del artículo50dela Ley, constituye infracción administrativa que los proveedores, participantes, postores, contratistas, subcontratistas y profesionales que se desempeñen como residente o supervisor de obra contraten con el Estado, estando en cualquiera de los supuestos de impedimento previstos en el artículo 11 de la Ley. En la misma línea, el referido artículo 11 de la Ley establece que cualquiera que sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, incluso las contrataciones a que se refiere el literal a) del artículo 5. Cabe precisar que, el literal a) del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley establece como un supuesto excluido del ámbito de aplicación de la Ley, pero sujeto a supervisión del OSCE lo siguiente: “Las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transacción. Lo señalado en el presente literal no es aplicable a las contratacionesdebienesyserviciosincluidosenelCatálogoElectrónicodeAcuerdo Marco”. En ese orden de ideas, cabe advertir que el numeral 50.2 del artículo 50 de la Ley, señala que para los casos a que se refiere el literal a) del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley, sólo son aplicables las infracciones previstas en los literales c), i), j) y k) del mismo artículo. De acuerdo a lo expuesto, se tiene que la norma ha previsto que constituirá una conducta administrativa sancionable la comisión de las infracciones previstas en losliteralesc),i),j)yk)delnumeral50.1delreferidoartículo,auncuandoelmonto de la contratación sea menor o igual a ocho (8) UIT. 3. A partir de lo anterior, se tiene que la Ley contempla como supuesto de hecho necesario e indispensable para la configuración de la infracción: i) el perfeccionamiento del contrato, es decir que el proveedor haya suscrito un documento contractual con la Entidad o, que haya recibido la orden de compra o de servicio, según sea el caso; y, ii) que al momento del perfeccionamiento de la relación contractual, el contratista se encuentre incurso en alguno de los impedimentos establecidos en el artículo 11 de la mencionada normativa. 4. Ahora bien, es necesario recordar que el ordenamiento jurídico en materia de contrataciones del Estado ha consagrado como regla general, la posibilidad que Página 6 de 10 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5535-2024 -TCE-S5 toda persona natural o jurídica pueda participar en condiciones de igualdad en los procedimientos de selección que llevan a cabo las entidades del Estado. Sin embargo, dicho propósito constituye, a su vez, el presupuesto que sirve de fundamento para establecer restricciones a la libre concurrencia en los procedimientos de selección, en la medida que existen determinadas personas cuya participación en un procedimiento de contratación podría afectar la transparencia, imparcialidad y libre competencia que se debe resguardar en ellos, debido a la posición que tienen en el propio Estado, la naturaleza de sus atribuciones, o por la sola condición que ostentan (su vinculación con laspersonas antes mencionadas, por ejemplo). Dichas restricciones o incompatibilidades están previstas en el artículo 11 de la Ley, evitándose con su aplicación situaciones de injerencia, ventajas, privilegios o conflictos de interés en los procedimientos de contratación. Debido a su naturaleza restrictiva, los impedimentos para contratar con el Estado solo pueden establecerse mediante ley o norma con rango de ley, sin que sea admisible su aplicación por analogía a supuestos que no se encuentren expresamente contemplados en la Ley. En este contexto, en el presente caso corresponde verificar si, al perfeccionarse el contrato, el Contratista tenía el impedimento que se le imputa. Configuración de la infracción 5. Conforme se indicó anteriormente, para que se configure la comisión de la infracción imputada al Contratista, es necesario que se verifiquen dos requisitos: I. Que se haya perfeccionado un contrato con una Entidad del Estado, es decir, queelproveedorhayasuscrito undocumento contractualconlaEntidad,oque haya recibido la orden de compra o de servicio, según sea el caso; y II. Que, al momento del perfeccionamiento de la relación contractual, el contratista esté incurso en alguno de los impedimentos establecidos en el artículo 11 de la Ley. 6. Cabe precisar que, para las contrataciones por montos iguales o menores a 8 UIT, por estar excluidas de su ámbito de aplicación, no son aplicables las disposiciones Página 7 de 10 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5535-2024 -TCE-S5 previstas en la Ley y el Reglamento respecto del procedimiento de perfeccionamiento del contrato. Por consiguiente, considerando la naturaleza de este tipo de contratación, para acreditar el perfeccionamiento de aquel, es necesario verificar la existencia de documentación suficiente que acredite la realización de la contratación y, además, que permita identificar sí, al momento de dicho perfeccionamiento, el Contratista se encontraba incurso en alguna de las causales de impedimento. En relación al perfeccionamiento del contrato entre la Entidad y el Contratista 7. Sobre el primer requisito para la configuración de la 5nfracción materia de análisis, del “Buscador Público de Órdenes y Servicio del Seace” , se verifica la existencia de la Orden de Servicio N° 683-2023-SUBGERENCIA DE LOGISTICA del 11 de setiembre de 2023, por el importe de S/800.00 (ochocientos con 00/100 Soles); sin embargo, de la verificación de los documentos que obran en el expediente, no se advierte copia de la mencionada Orden de Servicio ni de su notificación al Contratista. 8. Enatenciónaello,atravésdeDecretode26denoviembrede2024,esteColegiado requirió a la Entidad cumpla con remitir, entre otra documentación, copia legible de la Orden de Servicio, emitida por la Entidad, donde se aprecie que fue debidamente recibida por el Contratista. No obstante, a la fecha, la Entidad no ha cumplido con atender dicho requerimiento. Por tanto, la omisión de atender el requerimiento efectuada por este Tribunal deberá hacerse de conocimiento del Titular de la Entidad y del Órgano de Control Institucional de aquella, a efectos que se adopten las medidas en el marco de sus respectivas competencias. 9. Conforme a lo expuesto, es importante señalar que, para que la infracción imputada se configure, tiene que verificarse el cumplimiento del primer requisito, esto es, la celebración de un contrato con una entidad del Estado. Tal es así que, si la Entidad no acredita haber suscrito un contrato o establecido una relación contractual con el proveedor denunciado, la conducta imputada no podrá ser pasible de sanción al no haberse cumplido con los requisitos de configuración previstos por la Ley; asumiendo la institución exclusiva responsabilidad, esto último, en observancia del marco normativo vigente y el debido procedimiento. 5 Según lo indicado en el folio 4 del expediente administrativo. Página 8 de 10 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5535-2024 -TCE-S5 Con relación a ello, el numeral 4 del artículo 248 del TUO de la LPAG, consagra el principio de tipicidad, conforme al cual las conductas expresamente descritas como sancionables no pueden admitir interpretación extensiva o analógica, asimismo, el numeral 2 del mismo artículo hace referencia al principio del debido procedimiento, en virtud del cual las Entidades aplicarán sanciones sujetando su actuación al procedimiento establecido, respetando las garantías inherentes al debido procedimiento. 10. En el presente caso, de la verificación a la documentación obrante en el expediente, no se advierte algún elemento o medio de prueba que permita identificar que la contratación fue perfeccionada, al no contar con la información necesaria, la misma que fue solicitada de forma reiterada a la Entidad a través de los Decretos referidos en los antecedentes de la presente Resolución. Sobre el particular, resulta pertinente mencionar que, si bien la Orden de Servicio obra registrada en la plataforma del SEACE, dicho sistema no permite a este Colegiado tener certeza respecto de la recepción de aquella por parte del Contratista, no brindando información adicional que sea relevante para el análisis del presente caso. 11. Por lo expuesto, debido a la nula colaboración por parte de la Entidad, este Colegiadonocuentaconelementosdeconvicciónsuficientesparadeterminarque sehaperfeccionadolaOrdendeServicioN°683-2023del11desetiembrede2023 y por tanto, no puede proseguirse con el análisis correspondiente, a efectos de identificar si el Contratista habría contratado con la Entidad estando impedido para ello, respecto de la Orden de Servicio bajo análisis. 12. En consecuencia, este Colegiado considera que, ante la falta de colaboración de parte de la Entidad, a la fecha no se cuenta con los elementos de convicción suficientes que acrediten que el Contratista hubiera incurrido en la causal de infracción prevista en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley; por lo que corresponde declarar, bajo exclusiva responsabilidad de la Entidad, no ha lugar a la imposición de sanción contra el Contratista. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Christian Cesar Chocano Davis yla intervención del Vocal RoyNick Álvarez Chuquillanqui y la Vocal Olga Evelyn Chávez Sueldo, atendiendo a la reconformación de la Quinta Sala del Tribunal de Contratacionesdel Estado, según lodispuestoen la Resolución N° D000103-2024-OSCE- Página 9 de 10 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5535-2024 -TCE-S5 PRE, del 1 de julio de 2024, publicada el 2 del mismo mes y año en el Diario Oficial “El Peruano”, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único OrdenadodelaLeyN°30225,LeydeContratacionesdelEstado,aprobadoporelDecreto SupremoN°082-2019-EF,asícomolosartículos20y21delReglamentodeOrganización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo N°076-2016-EF del 7 de abril de 2016; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad: LA SALA RESUELVE: 1. Declarar, bajo exclusiva responsabilidad de la Entidad, NO HA LUGAR a la imposición de sanción contra el señor CCUITO SOTO ANIBAL (con R.U.C. N° 10475505145),porsusupuestaresponsabilidadalcontratarconelEstadoestando impedido para ello, en el marco de la Orden de Servicio N° 683-2023 del 11 de setiembre de 2023, para la “‘Servicio de alquiler de equipo de sonido para la comunidad de Huaylluta’’ , por el monto de S/ 800.00 (ochocientos con 00/100 Soles), emitida por la Municipalidad Distrital de Tupac Amaru. 2. Comuníquese la presente resolución al Titular de la Entidad y a su Órgano de Control Institucional, de conformidad con lo señalado en el fundamento 8. 3. Disponer el archivo definitivo del expediente. Regístrese, comuníquese y publíquese. CHRISTIAN CÉSAR CHOCANO DAVIS PRESIDENTE DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE OLGA EVELYN CHÁVEZ SUELDO ROY NICK ALVAREZ CHUQUILLANQUI VOCAL VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DIGITALMENTE ss. Chocano Davis. Chávez Sueldo Álvarez Chuquillanqui Página 10 de 10