Resolución N.° 5424-2024-TCE-S6

Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5424-2024-TCE-S6 Sumilla: “(…) la motivación como elemento esencial del acto para su validez, se explica por suestrecha vinculación con el derecho de defensa y el derecho al debido proceso, pues solo una decisión motivada permitirá al administrado tomar conocimiento claro, real y oportuno de los alcances del pronunciamiento que lo vincula, así como contar con la posibilidad efectiva de cuestionar las razones concretas que fundamentan, en ejercicio de su derecho de defensa o contradicción”. Lima, 18 de diciembre de 2024. VISTO en sesión del 18 de diciembre de 2024, de la Sexta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 12134-2024.TCE, sobre el recurso de apelación interpuesto por el postor Alcon Pharmaceutical del Perú S.A. contra la no admisión de su oferta y el otorgamiento de la buena pro de la Licitación Pública N° 44- 2024-ESSALUD/CEABE (Primera convocatoria) - ítem 4; y atendiendo a los siguientes: I. ANTECEDENTES: 1. De acuerdo a la información registrada en el SEACE, el 19 de agosto de 2024, el Seguro Social de Salud - ESSALUD, en adelante la Entidad, convocó la Licitación PúblicaN°44-2024-ESSALUD/CEABE(Primeraconvocatoria),parala“Contratación del suministro de dispositivos médicos para los establecimientos de salud de Essalud, por un periodo de doce (12) meses - Material médico (4 ítems)”, por relaciónde ítems,conunvalorestimadototaldeS/4409081.19 (cuatromillones cuatrocientos nueve mil ochenta y uno con 19/100 soles), en lo sucesivo el procedimiento de selección. Dicho procedimiento de selección fue convocado bajo el marco normativo del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF y modificatorias, en lo sucesivo el Reglamento. El ítem 4, materia de impugnación, se convocó con un valor estimado de S/ 194 400.00 (ciento noventa y cuatro mil cuatrocientos con 00/100 soles) y tiene por objeto la adquisición de cuatro mil trescientos veinte (4 320) cuchillete para facoemulsificación con hojas de 1.2 mm. Página 1 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5424-2024-TCE-S6 Según el cronograma del procedimiento de selección, el 25 de setiembre de 2024, se llevó a cabo la presentación de ofertas; asimismo, el 22 de octubre del mismo año, se notificó a través del SEACE la declaratoria de desierto del procedimiento de selección, obteniéndose los siguientes resultados : 1 ETAPAS Evaluación POSTOR Orden de Calificación y Admisión Puntaje prelación resultados Precio total obtenido ASG Inversiones E.I.R.L. No admitido - - - No admitido Alcon Pharmaceutical No admitido - - - No admitido del Perú S.A. TAGA International No admitido - - - No admitido S.A.C. 2. Mediante el Escrito N° 1, presentado el 4 de noviembre de 2024 ante la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en lo sucesivo el Tribunal, y subsanado a través del Escrito N° 2 el 6 del mismo mes y año, el postor Alcon Pharmaceutical del Perú S.A., en adelante el Impugnante, interpuso recurso de apelación contralanoadmisióndesuoferta yelotorgamientodelabuenapro del ítem N° 4, solicitando como pretensiones se revoque la no admisión de su oferta, esta sea admitida y calificada y, en consecuencia, se le otorgue buena pro. Como sustento de sus pretensiones, realiza los siguientes cuestionamientos:  Señala que, según la ficha técnica del Instituto de Evaluación de Tecnologías en Salud (IETSI) del objeto de la convocatoria del ítem 4, en concordancia con lo establecido en las bases integradas, el cuchillete de acero quirúrgico y mangodepolietilenodealtadensidaddebíatenerunahojaangulada,satinada y con filo biselado. Al respecto,señalaque,en suoferta–folios204 y211–obra ladocumentación que acredita el cumplimiento de las tres (3) características solicitadas en las 1 Información extraída del “Acta de admisión, evaluación, calificación y otorgamiento de la buena pro” del 22 de octubre de 2024, registrada en la plataforma del SEACE en la misma fecha. Página 2 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5424-2024-TCE-S6 bases integradas. Sobre el particular, resalta que en el folio 207 de su oferta es posible apreciar que ofertó un cuchillete Sideport biselado angulado de 1.2 milímetros. Asimismo, refiere que, en el folio 211 de su oferta es posible apreciar que cumplió con ofertar la característica satinada requerida. En relación a la característica de filo biselado, sostiene que es posible validar el cumplimiento de dicha característica en el folio 204 de su oferta. En ese sentido, a su criterio, ha cumplido con ofertar el objeto de la convocatoriadel ítem4,segúnlascaracterísticastécnicasexigidas en las bases integradas. 3. A través del decreto del 8 de noviembre de 2024, debidamente notificado en el SEACE el 11 del mismo mes y año, la Secretaría del Tribunal admitió a trámite el recurso de apelación presentado en el marco del procedimiento de selección, y se corriótrasladoalaEntidad,afindequecumpla,entreotrosaspectos,conregistrar en el SEACE el informe técnico legal, en el que indique su posición respecto de los hechos materia de controversia, en el plazo de tres (3) días hábiles y, además, se dispuso notificar el recurso interpuesto, a los postores distintos del Impugnante quepudieran verse afectados con la resoluciónque emita este Tribunal, mediante su publicación en el SEACE, y remitir a la Oficina de Administración y Finanzas la constancia de transferencia expedida por el Banco de Citibank del Perú S.A., para su verificación. 4. El 18 de noviembre de 2024, la Entidad registró en la plataforma del SEACE el Informe legal N° 000386-GCAJ-ESSALUD-2024, en el que la Gerencia Central de AsesoríaJurídicaindicasuposiciónrespectodeloshechosmateriadecontroversia planteados en el recurso de apelación, precisando que, solicitó opinión al área técnica de la Entidad, la cual será remitida al Tribunal una vez sea recibida por dicha gerencia. 5. Atravésdeldecretodel20denoviembrede2024,sedispusoremitirelexpediente a la Sexta Sala del Tribunal para que evalúe la información que obra en el mismo y, de ser el caso, dentro del término de cinco (5) días hábiles lo declare listo para resolver. Página 3 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5424-2024-TCE-S6 6. Mediante el decreto del 22 de noviembre de 2024, se programó audiencia pública para el 28 de noviembre del mismo año. 7. El 28 de noviembre de 2024, la Entidad registró en la plataforma del SEACE el Informe N° 000855-SGDNCDEM-GECBE-CEABE-ESSALUD-2024, emitido por la Sub Gerencia de Determinación de Necesidades y Control de Dispositivos y Equipamiento Médico, quien se pronunció sobre los hechos materia de controversia planteadosen el recurso de apelación, de acuerdo al siguiente tenor:  Señala que, si bien el Impugnante alude que en su oferta obra documentación que acredita el cumplimiento de las características técnicas exigidas, lo cierto es que el certificado de análisis que presentó describe que el cuchillete tiene las siguientes dimensiones: 0.0470” ± 0.040”, que equivalen a 1.1938 +/- 0.1016 milímetros, lo cual se opone a la exigencia de la ficha técnica de las bases que establece que el cuchillete para facoemulsificación requerido en el ítem 4 debe tener hojas de 1.2 milímetros.  En ese sentido, refiere que el Impugnante ha presentado información incongruente, ya que en el folio 207 de su oferta describe las dimensiones requeridas en las bases integradas [1.2 mm.], pero en el folio 198 obra información que denota el incumplimiento de lo exigido. 8. El 28 y 29 de noviembre de 2024, el Impugnante y la Entidad presentaron ante el Tribunal distintos escritos a fin de acreditar a sus representantes, para hacer uso de la palabra en la audiencia programada. 9. Mediante eldecretodel2 dediciembrede 2024,se dejóa consideraciónde laSala lo indicado por la Entidad. 10. El 2 de diciembre de 2024, se llevó a cabo la audiencia pública con la participación de los representantes del Impugnante y de la Entidad. 11. A través del decreto de la misma fecha, se advirtió un posible vicio de nulidad en el procedimiento de selección, ya que, el sustento de la no admisión de la oferta del Impugnante –contenido en el acta del 22 de octubre del mismo año– está relacionado al ángulo de curvatura del cuchillete según lo requerido en la ficha técnica del Instituto de Evaluación de Tecnologías en Salud e Investigación (IETSI) de las bases integradas; sin embargo, en las citadas bases no se aprecia que se Página 4 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5424-2024-TCE-S6 haya determinado el ángulo de curvatura del bien objeto de la convocatoria como característica técnica exigida. Por dicha razón, se trasladó el posible vicio de nulidad al Impugnante, al Adjudicatario y a la Entidad, a efectos de que se pronuncien en el plazo de cinco (5) días hábiles. 12. Con el escrito s/n, presentado el 11 de diciembre de 2024, el Impugnante reiteró lo expresado en su recurso de apelación y se pronunció sobre el posible vicio de nulidad, precisando lo siguiente:  Considera que, el presente procedimiento de selección no adolece de un vicio denulidadporfaltademotivación,entantoenelactaquecontieneladecisión del comité de selección es posible identificar el sustento de la no admisión de su oferta.  Por el contrario, señala que, resulta aplicable lo dispuesto en el literal b) del numeral 128.1 del artículo 128 del Reglamento, dado que, a su criterio, el pronunciamiento debe estar orientado a rectificar la incorrecta interpretación de las bases en la que incurrió el comité de selección, a partir de la cual determinó que su oferta no cumplió con acreditar las características previstas en la ficha técnica del IETSI.  Sobre el particular, refiere que, en la Resolución N° 3623-2023-TCE-S1 el Tribunal emitió pronunciamiento respecto de una controversia que guarda semejanza con aquella materia de análisis. 13. Mediante el decreto del 11 de diciembre de 2024, se declaró el expediente listo para resolver. 14. A través del Informe legal N° 000410-GCAJ-ESSALUD-2024, presentado ante el Tribunal el 11de diciembre de 2024,la Entidad absolvió elposible viciodenulidad en el siguiente tenor:  Refiere que, del “Acta de admisión, evaluación, calificación y otorgamiento de la buena pro”, se advierte que el comité de selección desestimó la oferta del Impugnante dado que el bien ofertado no cumplió con la característica del ángulo de curvatura del cuchíllete; no obstante, de la revisión del citado requerimiento no se advierte que se haya establecido el citado término como Página 5 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5424-2024-TCE-S6 una característica o dimensión del bien a adquirir, por lo que, advierte una trasgresión a lo establecido en el artículo 66 del Reglamento. II. FUNDAMENTACIÓN: 1. Es materia del presente análisis, el recurso de apelación interpuesto por el postor Alcon Pharmaceutical del Perú S.A. contra la no admisión de su oferta y la declaratoria de desierto del ítem 4 del procedimiento de selección. A. PROCEDENCIA DEL RECURSO: 2. El artículo 41 de la Ley establece que las discrepancias que surjan entre la Entidad y los participantes o postores en un procedimiento de selección y las que surjan en los procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco, solo pueden dar lugar a la interposición del recurso de apelación. A través de dicho recurso se pueden impugnar los actos dictados durante el desarrollo del procedimiento hasta antes del perfeccionamiento del contrato, conforme a lo que establezca el Reglamento. 3. Con relación a ello, es necesario tener presente que los medios impugnatorios en sede administrativa se encuentran sujetos a determinados controles de carácter formal y sustancial, los cuales se establecen a efectos de determinar la admisibilidad y procedencia de un recurso, respectivamente; en el caso de la procedencia, se evalúa la concurrencia de determinados requisitos que otorgan legitimidad y validez a la pretensión planteada a través del recurso, es decir, en la procedencia inicia el análisis sustancial, puesto que se hace una confrontación entre determinados aspectos de la pretensión invocada y los supuestos establecidosenlanormativaparaquedichapretensiónseaevaluadaporelórgano resolutor. En ese sentido, a efectos de verificar la procedencia del recurso de apelación, es pertinente remitirnos a las causales de improcedencia previstas en el artículo 123 delReglamento,afindedeterminarsielrecursoesprocedenteo,porelcontrario, se encuentra inmerso en alguna de las referidas causales. a) La Entidad o el Tribunal, según corresponda, carezca de competencia para resolverlo. Página 6 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5424-2024-TCE-S6 El artículo 117del Reglamento delimitala competenciapara conocerel recurso de apelación, estableciendo que es conocido y resuelto por el Tribunal cuando se trate de procedimientos de selección cuyo valor estimado o referencial sea superior a cincuenta (50) UIT y cuando se trate de procedimientos para implementar o mantener catálogos electrónicos de acuerdo marco. También dispone que, en los procedimientos de selección según relación de ítems, incluso los derivados de un desierto, el valor estimado o referencial total del procedimiento original determina ante quién se presenta el recurso de apelación. Bajo talpremisanormativa,dadoque, enelpresentecaso,el recursodeapelación hasidointerpuestorespectodelítempaquetedeunalicitaciónpública,cuyo valor estimado total de S/ 4 409 081.19 (cuatro millones cuatrocientos nueve mil ochenta y uno con 19/100 soles), siendo dicho monto superior a 50 UIT, este Tribunal es competente para conocerlo. b) Sea interpuesto contra alguno de los actos que no son impugnables. El artículo 118 del Reglamento ha establecido taxativamente los actos que no son impugnables, tales como: i) las actuaciones materiales relativas a la planificación de las contrataciones, ii) las actuaciones preparatorias de la Entidad convocante, destinadas a organizar la realización de procedimientos de selección, iii) los documentosdelprocedimientode seleccióny/osu integración,iv)lasactuaciones materiales referidas al registro de participantes, y v) las contrataciones directas. En el caso concreto, el Impugnante ha interpuesto recurso de apelación contra la noadmisióndesuofertayladeclaratoriadedesiertodelítem4delprocedimiento de selección, además de solicitar que se revoque la no admisión de su oferta, esta sea admitida y, en consecuencia, se revoque la declaratoria de desierto del procedimiento y se otorgue la buena pro a favor de su representada; por consiguiente, se advierte que los actos objeto del recurso no se encuentran comprendidos en la relación de actos inimpugnables. c) Sea interpuesto fuera del plazo. El artículo numeral 119.2 del artículo 119 del Reglamento establece que la 2 El procedimiento de selección fue convocado el 19 de agosto de 2024; por lo cual el valor de la Unidad Impositiva Tributaria (UIT) aplicable al caso concreto es el que se aprobó para el año 2024, el cual asciende a S/5150.00,segúnlodeterminadoenelDecretoSupremoN°309-2023-EF.Endichocaso,cincuenta(50)UIT’s equivalen a S/ 257 501.00 soles. Página 7 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5424-2024-TCE-S6 apelación contra los actos dictados conposterioridad al otorgamiento de la buena pro, contra la declaración de nulidad, cancelación y declaratoria de desierto del procedimiento, se interpone dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse tomado conocimiento del acto que se desea impugnar. En el caso de adjudicaciones simplificadas, selección de consultores individuales y comparación de precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles, siendo los plazos indicados aplicables a todo recurso de apelación. De igual modo, según el literal c) del artículo 122 del Reglamento, la omisión de los requisitos señalados en los literales b), d), e), f) y g) del artículo 121 – identificación del impugnante, el petitorio, las pruebas instrumentales pertinentes, la garantía por interposición del recurso y copia de la promesa de consorcio, cuando corresponda–, es subsanada por el apelante dentro del plazo máximo de dos (2) días hábiles contados desde el día siguiente de la presentación del recurso de apelación. Este plazo es único y suspende todos los plazos del procedimiento de impugnación. En aplicación a lo dispuesto en el citado artículo, teniendo en cuenta que la apelación se da contra el otorgamiento de la buena pro de una licitación pública, el Impugnante contaba con un plazo de ocho (8) días hábiles para interponer su recursodeapelación,elcualvencíael4denoviembrede2024 ,considerandoque la buena pro se notificó en el SEACE el 22 de octubre del mismo año. Al respecto, del expediente se aprecia que el 4 de noviembre de 2024, subsanado el 6 del mismo mes y año, el Impugnante interpuso su recurso de apelación; en consecuencia, cumplió con el plazo descrito en los artículos 119 y 122 del Reglamento. d) El que suscriba el recurso no sea el impugnante o su representante. De la revisión del recurso de apelación del Impugnante, se aprecia que este aparecesuscritoporlaseñoraAlessandradelCarmenDeRossiCordero,encalidad de apoderada. e) El impugnante se encuentre impedido para participar en los procedimientos de selección y/o contratar con el Estado, conforme al artículo 11 de la Ley. 3 Téngase en cuenta que el 1 de noviembre de 2024, fue declarado feriado nacional, mediante el Decreto Legislativo 713, en el marco de la conmemoración del Día de Todos los Santos. Página 8 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5424-2024-TCE-S6 De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se advierte ningún elemento a partir del cual pueda inferirse y determinarse que el Impugnante se encuentre inmerso en alguna causal de impedimento. f) El impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles. De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha, no se advierte ningún elemento a partir del cual pueda evidenciarse que el Impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles. g) El impugnante carezca de interés para obrar o de legitimidad procesal para impugnar el acto objeto de cuestionamiento. El numeral 217.1 del artículo 217 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por el Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, en lo sucesivo TUO de la LPAG, regula la facultad de contradicción administrativa, según la cual, frente a un acto administrativo que supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante la interposición del recurso correspondiente que, en materia de contrataciones del Estado, es el recurso de apelación. Nóteseque,dedeterminarseirregularladecisióndelcomitédeselección,causaría agravio al Impugnante en su interés legítimo como postor de acceder a la buena pro,puesto que su no admisión y la declaratoria de desierto del procedimiento de selección se habría realizado transgrediendo lo establecido en la Ley, el Reglamento y las bases integradas. Enesesentido,elImpugnantecuentaconinterésparaobrarylegitimidadprocesal para impugnar la no admisión de su oferta y la declaratoria de desierto del procedimiento de selección. h) Sea interpuesto por el postor ganador de la buena pro. En elcaso concreto,laofertadelImpugnante nofue admitidaenelprocedimiento de selección. Página 9 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5424-2024-TCE-S6 i) Noexistaconexiónlógica entrelos hechos expuestos en el recursoy el petitoriodel mismo. El Impugnante ha solicitado que se revoque la no admisión de su oferta, esta sea admitida y, en consecuencia, se revoque la declaratoria de desierto del ítem 4 del procedimiento de selección y se otorgue la buena pro a favor de su representada. En ese sentido, de la revisión a los fundamentos de hecho del recurso de apelación, se aprecia que estos se encuentran orientados a sustentar sus pretensiones, no incurriéndose en la presente causal de improcedencia. 4. En consecuencia, atendiendo a las consideraciones descritas, no se advierte la concurrencia de alguna de las causales de improcedencia previstas en el artículo 123 del Reglamento, por lo que corresponde efectuar el análisis de los asuntos de fondo planteados. B. PRETENSIONES: De la revisión del recurso de apelación se advierte que el Impugnante solicitó a este Tribunal lo siguiente:  Se revoque la no admisión de su oferta.  Su oferta sea admitida.  Se revoque la declaratoria de desierto del procedimiento de selección.  Se otorgue la buena pro a su favor. B. FIJACIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS: 5. Habiéndose verificado la procedencia del recurso presentado y considerando el petitorio señalado de forma precedente, corresponde efectuar el análisis de fondo, para lo cual resulta necesario fijar los puntos controvertidos del presente recurso. Al respecto, es preciso tener en consideración lo establecido en el literal b) del numeral 126.1 del artículo 126 y el mismo literal del artículo 127 del Reglamento, que establece que la determinación de los puntos controvertidos se sujeta a lo expuesto por las partes en el escrito que contiene el recurso de apelación y en el escritodeabsolucióndetrasladodelrecursodeapelación,presentadosdentrodel Página 10 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5424-2024-TCE-S6 plazo previsto, sin perjuicio de la presentación de pruebas y documentos adicionales que coadyuven a la resolución de dicho procedimiento. Asimismo, de acuerdo con el literal a) del numeral 126.1 del artículo 126 del Reglamento, los postores distintos al impugnante que pudieran verse afectados deben absolver el traslado del recurso de apelación dentro del plazo de tres (3) díashábiles, contados apartirdel díahábilsiguientede haber sido notificados con el respectivo recurso. Cabe señalar que lo antes citado tiene como premisa que, al momento de analizar el recurso de apelación, se garantice el derecho al debido proceso de los intervinientes, de manera que las partes tengan la posibilidad de ejercer su derecho de contradicción respecto de lo que ha sido materia de impugnación; pueslocontrario,esdecir,acogercuestionamientosdistintosalospresentadosen el recurso de apelación o en el escrito de absolución, implicaría colocar en una situación de indefensión a la otra parte, la cual, dado los plazos perentorios con que cuenta el Tribunal para resolver, vería conculcado su derecho a ejercer una nueva defensa. En ese contexto, se tiene que el decreto de admisión del recurso fue publicado de manera electrónica por el Tribunal en el SEACE el11 de noviembre de 2024, razón por la cual contaban con tres (3) días hábiles para absolver el traslado del citado recurso, esto es, hasta el 18 del mismo mes y año . Sin embargo, no habiéndose presentado ninguna absolución del traslado del recurso de apelación, únicamente puede ser materia de pronunciamiento por parte de este Colegiado los puntos controvertidos que devienen de los argumentos expresados en el escrito del recurso de apelación. 6. En atención a ello, los puntos controvertidos a esclarecer son los siguientes:  Determinar si corresponde dejar sin efecto la no admisión de la oferta del Impugnante y, como consecuencia de ello, declararla admitida.  Determinar si corresponde otorgar la buena pro a favor del Impugnante. 4 Téngase en cuenta que el 14 y 15 de noviembre de 2024, fueron declarados días no laborables, mediante el Decreto Supremo No 110-2024-PCM. Página 11 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5424-2024-TCE-S6 C. ANÁLISIS DE LOS PUNTOS CONTROVERTIDOS: 7. Con el propósito de esclarecer esta controversia, es relevante destacar que el análisis que efectúe este Tribunal debe tener como premisa que la finalidad de la normativa de contrataciones públicas no es otra que las Entidades adquieran bienes, servicios y obras en las mejores condiciones posibles, dentro de un escenario adecuado que garantice tanto la concurrencia entre potenciales proveedores como la debida transparencia en el uso de los recursos públicos. 8. En adición a lo expresado, es menester destacar que el procedimiento administrativo se rige por principios que constituyen elementos que el legislador ha considerado básicos, por un lado, para encausar y delimitar la actuación de la Administración y de los administrados en todo procedimiento; por el otro, para controlar la discrecionalidad de la Administración en la interpretación de las normas aplicables, en la integración jurídica para resolver aquellos aspectos no regulados, así como para desarrollar las regulaciones administrativas complementarias. Abonan en este sentido, entre otros, los principios de eficacia y eficiencia, transparencia, igualdad de trato, recogidos en el artículo 2 de la Ley. 9. En tal sentido, tomando como premisa los lineamientos antes indicados, este Colegiado se avocará al análisis de los puntos controvertidos planteados en el presente procedimiento de impugnación. PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde dejar sin efecto la no admisión de la oferta del Impugnante y, como consecuencia de ello, declararla admitida. 10. Considerando que el Impugnante cuestiona la descalificación de su oferta por parte del comité de selección, corresponde remitirnos al “Acta de admisión, evaluación, calificación y otorgamiento de la buena pro” del 22 de octubre de 2024, en la cual este órgano motivó su decisión, bajo los siguientes argumentos: Figura 1. Sustento de la no admisión de la oferta del Impugnante. (…) (…) Página 12 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5424-2024-TCE-S6 Nota: Extraído de la página 5 del Acta de admisión, evaluación, calificación y otorgamiento de la buena pro. 11. En atención al contenido del acta, se evidencia que el comité de selección fundamenta la decisión para no admitir la oferta del recurrente en que no cumple con acreditar el ángulo de curvatura del cuchillete según lo requerido en la ficha técnicadelInstitutodeEvaluacióndeTecnologíasenSalud(IETSI)queformaparte de las bases integradas. 12. Sobre ello, el Impugnante refiere que, según la ficha técnica del Instituto de Evaluación de Tecnologías en Salud (IETSI) del objeto de la convocatoria del ítem 4, en concordancia con lo establecido en las bases integradas, el cuchillete de acero quirúrgico y mango de polietileno de alta densidad debía tener una hoja angulada, satinada y con filo biselado. Al respecto, considera que, en su oferta –folios204 y 211– obra la documentación que acredita el cumplimiento de las tres (3) características solicitadas en las bases integradas. Adicionalmente, detalla que, en el folio 207 de su oferta es posible apreciar que ofertó un cuchillete Sideport biselado angulado de 1.2 milímetros. En concordancia con lo anterior, menciona que, en el folio 211 de su oferta es posible apreciar que cumplió con ofertar la característica satinada requerida. En relación a la característica de filo biselado, sostiene que, es posible validar el cumplimiento de esta a partir de la información contenida en el folio 204 de su oferta. En ese sentido, a su criterio, cumple con ofertar el objeto de la convocatoria del ítem 4, según las características técnicas exigidas en las bases integradas. 13. A su turno, la Entidad señala que, si bien el Impugnante alude que en su oferta obra documentación que acredita el cumplimiento de las características técnicas exigidas, lo cierto es que el certificado de análisis que presentó describe que el cuchillete tiene las siguientes dimensiones: 0.0470” ± 0.040”, que equivalen a 1.1938 +/- 0.1016 milímetros, lo cual se opone a la exigencia de la ficha técnica de las bases que establece que el cuchillete para facoemulsificación requerido en el ítem 4 debe tener hojas de 1.2 milímetros. Página 13 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5424-2024-TCE-S6 Asimismo, refiere que, el recurrente ha presentado información incongruente ya que en el folio 207 de su oferta describe las dimensiones requeridas en las bases integradas [1.2 mm.], pero en el folio 198 obra información que denota el incumplimiento de lo exigido. 14. Atendiendo a la controversia planteada, resulta pertinente remitirnos a las bases integradas,todavez queestasconstituyenlasreglasdefinitivasdel procedimiento de selección, a las que deben someterse los postores al momento de formular sus ofertas y sobre las cuales el comité de selección debe efectuar su análisis. Al respecto, el literal e) del numeral 2.2.1.1.- Documentos para la admisión de la oferta, entre otros, requirió la presentación del certificado de análisis u otro documento técnico autorizado en el registro sanitario para acreditar las especificaciones técnicas de las fichas técnicas del procedimiento de selección, tal como se observa a continuación: Figura 3. Documento exigido para para acreditar las especificaciones técnicas de las fichas técnicas del procedimiento de selección. Al respecto, se observa que en el acápite de especificaciones técnicas del capítulo III de la sección específica de las bases, se contempla la siguiente ficha técnica del dispositivo médico requerido: Página 14 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5424-2024-TCE-S6 Figura 4. Especificaciones técnicas, según las bases integradas. Nota: Extraído de la página 67 de las bases integradas. Nótese que, las características de bien objeto de la convocatoria [cuchillete para facoemulsificación] son las siguientes: Página 15 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5424-2024-TCE-S6 - Hoja angulada. - Satinada. - Filo biselado. Asimismo, se aprecia que, las dimensiones contempladas para el bien son las siguientes: - Cuchillete de 15°. - Cuchillete de 1.0 mm, 1.2 mm, 1.5 mm, 2.0 mm, 2.2 mm, 2.6 mm, 2.75 mm y 3.2 mm. 15. Ahora bien,de la revisión de la oferta del Impugnante, se aprecia que para el ítem N° 4, presentó a folios 198, la traducción del certificado de análisis del producto que ofertó, el cual se reproduce a continuación: Figura 5. Certificado de análisis del producto ofertado. Página 16 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5424-2024-TCE-S6 16. Ahora bien, debe recordarse que el acta a la vista en el fundamento 10, fundamenta la no admisión de la oferta del Impugnante aludiendo que existe la omisión de acreditación de una característica técnica [ángulo de curvatura] del bien objeto de análisis; sin embargo, de la literalidad de las características descritas en la ficha técnica no se desprende que el citado ángulo de curvatura haya sido considerado como una característica del cuchillete para facoemulsificación. 17. En tal sentido, debe tenerse en claro que el análisis que hiciera el comité de selección respecto a la oferta impugnada debía centrarse en corroborar las condiciones aludidas en las bases, y, tal como lo establece el artículo 66 del Reglamento, tenía que encontrarse debidamente motivado en actas. 18. Teniendoen cuenta lo expuesto, yen relación a lasexigenciasantes anotadas,por medio del decreto del 2 de diciembre de 2024, se advirtió un posible vicio de nulidad en el procedimiento de selección, toda vez, que, entre otros, el comité de selección, dentro del “Acta de admisión, evaluación, calificación y otorgamiento de la buena pro”, habría motivado de forma incongruente su decisión de desestimar la oferta del Impugnante. 19. Al respecto, el Impugnante absolvió el traslado del posible vicio de nulidad señalando que, el presente procedimiento de selección no adolece de un vicio de nulidad por falta de motivación, en tanto en el acta que contiene la decisión del comité de selección es posible identificar el sustento de la no admisión de su oferta. Sobre ello, explica que, resulta aplicable lo dispuesto en el literal b) del numeral 128.1delartículo128delReglamento,dadoque,a sucriterio,elpronunciamiento debeestarorientadoa rectificar laincorrectainterpretacióndelasbasesenlaque incurrió el comité de selección, a partir de la cual determinó que su oferta no cumplió con acreditar las características previstas en la ficha técnica del IETSI. Adicionalmente, refiere que, en la Resolución N° 3623-2023-TCE-S1 el Tribunal emitió pronunciamiento respecto de una controversia que guarda semejanza con aquella materia de análisis. 20. A su turno, la Entidad absolvió el traslado del posible vicio de nulidad precisando que, del “Acta de admisión, evaluación, calificación y otorgamiento de la buena pro”, se advierte que el comité de selección desestimó la oferta del Impugnante Página 17 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5424-2024-TCE-S6 dadoque elbienofertado nocumplió con lacaracterísticadelángulode curvatura del cuchillete; no obstante, de la revisión del citado requerimiento no se advierte quesehayaestablecidoelcitadotérminocomounacaracterísticaodimensióndel bien a adquirir, por lo que, advierte una trasgresión a lo establecido en el artículo 66 del Reglamento. 21. Sobre el particular, es necesario tener presente que, si bien en el acta materia de análisis el comité de selección expuso el sustento de su decisión, lo cierto es que dicho sustento se basa en un requerimiento que no es exigible en las bases del procedimiento; señalando recién en este proceso recursivo - mediante el Informe N° 000855-SGDNCDEM-GECBE-CEABE-ESSALUD-2024 - que la no admisión de la oferta del Impugnante se debe a que no cumple con la dimensión de 1.2 mm (característica técnica que sí se encuentra como parte del requerimiento de la Entidad), pues el certificado de análisis que presentó describe que el cuchillete tiene las siguientes dimensiones: 0.0470” ± 0.040”, que equivalen a 1.1938 +/- 0.1016 milímetros. En tal sentido, se desprende que el comité de selección no consignó una correcta motivaciónenelactadeadmisióndeoferta,respectoalanoadmisión dela oferta del Impugnante, situación que atenta lo previsto en el principio de transparencia, recogido en el literal c) del artículo 2 de la Ley, según el cual, las entidades están obligadasa proporcionar información clara y coherente con el fin de que todas las etapas de la contratación sean comprendidas por los proveedores; pues recién en esteprocedimientorecursivolaEntidadhadesglosadoelmotivodelanoadmisión del Impugnante. 22. En ese entender, en el acta del 22 de octubre de 2024, se aprecia que, la decisión de no admitir la oferta del Impugnante se sustenta en el incumplimiento de acreditación de una característica que no forma parte de las condiciones exigidas enlasbasesintegradas,dadoque,enfundamentosanterioreshasidodemostrado que no se especificó que los postores debían cumplir con ofertar un determinado ángulo de curvatura para el bien objeto de la contratación y, por tanto, ello no podía ser tomado en consideración por el comité de selección para sustentar la decisión de no admitir de la oferta impugnada. 23. Considerando lo expuesto, es importante mencionar que, si bien a criterio del Impugnante el procedimiento de selección no contiene un vicio de nulidad y debe aplicarse lo dispuesto en el literal b) del numeral 128.1 del artículo 128 del Reglamento, a fin de rectificar la incorrecta interpretación que efectuó el comité Página 18 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5424-2024-TCE-S6 de selección y, en consecuencia, revocar la decisión de no admitir su oferta; lo cierto es que, en el caso materia de análisis no se advierte que el colegiado no haya interpretado de forma idónea lo establecido en la ficha técnica que forma partedelasbasesintegradas,pues,enrealidad,suaccionardenotaqueladecisión de no admitir la oferta del recurrente se sustenta en tomar en consideración una característica que ni siquiera fue requerida en las bases; además es recién en este proceso recursivo que la Entidad, expuso y explicó los motivos de la no admisión de la oferta del Impugnante. 24. De otra parte, cabe mencionar que, el Adjudicatario solicitó se tenga en consideraciónelpronunciamientoemitidoatravésdelaResoluciónN°3623-2023- TCE-S1. 25. Ahora bien, de la revisión de la referida resolución se advierte que en dicho pronunciamiento se determinó que, el sustento de la decisión del comité de selección de no admitir de la oferta del recurrente [Inversiones Chisal S.R.L.] está vinculado a la exigencia de un documento que no forma parte de la documentación de presentación obligatoria requerida en las bases para la admisión de las ofertas. Al respecto, conviene resaltar que, en la resolución mencionada fue considerado como elemento de análisis que, de las bases integradas se desprende una lista taxativa de documentos que pueden ser requeridos para la admisión de las ofertas, los cuales, a partir de una nota de advertencia obrante en las mismas bases, restringe la posibilidad de exigir documentos que no hayan sido incorporados en los acápites “Documentos para la admisión de la oferta”, “Requisitos de calificación” y “Factores de evaluación”. Además, cabe señalar que, una resolución previa del Tribunal, si bien constituye un elemento importante respecto de los criterios de decisión que allí se hubieran adoptado,esteinstrumentorespondeauncontextofácticoyjurídicodistinto,que nopuede,necesariamente,extrapolarseaotros;además,loscriteriosvinculantes, respecto de la jurisprudencia del Tribunal, solo son los proporcionados por los acuerdos de Sala Plena. 26. En resumen, es importante notar que la actuación del comité de selección ha generado incertidumbre sobre los aspectos específicos observados en la oferta impugnada, toda vez que, al incorporar razones para no admitirla que no se condicen con lo establecido en las bases integradas, cobra relevancia para el Página 19 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5424-2024-TCE-S6 presente caso, precisamente porque afecta el derecho de defensa del postor, y además incorpora un vicio de nulidad en el procedimiento de selección. 27. En concordanciaconello,elartículo66delcitadocuerponormativoestablece que las decisiones adoptadas por las entidades deben encontrarse debidamente motivadas y sustentadas, así como ser accesibles a todos los postores. Dicho principio se encuentra vinculado a uno de los presupuestos de validez del acto administrativo denominado motivación, previsto en el numeral 4 del artículo 3 del TUO de la LPAG, en virtud del cual el acto emitido por la autoridad pública debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico. Aunado a lo anterior,en el artículo 6 de dicho cuerpo normativo se dispone que la motivación debe ser expresa, mediante una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso específico, y la exposición de las razones jurídicas y normativas que con referencia directa a los anteriores justifican el acto adoptado, no siendo admisibles como motivación, la exposición de fórmulas generales o vacías de fundamentación para el caso concreto o aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción o insuficiencia no resulten específicamente esclarecedoras para la motivación del acto. Por tales razones, la motivación como elemento esencial del acto para su validez, se explica por su estrecha vinculación con el derecho de defensa y el derecho al debido proceso,pues solo una decisión motivadapermitirá al administrado tomar conocimiento claro, real y oportuno de los alcances del pronunciamiento que lo vincula, así como contar con la posibilidad efectiva de cuestionar las razones concretas que fundamentan, en ejercicio de su derecho de defensa o contradicción. 28. En el ámbito de las decisiones adoptadas en un procedimiento de selección, resulta imperativo que el órgano competente para efectuar la conducción del mismo, ejerza el poder que le ha sido otorgado, respetando el derecho de los postores de tener pleno acceso a la información relativa al procedimiento de selección, para lo cual debe exponer las razones o justificaciones objetivas que la llevaron a adoptar una determinada decisión, pues así los administrados tendrían laposibilidaddeaccedery/oconocerdirectamenteelsustentoprecisoysuficiente de la no admisión o descalificación de sus ofertas, y de considerarlo pertinente, contradecir dichas actuaciones a través de la interposición de un recurso de Página 20 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5424-2024-TCE-S6 apelación.Dichorequisitodevalidez,además,seencuentrarecogidoenelartículo 66 del Reglamento, conforme al cual la evaluación, calificación y el otorgamiento de la buena pro deben constar en actas debidamente motivadas. 29. Frente a un escenario como el descrito, la normativa prevé la posibilidad de corregiractoscontrariosasusdisposiciones.Alrespecto,lanulidadconstituyeuna figura jurídica que tiene por objeto proporcionar a las Entidades una herramienta lícita que permita sanear el procedimiento de selección de cualquier irregularidad que pudiera dificultar la contratación, de modo que se logre un procedimiento transparenteycontodaslasgarantíasprevistasenlanormativadecontrataciones. Por tanto, debe advertirse que el numeral 44.1 del artículo 44 de la Ley, establece que en los casos que conozca el Tribunal declarará nulos los actos administrativos emitidos por las Entidades, cuando hayan sido expedidos por órgano incompetente, contravengan normas legales, contengan un imposible jurídico, o prescindandelasnormasesencialesdelprocedimientoodelaformaprescritapor la normativa aplicable, debiéndose expresar en la resolución que expida la etapa a la que se retrotraerá el procedimiento. De la misma forma, el literal e) del numeral 128.1 del artículo 128 del Reglamento prescribe que, al ejercer su potestad resolutiva, cuando el Tribunal verifique algunodelos supuestosdelnumeral 44.1 del artículo 44dela Ley,yaseaen virtud de un recurso interpuesto o de oficio, declara la nulidad de los actos que correspondan, debiendo precisar la etapa hasta la que se retrotrae el procedimiento de selección, en cuyo caso puede declarar que carece de objeto pronunciarse sobre el fondo del asunto. 30. En ese sentido, la actuación del comité de selección, referida a la decisión de no admitir la oferta del Impugnante [contenida en el “Acta de admisión, evaluación, calificación y otorgamiento de la buena pro” del 22 de octubre de 2024], se encuentra viciada, ya que adolece de un defecto en uno de sus elementos esenciales, consistente en la motivación; en tanto expresó en términos equivocados la razón de la no admisión de la oferta del Impugnante, pues de lo informado por la Entidad, se desprende que lo que realmente incumplió con acreditarelImpugnanteseencuentradirectamente vinculadoconladimensiónde 15° del bien ofertado. Lo anterior revela una afectación a los principios de transparencia y competencia, recogidos en los literales c) y e) del artículo 2 del artículo 2 de la Ley, así como el artículo 66 del Reglamento, y el artículo 6 del TUO de la LPAG. Página 21 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5424-2024-TCE-S6 Por lo expuesto, este Colegiado concluye que, de conformidad con lo establecido enelartículo44delaLey,concordanteconlodispuestoenelliterale)delnumeral 128.1 del artículo 128 del Reglamento, corresponde declarar de oficio la nulidad del ítem 4 del procedimiento de selección, retrotrayéndose el mismo a la etapa de admisión de ofertas, a efectos de que el comité de selección motive debidamente su análisis y decisión. 31. Adicionalmente, en atención a lo dispuesto por el numeral 11.3 del artículo 11 del TUO de la LPAG, este Colegiado considera que debe ponerse en conocimiento del Titular de la Entidad la presente resolución, a fin de que conozca el vicio advertido y realicen las acciones que correspondan conforme a sus atribuciones, así como para que exhorte al comité de selección y a las áreas que intervengan en la elaboracióndelosdocumentosquerecogenlasbases,queactúendeconformidad con lo establecido en la normativa en contrataciones públicas, a fin de evitar futuras nulidades que, en el supuesto de presentarse, no coadyuvarían a la satisfacción oportuna de los intereses del Estado. 32. Por último, en atenciónalodispuestoenelliteralb)delnumeral132.2delartículo 132del Reglamento, ytoda vezqueesteTribunaldeclarará lanulidad de oficio del procedimiento de selección sin pronunciamiento sobre el petitorio del Impugnante, corresponde disponer la devolución de la garantía otorgada por aquel, para la interposición de su recurso de apelación. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la vocal ponente Paola Saavedra Alburqueque y la intervención de los vocales Mariela Nereida Sifuentes Huamán y Jefferson Augusto Bocanegra Diaz, atendiendo a la conformación de la Sexta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N° D000103-2024- OSCE-PRE del 1 de julio de 2024, publicada el 2 del mismo mes y año en el Diario Oficial El Peruano, y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, así como los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de 2016; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad; Página 22 de 23 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5424-2024-TCE-S6 LA SALA RESUELVE: 1. Declarar fundado el recurso de apelación interpuesto por el postor Alcon Pharmaceutical del Perú S.A., en el marco de la Licitación Pública N° 44-2024- ESSALUD/CEABE (Primera convocatoria) - ítem 4, por los fundamentos expuestos. En consecuencia, corresponde: 1.1. Declarar la nulidad de la Licitación Pública N° 44-2024-ESSALUD/CEABE (Primera convocatoria) -ítem4,retrotrayéndosealaetapadeadmisiónde ofertas, conforme a la fundamentación. 1.2. Devolver la garantía presentada por el postor Alcon Pharmaceutical del Perú S.A., para la interposición de su recurso de apelación. 2. Comunicar la presente resolución al Titular de la Entidad, conforme a lo señalado en el fundamento 31, a efectos que actúe de acuerdo a sus funciones y competencias. 3. Dar por agotada la vía administrativa. Regístrese, comuníquese y publíquese. PAOLA SAAVEDRA ALBURQUEQUE JEFFERSON AUGUSTO BOCANEGRA DIAZ VOCAL VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DIGITALMENTE MARIELA NEREIDA SIFUENTES HUAMÁN PRESIDENTA DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE Página 23 de 23