Resolución N.° 5416-2024-TCE-S5

Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5416-2024 -TCE-S5 Sumilla: “(…) el numeral 252.1 del artículo 252 del TUO de la LPAG, prevé como regla general que la facultad de la autoridad administrativa para determinar la existencia de infracciones administrativas prescribe en el plazo que establezcan las leyes especiales, sin perjuicio del cómputo de los plazos de prescripción respectodelas demás obligaciones que se derivende los efectos de la comisión de la infracción”. Lima, 18 de diciembre de 2024 VISTO en sesión de fecha 18 de diciembre 2024 de la Quinta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente Nº 10423/2022.TCE, el procedimiento administrativo sancionador instaurado contra la empresa ECKERD PERU S.A. [ahora INRETAIL PHARMA S.A.], por su supuesta responsabilidad al haber contratado con el Estado estando impedido para ello, en el marco de la Orden de Compra N° 5947-2018- SUB del 5 de diciembre de 2018, emitido por la Sociedad de Beneficencia Pública de Lambayeque; y, atendiendo a los siguientes: I. ANTECEDENTES: 1. De conformidad con la información registrada en el portal web “Buscador Público de Órdenes y Servicio del Seace” el 5 de diciembre de 2018, la Sociedad de Beneficencia Pública de Lambayeque en adelante la Entidad, emitió a favor de la empresa ECKERD PERU S.A. (con R.U.C. N° 20331066703) [ahora INRETAIL PHARMAS.A.],enadelanteelContratista,laOrdendeCompraN°5947-2018-SUB para la “compra de medicina para donación”, por el monto de S/ 50.00 (cincuenta con 00/100 soles), en adelante la Orden de Compra. Dicha contratación, si bien es un supuesto excluido del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado por ser el monto menor a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), en la oportunidad en la que se realizó se encontraba vigente la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Ley N° 30225, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 350-2015-EF, en adelante el Reglamento. Página 1 de 11 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5416-2024 -TCE-S5 2. Mediante Memorando N° D000777-2022-OSCE-DGR del 14 de diciembre de 2022 , presentado el 23 del mismo mes y año ante la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, la Dirección de Gestión de Riesgos, puso en conocimiento los resultados de la acción de supervisión de oficio efectuada a partir de la base de datos enviada por la Oficina de Estudios e Inteligencia de Negocios y de lo registrado en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE), sobre los impedimentos aplicables a Autoridades Nacionales. A fin de sustentar su denuncia, adjuntó el Dictamen N° 353-2022/DGR-SIRE del 7 de setiembre de 2022 , a través del cual señaló, principalmente, lo siguiente: • De la revisión de la información obtenida en el portal del Jurado Nacional de Elecciones (JNE) y del portal web del Congreso de la República, el señor Gino Francisco Costa Santoalla fue elegido Congresista de la República en el Proceso de Elecciones Generales 2016 yCongresalesExtraordinarias2020paracompletarelperiodolegislativo 2016-2021,quiendesempeñódichocargodesdeel26.JUL.2016hastael 27.JUL.2021. • En consecuencia, el señor Gino Francisco Costa Santoalla se encontró impedido de contratar con el Estado a nivel nacional, desde el 26.JUL.2016 hasta el 27.JUL.2021; siendo que dicho impedimento se extendió hasta doce (12) meses después del cese del cargo de Congresista de la República, esto es, hasta el 27.JUL.2022. De la vinculación con el señor Ramón José Vicente Barua Alzamora • De la información consignada por la Congresista de la República, el señor Gino Francisco Costa Santoalla en la Declaración Jurada de Intereses de la Contraloría General de la República, se aprecia que el señor Ramon José Vicente Barua Alzamora -identificado con DNI N° 07272637-es su cuñado. • Por consiguiente, el/la cónyuge, conviviente y los parientes hasta el segundo grado de consanguinidado afinidad del señor Gino Francisco Costa Santoalla, se encontraron impedidos de contratar con el Estado a 2 Obra en folio 2 al 3 del expediente administrativo en PDF. Obra en folio 4 al 15 del expediente administrativo en PDF. Página 2 de 11 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5416-2024 -TCE-S5 nivel nacional durante el tiempo que este último desempeñó el cargo deCongresistadelaRepúblicayhastadoce(12)mesesdespuésdelcese de dicho cargo, esto es, en el periodo de tiempo comprendido desde el 26 de julio 2016 hasta el 27 de julio del 2022. Sobre el proveedor ECKERD PERÚ S.A. • Enrelaciónconello,esimportantemencionarque,segúnlainformación declarada ante el RNP, la cual puede visualizarse en el Buscador de Proveedores del Estado de CONOSCE, se aprecia que el proveedor ECKERD PERÚ S.A. cuenta como integrante del órgano de administración al señor Ramon José Vicente Barua Alzamora. • En ese sentido, considerando lo dispuesto en el artículo 11 del TUO de la Ley; y, en la medida que de acuerdo a la información obrante en el RNP -cuya actualización es de exclusiva responsabilidad de los proveedores-se aprecia que el proveedor ECKERD PERU S.A., tendría como director al señor Ramon José Vicente Barua Alzamora, pese a que tienen parentesco de segundo grado de afinidad (cuñado) con el ex congresista Gino Francisco Costa Santoalla, quien se encontraba impedido de contratar con el Estado durante el tiempo que desempeñó el cargo de Congresista de la República y hasta doce (12) meses de culminadas dichas funciones, esto es, en el periodo de tiempo comprendido desde el 26 de julio 2016 hasta el 27 de julio 2022. • En conclusión, el Contratista se encontraba impedido de contratar con el Estado, por lo que habría incurrido en la infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. 3. Con Decreto del 8 de julio de 2024, previamente al inicio del procedimiento administrativo sancionador se trasladó la denuncia a la Entidad para que en el plazo de diez (10) días hábiles cumpla con remitir la siguiente información: En el supuesto de contratar con el Estado estando impedido • Informe Técnico Legal, en el que se pronuncie sobre la procedencia y supuesta responsabilidad del Contratista, al haber contratado con el Estado estando inmersa en los supuestos de impedimentos previstos en el numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley. 3 Obra en folio 34 al 36 del expediente administrativo en PDF. Página 3 de 11 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5416-2024 -TCE-S5 • Informe si la Orden de Compra corresponde a una contratación perfeccionada por tratarse de un supuesto excluido previsto en el literal a) del artículo 5 de la Ley o si deviene de un procedimiento de selección o de un único contrato; de ser el caso, indicar cuáles y cuántas son las órdenes de compra derivadas de dicho procedimiento de selección o de ese único contrato. • Copia legible de la Orden de Compra N° 5947-2018-SUB del 5 de diciembre de 2018emitidaporlaEntidad,enlacualseadviertalafechaenlaquefuerecibida por el Contratista, de haberse remitido a través de medios electrónicos remitir copa del correo electrónico cursado en el cual se advierta la fecha en que fue recibido por el Contratista. • Copia completa de toda la documentación que acredite o sustente el/los supuestos(s) impedimento(s) en el que habría incurrido el Contratista. En el supuesto de haber presentado supuesta información inexacta • Copia completa y legible de la cotización u oferta presentada por el Contratista para la emisión de la Orden de Compra debidamente ordenada y foliada, en el cual se pueda evidenciar el sello de recepción de la Entidad, o en su defecto la constancia de remisión electrónica en el cual pueda visualizarse fecha de recibida de la misma. • Identificar los documentos en los cuales hubiese declarado no tener impedimento alguno para contratar con el Estado. Asimismo, se dispuso notificar a la Gerencia Regional de Control de Lambayeque para que, en el marco de sus atribuciones, coadyuve con la remisión de la documentación requerida. Dicho decreto fue debidamente notificado a la Entidad el 12 de julio de 2024 a través de Cédulasde Notificación N°51017/2024.TCE ya la Gerencia Regional de Control de Lambayeque el 11 de julio de 2024, mediante Cédula de Notificación 5 N° 51016/2024.TCE . 4. Con Oficio N° 225-2023-GA-MDCGAL , ingresado el 26 de julio de 2023, a través de la Mesa de Partes Digital del Tribunal, la Entidad remitió la información 4 5 Obra a folios 45 al 48 del expediente administrativo sancionador en formato PDF. 6 Obra a folio 52 del expediente administrativo sancionador en formato en PDF. Página 4 de 11 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5416-2024 -TCE-S5 solicitada. Para tal efecto adjuntó, entre otros, el Informe N° 275-2023-UA-SGL- GA/MDCGAL , atravésdelcualseñaló, principalmente, lo siguiente: - Remitió copias de las ordenes generadas a favor del Contratista, correspondiente al periodo del 2020. - Asimismo, indicó que, en la Declaración jurada de 3 de noviembre de 2020, el Contratista declaró no tener impedido para contratar con el Estado. - Remitió copia de la Orden de Compra y la Declaración jurada del 3 de noviembre de 2020. 5. Por Decreto del 14 de agosto de 2024, se dispuso lo siguiente: • Se incorporó al expediente los siguientes documentos: i) Reporte electrónico del SEACE de la Orden de Compra N° 5947-2018-SUB del 05 de diciembre 2018, emitida por la Entidad, extraído del Buscador Público de ÓrdenesdeComprayÓrdenesdeServiciodelOSCE,ii)ReporteElectrónico del Buscador de Proveedores Adjudicados del CONOSCE correspondiente al Contratista, iii) Ficha del Congresista Gino Francisco Costa Santolalla - período parlamentario 2016-2020, documento obtenido del Portal Web del Congreso de la República del Perú yiv) Declaración Jurada de Intereses - Ejercicio 2020 (Oportunidad: al inicio) y Declaración Jurada de Intereses - Ejercicio 2021 (Oportunidad: periódica) del señor Gino Francisco Costa Santolalla. • IniciarprocedimientoadministrativosancionadorcontraelContratista,por su presunta responsabilidad, al haber contratado con el Estado pese a encontrarse impedido para ello, estando en el supuesto de impedimento previsto en el literal k) en concordancia con los literalesh) yd)delnumeral 11.1 del artículo 11 de la Ley; infracciones tipificadas en literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley. En ese sentido, se otorgó al Contratista el plazo de diez (10) días hábiles para que cumpla con presentar sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en autos, en caso de incumplir el requerimiento. 6. Mediante escrito N° 1 del 28 de agosto de 2024, presentado ante Mesa de Partes Virtual del Tribunal en la misma fecha, el Contratista argumentó lo siguiente: 7 Obra a folio 54 al 57 del expediente administrativo sancionador en formato PDF. Página 5 de 11 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5416-2024 -TCE-S5 • De acuerdo con el artículo 50.7 de la Ley, las infracciones establecidas en la misma norma, prescriben los tres (3) años para efectos de lassanciones, salvo que se trate de la infracción consistente en presentar información falsa. • Asimismo, indicó que el Reglamento reconoce el plazo de prescripción y señala que se sujeta a las reglas generales contenida en la Ley del Procedimiento Administrativo General. • Por lo que, la prescripción de la presunta infracción operó el día 5 de diciembre de 2021, fecha en la que se recepcionó la Orden de Compra. No obstante, recién se tomó conocimiento con ocasión de la denuncia de la Dirección de Gestión de Riesgos del Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado, el día 23 de diciembre de 2022, cuando ya habría operado la prescripción. • Mediante otrosí se deja a consideración de la Sala el Uso de la palabra. 7. Mediante Decreto del 17 de setiembre de 2024, se dispuso tener por apersonada al procedimiento al Contratista y por presentados sus descargos. Asimismo, se dispuso remitir el expediente a la Quinta Sala del Tribunal para que resuelva, siendo recibido por el Vocal ponente el 18 de setiembre de 2024. 8. Con decreto del 17 de octubre de 2024, se dispuso programar audiencia pública para el 23 de octubre de 2024. 9. El 23 de octubre de 2024, se llevó a cabo la audiencia pública el Contratista, apersonándose el abogado del contratista para brindar informe legal. II. FUNDAMENTACIÓN: Normativa aplicable 1. Es materia del presente procedimiento administrativo sancionador determinar la presunta responsabilidad del Contratista, por haber contratado con el Estado estando impedido para ello, en el marco de la emisión de la Orden de compra; infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. Cuestión previa: Respecto la prescripción de la infracción imputada Página 6 de 11 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5416-2024 -TCE-S5 2. Antesdeemitirpronunciamiento sobreelfondodel asunto,correspondequeeste Colegiado, de oficio, se pronuncie sobre el plazo de prescripción que habría devenido en el presente expediente administrativo sancionador. 3. De manera previa al análisis de fondo del asunto que nos ocupa, en atención al numeral 252.3 del artículo 252 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por el Decreto Supremo N° 004- 2019-JUS y modificatorias, en adelante el TUO de la LPAG, que dispone que la autoridad declara de oficio la prescripción; corresponde a este Colegiado verificar si, en el presente caso, ha operado la prescripción de las infracciones imputadas contra el Contratista. 4. Debetenerse en cuentaque laprescripción es una institución jurídica en virtud de la cual el transcurso del tiempo genera ciertos efectos respecto de los derechos o facultadesdelaspersonasoencuantoalejerciciode lapotestadpunitivade parte de la Administración Pública, la misma que tiene efectos respecto de los particulares. 5. Atendiendo a ello, el numeral 1 del artículo 252 del TUO de la LPAG, prevé como regla general que la facultad de la autoridad administrativa para determinar la existencia de infracciones administrativas prescribe en el plazo que establezcan las leyes especiales, sin perjuicio del cómputo de los plazos de prescripción respecto de las demás obligaciones que se deriven de los efectos de la comisión de la infracción. 6. Asimismo, se debe señalar que, el numeral 5 del artículo 248 del TUO de la LPAG, establece que: “Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes al momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables. Las disposiciones sancionadoras producen efecto retroactivo en cuanto favorecen al presunto infractor o al infractor, tanto en lo referido a la tipificación de la infracción como a la sanción y a sus plazos de prescripción, incluso respecto de las sanciones en ejecución al entrar en vigor la nueva disposición.” (El resaltado es agregado). 7. Enesesentido,setienequemediantelaprescripciónselimitalapotestadpunitiva del Estado, dado que se extingue la posibilidad de investigar un hecho materia de infracción, y con él, la responsabilidad del supuesto responsable del mismo. Página 7 de 11 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5416-2024 -TCE-S5 Por lo tanto, corresponde que este Colegiado verifique, tal como lo faculta la normativa aplicable, si para las infracciones materia de la denuncia se ha configurado o no la prescripción. 8. Al respecto, cabe precisar que el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley [norma vigente a la fecha de ocurrencia del hecho materia de la denuncia] establecieron que, incurre en infracción administrativa todo aquel que contrate con el Estado estando en cualquiera de los supuestos de impedimento previstos en el artículo 11 de esta Ley. 9. Teniendo presente ello, y a efectos de verificar si para la infracción imputada operó o no el plazo de prescripción, es pertinente remitirnos a lo que se encontraba establecido en el numeral 50.4 del artículo 50 de la Ley vigente a la fecha de la presunta comisión del hecho denunciado [5 de diciembre de 2018], según el cual: “Artículo 50. Infracciones y sanciones administrativas (…) 50.4 Las infracciones establecidas en la presente norma para efectos de las sanciones prescriben a los tres (3) años conforme a lo señalado en el reglamento.Tratándosededocumentaciónfalsalasanciónprescribealos siete (7) años de cometida. (…).” [El resaltado es agregado] De lo manifestado en los párrafos anteriores, se desprende que para la infracción que estuviera tipificada en los literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, el numeral 50.4 del artículo 50 de la Ley, prevé un plazo de prescripción de tres (3), computados desde la comisión de la infracción. 10. En el marco de lo indicado, a fin de realizar el cómputo del plazo de prescripción, debe tenerse presente los siguientes hechos: • El 5 de diciembre de 2018, la Entidad presuntamente habría emitió la Orden de Compra al Contratista, cuando supuestamente este último se encontraba impedido para contratar con el Estado, infracción que estaba tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. En ese sentido, a partir de dicha fecha se inició el cómputo del plazo de los tres (3) años establecido en el numeral 50.4 del artículo 50 de la Ley, para Página 8 de 11 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5416-2024 -TCE-S5 que opere la prescripción, la cual ocurriría, en caso de no interrumpirse, el 5 de diciembre de 2021. • Mediante Memorando N° D0000777-2022-OSCE-DGR del 14 de diciembre de 2022, que adjunta el Dictamen N° 353-2022/DGR-SIRE, del 7 de diciembre de 2022, presentados ante el Tribunal el 23 de diciembre de 2022, la Dirección de Gestión de Riesgos del Organismo Supervisor de las ContratacionesdelEstado –OSCEpusoenconocimientoqueelContratista habría incurrido en causal de infracción, al presuntamente haber contratado con el Estado estando impedida, de acuerdo al siguiente detalle: 11. De lo expuesto, es preciso señalar que el plazo de prescripción por la infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, transcurrió en exceso, debido a que el vencimiento de los tres (3) años de plazo prescriptorio ocurrió el 5 de diciembre de 2021, esto es, con anterioridad a la oportunidad en que el Tribunal tomó conocimiento de los hechos denunciados en el marco de la Orden de Compra objeto de análisis [la denuncia fue recibida el 23 de diciembre de 2022]. 12. En ese sentido, en mérito a lo establecido en el numeral 252.3 del artículo 252 del TUO de la LPAG, corresponde a este Colegiado declarar de oficio la prescripción delainfracciónimputada,lacualseencuentratipificadaenelliteralc)delnumeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. 13. En consecuencia, en cumplimiento de lo establecido en el literal c) del artículo 26 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado, por Decreto Supremo N° 076-2016-EF , corresponde hacer conocimiento de esta resolución a la Presidencia del Tribunal. 8 Artículo 26.- Funciones de las Salas del Tribunal “Son funciones de la Sala de Tribunal: (…) c) Informar a la Presidencia del Tribunal sobre la prescripción de las infracciones administrativas en los expedientes a su cargo.” Página 9 de 11 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5416-2024 -TCE-S5 14. Asimismo, en atención a la prescripción declarada, este Colegiado dispone poner la presente resolución en conocimiento del Titular de la Entidad, para su conocimiento y los fines pertinentes. 15. En consecuencia, dado que ha operado el plazo de prescripción en el presente caso, no tiene objeto emitir un pronunciamiento sobre la responsabilidad de la ContratistaporhabercontratadoconelEstadoapesardeestarimpedido,nisobre susdescargos.Porlotanto,correspondedeclararquenoprocedelaimposiciónde sanción. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal Roy Nick Álvarez Chuquillanqui y la intervención del Vocal Christian Cesar Chocano Davis y la Vocal Olga Evelyn Chávez Sueldo, atendiendo a la reconformación de la Quinta Sala del Tribunal de Contratacionesdel Estado, según lodispuestoen la Resolución N° D000103-2024-OSCE- PRE, del 1 de julio de 2024, publicada el 2 del mismo mes y año en el Diario Oficial “El Peruano”, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único OrdenadodelaLeyN°30225,LeydeContratacionesdelEstado,aprobadoporelDecreto SupremoN°082-2019-EF,asícomolosartículos20y21delReglamentodeOrganización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo N°076-2016-EF del 7 de abril de 2016; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad: LA SALA RESUELVE: 1. Declarar, bajo responsabilidad de la entidad, NO HA LUGAR a la imposición de sancióncontralaempresaECKERDPERUS.A.(conR.U.C.N°20331066703)[ahora INRETAILPHARMAS.A.],porsupresuntaresponsabilidadalhabercontratadocon elEstadoestandoimpedidaparaello,enelmarcodela OrdendeCompraN°5947- 2018-SUBdel5dediciembrede2018,emitidaporlaSOCIEDADDEBENEFICENCIA PÚBLICA DE LAMBAYEQUE; infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Ley N° 30225; en razón a la prescripción operada, por los fundamentos expuestos. 2. Poner lapresente Resolución en conocimiento de la Presidencia del Tribunal, para las acciones correspondientes, según lo expuesto en el fundamento 13. 3. Poner la presente Resolución en conocimiento del Titular de la Entidad, para las acciones correspondientes, según lo expuesto en el fundamento 14. Página 10 de 11 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 5416-2024 -TCE-S5 4. Disponer el archivo definitivo del expediente. Regístrese, comuníquese y publíquese. CHRISTIAN CÉSAR CHOCANO DAVIS PRESIDENTE DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE OLGA EVELYN CHÁVEZ SUELDO ROY NICK ALVAREZ CHUQUILLANQUI VOCAL VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DIGITALMENTE ss. Chocano Davis. Chávez Sueldo Álvarez Chuquillanqui Página 11 de 11