Resolución N.° 5372-2024-TCE-S2

Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05372-2024-TCE-S2 Sumilla: “(…) este Colegiado no cuenta con elementos de convicción suficientes para determinar si se ha perfeccionado la Orden de Compra, consecuentemente, no puede proseguirse con el análisis correspondiente, a efectos de identificar si el Contratista habría contratado con la Entidad estando impedido en el marco de la Orden de Compra, toda vez que la Entidad no ha cumplido con remitir la documentación requerida que permita acreditar el perfeccionamiento de la relación contractual”. Lima, 17 de diciembre de 2024. VISTO en sesión del 17 de diciembre de 2024, de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 9783/2022.TCE, sobre procedimiento administrativo sancionador generado contra la empresa ECKERD PERU S.A. (ahora INRETAIL PHARMA S.A.), por su supuesta responsabilidad al haber contratado con el Estado estando inmerso en el impedimento establecido en el literal k) en concordancia con los literales h) y a) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley N° 30225, modificada por el Decreto Legislativo N° 1341, en el marco de la contratación perfeccionada mediante la Orden de Compra N° 3000001089 del 5 de noviembre de 2019, emitida por la Autoridad Nacional del Agua; y atendiendo a lo siguiente: I. ANTECEDENTES 1. El 5 de noviembre de 2019, la Autoridad Nacional del Agua, en adelante la Entidad, emitió la Orden de Compra N° 3000001089, para la contratación del “Abastecimiento de los Botiquines”, por el monto de S/ 499.90 (Cuatrocientos noventa y nueve con 00/100soles),enlosucesivolaOrdendeCompra,afavordelaempresaECKERDPERU S.A. (ahora INRETAIL PHARMA S.A.), en adelante el Contratista. Dicha contratación, si bien es un supuesto excluido del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado por ser el monto menor a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), se realizó durante la vigencia del Texto Único Ordenado de laLeyN° 30225,Leyde Contrataciones delEstado,aprobadaporDecreto Supremo N°082-2019-EF,enadelanteTUOdelaLeyN°30225;y,suReglamento,aprobadopor elDecretoSupremoN°344-2018-EF,ysusmodificatorias,enadelanteelReglamento. Página 1 de 17 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05372-2024-TCE-S2 2. Mediante Memorando N° D000777-2022-OSCE-DGR del 14 de diciembre de 2022, presentado el 19 del mismo mes y año a través de la Mesa de Partes del Tribunal de ContratacionesdelEstado,enadelante elTribunal,laDireccióndeGestióndeRiesgos del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE, en lo sucesivo la DGR, puso en conocimiento de los resultados de la acción de supervisión de oficio efectuada a partir de la información enviada por la Oficina de Estudios e Inteligencia de Negocios y de lo registrado en el SEACE, sobre los impedimentos aplicables a las Autoridades Nacionales. A efectos de sustentar su denuncia, remitió, entre otros documentos, el Dictamen N° 353-2022/DGR-SIRE del 7 de diciembre de 2022, a través del cual señaló, principalmente, lo siguiente i. El artículo 11 delTUO de la Ley N° 30225 dispone que cualquierasea elrégimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, incluso en las contrataciones iguales o inferiores a 8 UIT, entre otros, los Congresistas de la República, impedimento que aplica para todo proceso de contratación, durante el ejercicio del cargo y hasta doce (12) meses después de haber concluido el mismo. Dicho impedimento se extiende al cónyuge, conviviente o parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad de dichas personas, respecto del mismo ámbito y por igual tiempo que el señalado en el párrafo precedente. ii. De la revisión de la información obtenida en el portal del Jurado Nacional de Elecciones, el señor Gino Francisco Costa Santolalla ejerció el cargo de Congresista de la República, en el periodo 2016-2021; por lo tanto, se encontraba impedido de contratar con el Estado en el ámbito de su competencia territorial durante el periodo de tiempo que desempeñó el mencionado cargo y hasta doce (12) meses después de haber concluido el mismo, esto es hasta el 27 de julio de 2022. iii. De la información consignada por el señor Gino Francisco Costa Santolalla, en laDeclaraciónJuradade Intereses,seadvierteque elseñorRamónJosé Vicente Barua, identificado con DNI N° 07272637, es su cuñado. iv. Por consiguiente, el señor Ramón José Vicente Barua se encontraba impedido de contratar con el Estado, durante el periodo de tiempo que el señor Gino 1 Véase folio 2 del expediente administrativo en formato PDF. 2 Véase folios 4 al 15 del expediente administrativo en formato PDF. Página 2 de 17 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05372-2024-TCE-S2 Francisco Costa Santolalla, ejerció el cargo de Congresista de la República y hasta doce (12) meses después de haber concluido el mismo. v. En ese sentido, según la información declarada ante el RNP, la cual puede visualizarse en el Buscador de Proveedores del Estado de CONOSCE, se aprecia que elContratista,tienecomo integrantedelórgano de administraciónalseñor Ramon José Vicente Barua Alzamora. vi. De la información registrada en el SEACE, la cual también puede visualizarse en la Ficha Única del Proveedor (FUP), se aprecia que el Contratista contrató con la Entidad durante el periodo de tiempo en que el señor Gino Francisco Costa Santolalla ejerció las funciones de Congresista de la República y dentro de los doce (12) meses siguientes de culminado. vii. Por lo expuesto, se advierte indicios de la comisión de una infracción a la normativa de contrataciones del Estado, tal como lo señala el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley de Contrataciones del Estado, el cual establece que contratar con el Estado a pesar de encontrarse impedido, conforme a Ley, constituye una infracción pasible de ser sancionada por el Tribunal de Contrataciones del Estado. 3 3. Con Decreto del 5 de julio de 2024 , previamente al inicio del procedimiento administrativo sancionador se trasladó la denuncia a la Entidad para que cumpla con remitir:  Un Informe Técnico Legal sobre la procedencia y supuesta responsabilidad de la Contratista, en la supuesta comisión de la infracción consistente en contratar con el Estado estando impedido conforme a Ley, debiendo señalar de forma clara y precisa en cual(es) de lo(s) supuesto(s) previsto(s) en el numeral11.1 del artículo 11 del TUO de la Ley, norma vigente a la fecha de emitirse la Orden de Compra, estaría inmersa el citado proveedor.  Informar: i) si la Orden de Compra corresponde a una contratación perfeccionada por tratarse de unsupuesto excluido previsto en elliteral a) delartículo 5 delTUO de la Ley, ii) si deviene de un procedimiento de selección; o, ii) de un único contrato; de ser el caso, indicar cuáles y cuántas son las órdenes de compra derivadas de dicho procedimiento de selección o de ese único contrato. 3 Véase folios 32 al 34 del expediente administrativo en formato PDF. Página 3 de 17 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05372-2024-TCE-S2  Copia legible de la Orden de Compra emitida a favor del Contratista.  Copia legible de la recepción de la Orden de Compra, donde se aprecie que fue debidamente recibida por el proveedor. En caso la Orden de Compra haya sido enviada al mencionado proveedor por correoelectrónico,sírvaseremitircopia deéste,asícomolarespectivaconstancia de recepción,dondese puedaadvertirlafechade enlaque fue recibida,asícomo las direcciones electrónicas del Contratista y la Entidad.  En caso la referida Orden de Compra haya sido emitida en el marco de un procedimiento de selección de un único contrato, deberá remitir copia legible de todas las órdenes de servicio emitidas por vuestra representada a favor del Contratista que deriven de éste, adjuntando el referido contrato.  Señalar si el supuesto infractor presentó para efectos de su contratación algún anexo o declaración jurada, mediante el cual haya manifestado no tener impedimento para contratar con el Estado; de ser así, cumpla con adjuntar dicha documentación, debiendo acreditar la oportunidad en la que fue recibida por la Entidad. Asimismo, deberá informar si con la presentación de dicho documento generó un perjuicio y/o daño a la Entidad.  Copia legible del expediente de contratación, el cual deberá incluir los siguientes documentos: i) Cotización y/u oferta presentada por el Contratista, debidamente ordenada y foliada, y ii) Documento mediante el cual presentó la referida cotización y/u oferta, en el cual se pueda advertir el sello de recepción de la Entidad. En caso la cotización y/u oferta haya sido recibida de manera electrónica debía remitir copia del correo electrónico donde se pueda advertir la fecha de remisión de la misma, así como las direcciones electrónicas del Contratista y la Entidad. En ese sentido, se otorgó a la Entidad el plazo de diez (10) días hábiles para que cumpla con remitir la información solicitada, bajo responsabilidad y apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos, en caso de incumplir con el requerimiento. Asimismo, se comunicó a su Órgano de Control Institucional, para que, en el marco de sus atribuciones, coadyuve en la remisión de la documentación solicitada. Página 4 de 17 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05372-2024-TCE-S2 Cabe señalar que, la Entidad y su Órgano de Control Institucional fueron notificados el 12 de julio de 2024, mediante las Cédulas de Notificación N 51981 y ° 4 N°51980/2024.TCE , respectivamente. 4. Con Decreto del 16 de agosto de 2024 , se dispuso iniciar el procedimiento administrativo sancionador contra el Contratista, por su presunta responsabilidad al haber contratado con el Estado, estando impedido para ello, de acuerdo a lo previsto en el literal k) en concordancia con los literales a) y h) del numeral 11.1. del artículo 11delTUOdelaLeyN°30225,enelmarcodelacontrataciónperfeccionadamediante la Orden de Compra; infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 del mencionado cuerpo normativo. En ese sentido, se otorgó al Contratista el plazo de diez (10) días hábiles a fin de que cumpla con presentar sus descargos, bajo apercibimiento de resolver con la documentación obrante en el expediente. Asimismo, se dispuso incorporar al presente expediente los documentos siguientes:  Reporte electrónico del SEACE de la Orden de Compra extraído del Buscador Público de Órdenes de Compra y Órdenes de Servicio del OSCE.  Reportede informacióndelproveedordelRegistro Nacionalde Proveedoresde la empresa ECKERD PERU S.A. (con R.U.C. N° 20331066703) (AHORA INRETAIL PHARMA S.A.  Resolución 0660-2016-JNE del 30.05.2016, a través de la cual se declara la eleccióndecongresistasdelCongresodelaRepúblicaparaelperiodolegislativo 2016-2021, entre los cuales se proclama en el cargo de Congresista de la República por el Distrito Electoral de Lima al señor Gino Francisco Costa Santolalla.  Declaración Jurada de Intereses - Ejercicio 2020, obtenido del Portal de la Contraloría General de la República, correspondiente al señor Gino Francisco Costa Santolalla.  Asientos B00006 y D00016 de la Partida Registral N° 02008432, correspondiente a la empresa INRETAIL PHARMA S.A., extraída del Servicio Gratuito “Conoce Aquí” de la Superintendencia Nacional de Registros Públicos – SUNARP. 4 Véase folios 40 al 43 del expediente administrativo en formato PDF. 6 Véase folios 35 al 38 del expediente administrativo en formato PDF. Véase folio 74 al 81 del expediente administrativo en formato PDF. Página 5 de 17 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05372-2024-TCE-S2 5. Mediante Decreto del 16 de agosto de 2024 , se dispuso notificar al Contratista el Decreto que dispuso el inicio del procedimiento administrativo sancionador en su contra, al domicilio consignado en el Registro Único de Contribuyentes de la Superintendencia Nacional deAduanas yAdministración Tributaria - SUNAT,afin que cumpla con presentar sus descargos, bajo apercibimiento de resolver con la documentación obrante en el expediente. 8 6. Con Escrito N° 1 del 4 de setiembre de 2024 , presentado en la misma fecha a través de la Mesa de Partes del Tribunal, el Contratista remitió sus descargos, solicitando la prescripción de la infracción, en base a los siguientes argumentos: i. De acuerdo con el numeral 50.7 del artículo 50 de la Ley de Contrataciones del Estado, las infracciones establecidas en dicho cuerpo normativo en mención prescriben a los tres (3) años para efectos de las sanciones. ii. Que, mediante la prescripción se limita la potestad punitiva del Estado, dado que se extingue la posibilidad de investigar un hecho materia de infracción, y con él, la responsabilidad del supuesto responsable del mismo. Siendo así, tenemos que lasupuesta infracción se habría configurado el 5 de noviembre de 2019, fecha en la que INRETAIL recibió la Orden de Compra emitida por la Autoridad Nacional del Agua. iii. En ese sentido, considerando que la prescripción de la presunta infracción operó el 5 de noviembre de 2022; y que, el Tribunal recién tomó conocimiento, con ocasión de la denuncia de la DGR, el 19 de diciembre de 2022, se ha configurado la prescripción de la potestadsancionadora del Tribunal. iv. Solicita el uso de la palabra. 9 7. Mediante Oficio N° 0370-2024-ANA-OA de 12 de agosto de 2024, presentado en la misma fecha ante el Tribunal, la Entidad remite el Informe N° 2963-2024-ANA-OA- UAP y el Memorando N° 0994-2024-ANA-OAJ a través de los cuales se informó lo siguiente: 7 Véase folio 88 al 90 del expediente administrativo en formato PDF. 8 Véase folio 108 al 112 del expediente administrativo en formato PDF. 9 Véase folio 129 del expediente administrativo en formato PDF. 10 Véase folio 135 al 141 del expediente administrativo en formato PDF. 11 Véase folio 144 al 145 del expediente administrativo en formato PDF. Página 6 de 17 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05372-2024-TCE-S2 Respecto al Informe N° 2963-2024-ANA-OA-UAP:  Confecha16dejuliode2024medianteMemorandoN°0750-2024-ANA-OA-UAP, la Unidad de Abastecimiento y Patrimonio solicitó a la Autoridad Administrativa del Agua – Chaparra Chincha copia legible del expediente de contratación de la Orden de Compra N° 3000001089-2019 de fecha 05 de noviembre de 2019 emitida a favor de la empresa ECKERD PERU S.A. (ahora INRETAIL PHARMA S.A.); antelocual,seseñalóquelacitadaordendecompranopertenecealcronológico de emisión por parte de ese Órgano Desconcentrado.  Mediante Memorando N° 0779-2024-ANA-OA-UAP de fecha 19 de julio de 2024, la Unidad de Abastecimiento y Patrimonio solicitó a la Administración Local de Agua Ica remitir la Orden de Compra N° 3000001089-2019 a favor de la empresa ECKERD PERU S.A. Ante lo cual, se informó que la Administración Local de Agua Ica “no ha emitido la Orden de Compra N° 3000001089-2019 de fecha 05 de noviembre de 2019”.  En tal sentido, informamos que “no se cuenta con la Orden de Compra solicitada, todavezque,lamismafuegeneradaporunÓrganoDesconcentradodelaEntidad y no por la Unidad de Abastecimiento y Patrimonio de la Sede Central”. Respecto al Memorando N° 0994-2024-ANA-OAJ:  Se advierte la imposibilidad material de atender en todos sus extremos el requerimiento de información formulado por el Tribunal, al no contarse con la documentación correspondiente; por lo que, resulta inviable emitir un informe TécnicoLegalenlostérminossolicitados,alcarecersedelainformaciónnecesaria para un debido análisis tanto técnico como jurídico. 8. Por Decreto del 16 de setiembre de 2024 , se tuvo por apersonado al Contratista, dejándose a consideración de la Sala la presentación de su solicitud de prescripción del procedimiento sancionador y su solicitud de uso de la palabra. Asimismo, se dejó a consideración de la Sala la información remitida por la Entidad, y se dispuso la remisión del expediente a la Sala; en ese sentido, se remitió el expediente a la Segunda Sala del Tribunal, realizándose el pase a vocal el 5 del mismo mes y año. 12 Véase folio 146 al 147 del expediente administrativo en formato PDF. Página 7 de 17 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05372-2024-TCE-S2 9. Mediante Decreto del 6 de setiembre de 2024 , verificado que la Contratista no cumplió con presentar sus descargos, pese a haber sido debidamente notificada a través de la Casilla Electrónica del OSCE, se hizo efectivo el apercibimiento decretado de resolverel procedimiento con la documentación obrante en autos; en ese sentido, se remitió elexpediente ala Segunda Sala del Tribunal, realizándose el pase a vocalel 17 de setiembre del 2024. II. FUNDAMENTACIÓN 1. Es materia del presente procedimiento, determinar si el Contratista incurrió en responsabilidadadministrativaalhabercontratado con el Estadoestando inmerso en el impedimento establecido en el literal k), en concordancia con los literales a) y h) del numeral 11.1 del artículo 11 del TUO de la Ley, en el marco de la contratación perfeccionada mediante la Orden de Compra; infracción tipificada en el literal c) del numeral50.1delartículo 50del mismocuerpodeleyes,normavigentealmomentode laocurrenciadeloshechos. Primera cuestión previa: Sobre la competencia para determinar responsabilidad administrativa y sancionar en el marco de contrataciones con montos iguales o menores a 8 UIT. 2. De manera previa al análisis de fondo de la controversia materia del presente expediente, este Tribunal considera pertinente señalar su competencia para determinar responsabilidad administrativa y sancionar en el marco de contrataciones con montos iguales o menores a 8 UIT; toda vez que, el hecho materia de denuncia no deriva de un procedimiento de selección convocado bajo la Ley y su Reglamento, sino que se trata de una contratación que se formalizó con una Orden de Compra, realizada fuera del alcance de la normativa antes acotada. Alrespecto,es pertinentetraeracolaciónloseñalado enelnumeral1delartículo248 del Título Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del ProcedimientoAdministrativo GeneralymodificadamediantelasLeyesN°31465yN° 31603, en adelante el TUO de la LPAG, que consagra el principio de legalidad (en el marco de los principios de la potestad sancionadora administrativa), el cual contempla que sólo por norma con rango de Ley, cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado. 13 Véase folio 111 del expediente administrativo en formato PDF. Página 8 de 17 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05372-2024-TCE-S2 Asimismo, la citada norma es precisa en señalar en su artículo 72 que: “La competencia de las entidades tiene su fuente en la Constitución y en la ley, y es reglamentada por las normas administrativas que de aquéllas se derivan”. Sobre ello, cabe precisar que la competencia constituye un requisito esencial que transforma y torna válidos los actos y demás actuaciones comprendidas en un procedimiento administrativo; por lo tanto, no se configura como un límite externo a laactuacióndelosentesuórganosadministrativos,sinocomounpresupuestodeello en virtud de la vinculación positiva de la administración pública con el ordenamiento jurídico . En tal sentido, la administración debe actuar con respeto a la Constitución, la Ley y el Derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que fueron conferidas dichas facultades, no pudiendo ejercer atribuciones que no le hayan sido expresamente otorgadas, de conformidad con el principio del ejercicio legítimo del poder, previsto en el numeral 1.17 del numeral 1 del artículo IV del TUO de la LPAG, según el cual la autoridad administrativa ejerce única y exclusivamente las competencias atribuidas para la finalidad prevista en las normas que le otorgan facultades o potestades, así como el principio de legalidad, regulado en el numeral 1.1 de la norma citada (en el marco de los principios del procedimiento administrativo), el cual establece que: “Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas” (el subrayado es nuestro). Aquí, cabe precisar que la norma vigente a la fecha en la que supuestamente ocurrió el hecho y por laque se inicióel presente procedimiento administrativo alContratista es la Ley y su Reglamento. 3. Ahorabien,enelmarcodeloestablecidoenlaLeycabetraeracolaciónlos supuestos excluidos del ámbito de aplicación sujetos a supervisión delOrganismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE. “Artículo 5. Supuestos excluidos del ámbito de aplicación sujetos a supervisión del: 5.1 Están sujetos a supervisión del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), los siguientes supuestos excluidos de la aplicación de la Ley: 14 CASSAGNE, Juan Carlos, La transformación del procedimiento administrativo y la LNPA (Ley Nacional de Procedimientos Administrativos), Revista Derecho PUCP, N° 67, 2011. Página 9 de 17 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05372-2024-TCE-S2 a) Las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transacción. Lo señalado en el presente literal no es aplicable a las contrataciones de bienes y servicios incluidos en el Catálogo Electrónico de Acuerdo Marco.” (El énfasis es agregado). En esa línea, debe tenerse presente que, a la fecha de formalización del vínculo contractual derivado de la Orden de Compra, el valor de la UIT ascendía a S/4,200.00 (Cuatro mil doscientos con 00/100 soles), según fue aprobado mediante el Decreto Supremo N° 298-2018-EF;por lo que, en dicha oportunidad, solo correspondía aplicar la normativa de contratación pública a aquellas contrataciones superiores a las 8 UIT; es decir, por encima de los S/ 33,200.00 (treinta y tres mil doscientos con 00/100 soles). En ese orden de ideas, cabe recordar que, la Orden de Compra materia del presente análisis, fue emitida por el monto de S/ 499.90 (Cuatrocientos noventa y nueve con 00/100soles),es decir,unmonto inferioralasocho(8) UIT;porlo que, enelpresente caso, se encuentra dentro de los supuestos excluidos del ámbito de aplicación de la Ley y su Reglamento. 4. Ahora bien, en este punto, cabe traer a colación el numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley, el cual establece respecto a las infracciones pasibles de sanción lo siguiente: “Artículo 50. Infracciones y sanciones administrativas 50.1 El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores, participantes,postores,contratistasy/osubcontratistas, cuandocorresponda,incluso en los casos a que se refiere el literal a) del artículo 5 de la presente Ley, cuando incurran en las siguientes infracciones: (…) c) Contratar con el Estado estando en cualquiera de los supuestos de impedimento previstos en el artículo 11 de esta Ley. (…) Para los casos a que se refiere el literal a) del artículo 5 de la presente Ley, solo son aplicables las infracciones previstas en los literales c), h), i), j) y k), del presente numeral. (El resaltado es agregado) Página 10 de 17 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05372-2024-TCE-S2 De dicho texto normativo,se aprecia que sibienenelnumeral50.1delartículo 50del TUO de la Ley, se establece que el Tribunal sanciona a los proveedores, participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas que incurran en infracción, incluso en los casosaqueserefiereelliterala)delartículo5delaLey,seprecisaquedichafacultad solo es aplicable respecto de las infracciones previstas en los literales c), h),i), j) y k) del citado numeral. 5. Estando a lo señalado, y considerando que la infracción consistente en contratar con el Estado estando impedido para ello, se encuentra tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley, según dicho texto normativo, dicha infracción es aplicables también a los casos a los que se refiere el literal a) delartículo 5 de dicha norma, esto es, a las contrataciones menores a las ocho (8) UIT. 6. En consecuencia, teniendo en cuenta lo expuesto, el contratar con el Estado estando impedidoparaello,enelmarcodeunacontrataciónpormontomenora(8)UIT,según la normativa vigente al momento de la ocurrencia del hecho, sí es pasible de sanción por el Tribunal, al encontrarse en el supuesto previsto en el literal a) del artículo 5 del TUO de la Ley, concordado con lo establecido en el numeral 50.1 del artículo 50 de dicha norma; por lo tanto, este Tribunal tiene competencia para emitir pronunciamientorespectodelasupuestaresponsabilidaddelContratista,enelmarco de la contratación formalizada mediante la Orden de Compra. Naturaleza de la infracción 7. Sobre el particular, el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, establece que serán pasibles de sanción quienes contraten con el Estado estando impedidos para ello, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11 del mencionado cuerpo normativo. A partir de lo anterior, se aprecia que la Ley contempla dos circunstancias que deben concurrir de forma necesaria e indispensable para la configuración de la infracción, las cuales son las siguientes: i) el perfeccionamiento del contrato o de la orden de compra o de servicio; y, ii) que, al momento del perfeccionamiento de la relación contractual, el Contratista se encontrara incurso en alguno de los impedimentos establecidos en el artículo 11. 8. Enrelaciónconello,espertinentemencionarqueelordenamientojurídicoenmateria decontratacionesdelEstadohaconsagrado,comoreglageneral,laposibilidaddeque toda persona natural o jurídica pueda participar en los procedimientos de Página 11 de 17 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05372-2024-TCE-S2 contratación en el marco de los principios de libre concurrencia y de competencia previstos en los literales a) y e) del artículo 2 de la Ley. Sin embargo, precisamente a efectos de garantizar la libre concurrencia y competencia en los procesos de contratación que desarrollan las Entidades, la normativa establece ciertos supuestos que limitan a una persona natural o jurídica, disponiendo una serie de impedimentos para participar en un procedimiento de selección, procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catálogos ElectrónicosdeAcuerdoMarcoydecontratarconelEstado,aefectosdesalvaguardar el cumplimiento de los principios mencionados, los cuales deben prevalecer dentro de los procesos que llevan a cabo las Entidades y que pueden generar situaciones de injerencia, ventajas, privilegios o conflictos de interés de ciertas personas que, por las funciones o labores que cumplen o cumplieron, o por los vínculos particulares que mantienen, pudieran generar serios cuestionamientos sobre la objetividad e imparcialidad con que puedan llevarse a cabo los procesos de contratación, bajo su esfera de dominio o influencia. Es así como, el artículo 11 del TUO de la Ley ha establecido distintos alcances de los impedimentos para contratar con el Estado; existiendo impedimentos de carácter absoluto, los cuales no permiten participar en ningún proceso de contratación pública, mientras que otros son de naturaleza relativa, vinculada ya sea al ámbito regional, de una jurisdicción, de una entidad o de un proceso de contratación determinado. 9. Ahora bien, cabe indicar que los impedimentos para ser participantes, postor o contratista en las contrataciones que lleven a cabo las entidades, por la restricción de derechos que implica su aplicación a las personas, dichos impedimentos deben ser interpretados en forma estricta, no pudiendo ser aplicados por analogía a supuestos que no están expresamente contemplados en la Ley de Contrataciones del Estado o norma con rango de ley; razón por la cual, debe verificarse, en cada caso, si existen elementos suficientes para determinar que alguno de los impedimentos taxativamente establecidos en el artículo 11 de la Ley o su Reglamento, le sea de alcance a aquél proveedor que desee participar en un procedimiento de selección o contratarconelEstado;odehabersematerializadoelperfeccionamientocontractual, si en dicha fecha, aquél se encontraba con impedimento vigente para tal efecto. En este contexto, en el presente caso, corresponde verificar si a la fecha en que se perfeccionó la relación contractual, el Contratista estaba inmerso en algún impedimento para contratar con el Estado. Página 12 de 17 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05372-2024-TCE-S2 Configuración de la infracción 10. Conforme se indicó anteriormente, para que se configure la comisión de la infracción imputada al Contratista, es necesario que se verifiquen dos requisitos: i) Que se haya perfeccionado un contrato con una Entidad del Estado; y, ii) Que, al momento del perfeccionamiento de la relación contractual, el contratista esté incurso en alguno de los impedimentos establecidos en el artículo 11 de la Ley. Cabe precisar que, para las contrataciones por montos menores a 8 UIT, por estar excluidas de su ámbito de aplicación, aun cuando están sujetas a supervisión del OSCE, no son aplicables las disposiciones previstas en la Ley y el Reglamento respecto del procedimiento de perfeccionamiento del contrato. Por consiguiente, considerando la naturaleza de este tipo de contratación, para acreditar el perfeccionamiento de aquél, es necesario verificar la existencia de documentación suficiente que acredite la efectiva contratación y, además, que permita identificar sí, al momento de dicho perfeccionamiento, el Contratista se encontraba incurso en alguna de las causales de impedimento. 11. Respe15o del primer requisito, cabe señalar que, mediante Decreto del 5 de julio de 2024 , previo al inicio del procedimiento administrativo sancionador, se requirió a la Entidad la remisión de, entre otros documentos, la Orden de Compra emitida a favor del Contratista donde se aprecie que fue debidamente recibida por este. 12. En relación a lo solicitado, mediante el Oficio N° 0370-2024-ANA-OA 16 del 12 de agosto de 2024, presentado el 5 de setiembre del mismo año, ante el Tribunal, la 17 Entidad remite el Informe N° 2963-2024-ANA-OA-UAP y el Memorando N° 0994- 2024-ANA-OAJ a través de los cuales se informa principalmente que, no se cuenta con la Orden de Compra N° 3000001089-2019; toda vez que, la misma fue generada por un Órgano Desconcentrado de la Entidad y no por la Unidad de Abastecimiento y Patrimonio de la Sede Central. 15 Véase folios 32 al 34 del expediente administrativo en formato PDF. 16 Véase folio 129 del expediente administrativo en formato PDF. 17 18 Véase folio 135 al 141 del expediente administrativo en formato PDF. Véase folio 144 al 145 del expediente administrativo en formato PDF. Página 13 de 17 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05372-2024-TCE-S2 Por tanto, este Colegiado no puede determinar fehacientemente que el Contratista haya recibido la Orden de Compra y, por ende, se haya perfeccionado la relación contractual con la Entidad. 13. En ese sentido, este Colegido no cuenta con elementos suficientes que permitan determinar que el Contratista recibió efectivamente la Orden de Compra y, por ende, la fecha exacta en que se habría producido tal hecho. 14. Con relación con lo anterior, cabe traer a colación el Acuerdo de Sala Plena N° 008- 2021.TCE , mediante el cual se establecieron criterios para acreditar la existencia de un contrato en contrataciones por montos menores a 8 UIT: “1.Enlosprocedimientosadministrativossancionadoresiniciadosparadeterminar la responsabilidad de la comisión de la infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, o en otra norma derogada que la tipifique con similar descripción, la existencia del contrato en contrataciones a las que se refiere el literal a) del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley, puede acreditarse mediante la recepción de la orden de compra o de servicio, o con otros documentos que evidencien la realización de otras actuaciones, siempre que estosmediosprobatoriospermitanidentificardemanerafehacientequesetrata de la contratación por la que se atribuye responsabilidad al proveedor”. (El resaltado y subrayado es agregado). Nótese que, mediante el referido Acuerdo de Sala Plena, el Tribunal, por mayoría, ha establecido que es posible acreditar la existencia de un contrato en contrataciones por montos menores a 8 UIT, en mérito de: (1) la constancia de recepción de la orden de servicio [constancia de notificación debidamente recibida por el Contratista] y, (2) otros medios de prueba que permitan identificar de manera fehaciente que se trata de la contratación por la que se atribuye responsabilidad al proveedor. 15. En ese sentido, respecto al primer criterio, precisamos que este Colegiado requirió a la Entidad remitir copia legible de la Orden de Compra debidamente recibida por el Contratista; sin embargo, como se precisó anteriormente, la Entidad no ha cumplido con remitir la documentación solicitada; por lo que no obra en el expediente administrativo elementos que acrediten el primer criterio antes señalado. 16. Porotrolado,respectodelsegundocriterio,sobreelhechodeverificarbajocualquier otro medio de prueba que permita identificar de manera fehaciente la contratación, 19 Publicado en el Diario Oficial El Peruano, el 10 de noviembre de 2021. Página 14 de 17 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05372-2024-TCE-S2 el citado Acuerdo de Sala Plena hace referencia que “ante la ausencia de una regulación expresa para determinar cuándo debe entenderse por perfeccionado el contrato en estos casos, y en aplicación del principio de verdad material previsto en el numeral 1.11 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, la LPAG), la Sala a cargo del procedimiento sancionador puede recurrir a la verificación de otros documentos que permiten afirmar que existe una relación contractual entre la Entidad y el proveedor imputado”. 17. En ese punto, cabe precisar que, de la revisión del expediente administrativo, no obran elementos aportados por la Entidad que permitan concluir la existencia del contrato, toda vez que, si bien se cuenta con el registro en el SEACE de la Orden de Compra, no es posible determinar si dicho contrato se perfeccionó cuando el Contratista se encontraba impedido para contratar con el Estado. Además, no se aprecian medios de prueba que permitan corroborar la existencia de la relación contractual entre el Contratista y la Entidad en virtud de la Orden de Compra, al no contar con elementos adicionales que valorar. En relación a ello, el numeral 4 del artículo 248 del TUO de la LPAG, consagra el principio de tipicidad, conforme al cual las conductas expresamente descritas como sancionables no pueden admitir interpretación extensiva o analógica, asimismo, el numeral 2 del mismo artículo hace referencia al principio del debido procedimiento, en virtud del cual las Entidades aplicarán sanciones sujetando su actuación al procedimiento establecido, respetando las garantías inherentes al debido procedimiento. 18. Portanto, enelcasoconcreto,esteColegiado nocuentaconelementos de convicción suficientes para determinar si se ha perfeccionado la Orden de Compra, consecuentemente, no puede proseguirse con el análisis correspondiente, a efectos de identificar si el Contratista habría contratado con la Entidad estando impedido en el marco de la Orden de Compra, toda vez que la Entidad no ha cumplido con remitir la documentación requerida que permita acreditar el perfeccionamiento de la relación contractual. 19. Sobre el particular, la falta de colaboración por parte de la Entidad, al no haber cumplido con remitir la documentación solicitada, debe ponerse en conocimiento de su Titular y de su Órgano de Control Institucional, a efectos que adopten las medidas que resulten pertinentes en el marco de sus respectivas competencias. Página 15 de 17 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05372-2024-TCE-S2 20. En mérito a lo expuesto, este Colegiado considera que, en el presente caso, no ha quedado acreditado el primer elemento del tipo infractor; es decir, no se encuentra acreditado el perfeccionamiento de un contrato a través de la Orden de Compra, ni se ha evidenciado otros medios de prueba que permitan identificar de manera fehaciente que se trata de una contratación por la que se pueda atribuir responsabilidad al Contratista. 21. Sinperjuicio de loantesmencionado,envistade que no es posibleacreditarelprimer requisito para la configuración de la infracción materia del presente procedimiento administrativo sancionador, carece de objeto proceder con el análisis de la prescripción solicitada por el Contratista. 22. En consecuencia, no se cuentan con los elementos de convicción suficientes que acrediten que el Contratista habría incurrido en la causal de infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley N° 30225; por lo que corresponde declarar NO HA LUGAR la imposición de sanción en su contra, bajo responsabilidad de la Entidad. Porestosfundamentos,deconformidadconelinformedelVocalponente CristianJoe Cabrera Gil, y la intervención de los Vocales Steven Aníbal Flores Olivera y Daniel Alexis Nazazi Paz Winchez, atendiendo a la conformación de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones delEstado, según lo dispuesto en laResolución N° D000103-2024-OSCE-PRE del 1 de julio de 2024, publicada el 2 del mismo mes y año en el Diario Oficial El Peruano, y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 082- 2019-EF, y los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de 2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad; LA SALA RESUELVE: 1. Declarar, bajo responsabilidad de la Entidad, NO HA LUGAR a la imposición de sanción en contra de la empresa ECKERD PERU S.A. (ahora INRETAIL PHARMA S.A., con R.U.C. N° 20331066703), por su supuesta responsabilidad al haber contratado con el Estado estando inmerso en el impedimento establecido en el literal k) en concordancia con los literales h) y a) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, en el marco de la Orden de Compra N° 3000001089 del 5 de noviembre de 2019, emitida por la Autoridad Nacional del Agua, para la contratación del “Abastecimiento de los Botiquines”, infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 del Página 16 de 17 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05372-2024-TCE-S2 Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo N° 082-2019-EF; conforme a los fundamentos expuestos. 2. Comunicar la presente resolución al Titular de la Entidad y a su Órgano de Control Institucional, para que, en el marco de sus funciones, adopten las acciones que resulten pertinentes, conforme al fundamento 19. 3. Archivar de manera definitiva el presente expediente administrativo. Regístrese, comuníquese y publíquese. CRISTIAN JOE CABRERA GIL PRESIDENTE DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE STEVEN ANIBAL FLORES OLIVERA DANIEL ALEXIS NAZAZI PAZ WINCHEZ VOCAL VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE ss. Cabrera Gil. Paz Winchez.ra. Página 17 de 17