Resolución N.° 5071-2024 -TCE-S3

Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05071-2024 -TCE-S3 Sumilla: “(…), a efectos de verificar la comisión de la infracción imputada, en primer término, debe identificar si se ha celebrado un contrato o, de ser el caso, si se ha perfeccionado una orden de servicio o de compra (…)”. Lima,5dediciembrede2024. VISTO en sesión de fecha 5 de diciembre de 2024 de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente Nº 7211/2021.TCE, el procedimiento administrativosancionador instauradocontra la COMUNIDADCAMPESINATALAMOLLE, por su presunta responsabilidad al haber contratado con el Estado estando impedido para ello,enel marcodela Ordende CompraN°48 del5deabrilde2021;y,atendiendo a los siguientes: I. ANTECEDENTES: 1. El 5 de abril de 2021, la MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE PUQUINA, en adelante la Entidad, emitió la Orden de Compra N° 48 a favor de la COMUNIDAD CAMPESINA TALAMOLLE, en adelante el Contratista, para la “Adquisición de hormigón para la obra”, por el importe de S/ 1,416.00 (mil ciento dieciséis con 00/100 soles), en adelante la Orden de Compra. 1 2. Mediante Memorando Nº D000590-2021-OSCE-DGR del 18 de octubre de 2021, presentado el 19 de octubre de 2021 en la Mesa de Partes Digital del Tribunal de Contrataciones del Estado, en lo sucesivo el Tribunal, la Dirección de Gestión de Riesgos remitió elDictamen Nº 138-2021/DGR-SIRE del 30de setiembre de2021, a través del cual comunicó que el Contratista habría incurrido en infracción administrativa al contratar con el Estado encontrándose impedido para ello, señalando principalmente, lo siguiente: 1 Obrante a folio 2 del archivo PDF adjunto al decre.o de pase a sala 2 Obrante a folio 50 al 56 del archivo PDF adjunto al dec.eto de pase a sala Página 1 de 9 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05071-2024 -TCE-S3 • Del Portal Institucional del Jurado Nacional de Elecciones, se aprecia que el señor Pedro Pablo Cosi Morales fue elegido como Regidor Distrital de Puquina, Provincia General Sánchez Cerro, Región Moquegua, periodo 2019 - 2022. • De la información registrada en el Buscador de Proveedores del Estado de CONOSCE7, se aprecia que la COMUNIDAD CAMPESINA TALAMOLLE tendría como integrantes del órgano de administración al señor Pedro Pablo Cosi Morales. • De la búsqueda de la partida registral de la COMUNIDAD CAMPESINA TALAMOLLE obtenida como resultado de la búsqueda efectuada en el portal web de la Superintendencia Nacional de Registros Públicos - SUNARP, se aprecia que conforme el Asiento A00027, por Asamblea General de fecha 13 de diciembre de 2020, los comuneros han elegido a los miembros de la directiva comunal, para el periodo 1 de enero de 2021 al 31 de diciembre de 2022, entre los cuales no se encontraría el señor Pedro Pablo Cosi Morales; sin embargo, los que si integrarían la referida directiva comunal serían los señores Floro Lucas Cosi Morales (hermano) y Naldi Lucila Cosi Morales (hija), como Presidente y Secretaria, respectivamente. • Considerando lo dispuesto en el artículo 11 del TUO de la Ley; y, en la medida que de acuerdo a la información obrante en el RNP -cuya actualización es de exclusiva responsabilidad de los proveedores- se aprecia que el proveedor COMUNIDAD CAMPESINA TALAMOLLE, tendría como parte del órgano de administración a los señores Floro Lucas Cosi Morales y Naldi Lucila Cosi Morales; quienes serían el hermanoylahija,respectivamente,delseñorPedroPabloCosiMorales; por lo tanto, dicho proveedor se encontraría impedido de contratar con el Estado, en todo proceso de contratación en el ámbito de su competencia territorial durante el ejercicio del cargo hasta doce (12) meses después que su pariente cese en el cargo de regidor distrital. • El proveedor COMUNIDAD CAMPESINA TALAMOLLE realizó dos (2) contrataciones con una Entidad pública que se ubica geográficamente en el ámbito de la competencia territorial del Regidor Pedro Pablo Cosi Página 2 de 9 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05071-2024 -TCE-S3 Morales, esto es el distrito de Puquina, durante el periodo en el cual dicho señor desempeñaba el cargo de Regidor de dicho distrito; a pesar que los impedimentos señalados en el artículo 11 del TUO de la Ley N° 30255 le resultarían aplicables. • Existen indicio que en que el proveedor COMUNIDAD CAMPESINA TALAMOLLE habría incurrido en la comisión de la infracción tipificada en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. 3. Por decreto del 29 de abril de 2024 , de manera previa al inicio del procedimiento administrativo sancionador, la Secretaría del Tribunal solicitó a la Entidad que cumpla con remitir, entre otros, lo siguiente: i) Informe técnico legal, ii) Copia legibledelaOrdendeCompradondeseapreciequefuedebidamenterecibidapor el (la) proveedor(a), iii) Copia legible del expediente de contratación. 4. Mediante Decreto de 4 de junio de 2024 , se inició el procedimiento administrativo sancionador contra el Contratista,por su presunta responsabilidad al haber contratado con el Estado, estando impedido para ello, de acuerdo a lo previsto en los literales j)y k), en concordancia con los literalesh) yd) del numeral 11.1. del artículo 11 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Supremo N° 082-2019-EF. En ese sentido, se otorgó al Contratista el plazo de diez (10) días hábiles para que formule sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en autos. 5. Con decretodel6 de setiembrede2024,la Secretaría delTribunal dejó constancia que el Contratista no se apersonó ni presentó sus descargos, haciendo efectivo el apercibimiento decretado en su contra; y, se remitió el expediente a la Tercera Sala del Tribunal para que resuelva, siendo entregado al Vocal ponente en la misma fecha. 6. Mediante decreto del 30 de octubre de 2024, a efectos de que la Sala cuente con más elementos al momento de resolver, solicitó a la Entidad lo siguiente: i) copia legible de la Orden de Compra,en la que se aprecie que fue debidamente recibida 3 4 Obrante a folio 142 al 145 del archivo PDF adjunto al decr.to de pase a sala Obrante a folio 165 al 173 del archivo PDF adjunto al decreto de pase a sala. Página 3 de 9 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05071-2024 -TCE-S3 o documento que acredite que fue recibido por el Contratista, ii) copia de la documentación que acredite la existencia de la relación contractual entre el Contratista y la Entidad, iii) copia de la cotización, iv) Copia del expediente de contratación. II. FUNDAMENTACIÓN: Normativa Aplicable. 1. El presente procedimiento administrativo sancionador ha sido iniciado para determinar la supuesta responsabilidad del Contratista, al haber contratado con el Estado, estando impedido para ello, hecho que habría ocurrido el 5 de abril de 2021,fecha en la cual se encontraba vigente el Texto Único Ordenado de la LeyN° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, y sus respectivas modificatorias, en lo sucesivo el Reglamento, normativa que será aplicada para resolver el presente caso, en lo referente al tipo infractor, la sanción y el plazo prescriptorio. Naturaleza de la infracción 2. Sobre el particular, el numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, establece que se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores, contratistas, subcontratistas y profesionales que se desempeñan como residente o supervisor de obra, cuando corresponda, incluso en los casos que se refiere el literal a) del artículo 5, entre otros, cuando contraten con el Estado estando en cualquiera de los supuestos de impedimento previstos en el artículo 11 del TUO de la Ley. En la misma línea, el referido artículo 11 de la Ley establece que cualquiera que sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, incluyendo las contrataciones a que se refiere el literal a) del artículo 5. Cabe precisar que, el literal a) del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley establece como un supuesto excluido del ámbito de aplicación de la Ley, pero sujeto a supervisión del OSCE lo siguiente: “Las contrataciones cuyos montos sean iguales Página 4 de 9 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05071-2024 -TCE-S3 o inferiores a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias, vigentes al momento de la transacción. Lo señalado en el presente literal no es aplicable a las contrataciones de bienes y servicios incluidos en el Catálogo Electrónico de Acuerdo Marco”. En ese orden de ideas, cabe advertir que el numeral 50.2 del artículo 50 de la Ley, señala que para los casos a que se refiere el literal a) del artículo 5 de la Ley, sólo son aplicables las infracciones previstas en los literales c), i), j) y k) del mismo artículo. De acuerdo a lo expuesto, se tiene que la norma ha previsto que constituirá una conducta administrativa sancionable la comisión de las infracciones previstas en losliteralesc),i),j)yk)delnumeral50.1delreferidoartículo,auncuandoelmonto de la contratación sea menor o igual a ocho (8) UIT. 3. A partir de lo anterior, se tiene que la Ley contempla como supuesto de hecho necesario e indispensable para la configuración de la infracción: i) el perfeccionamiento del contrato o de la orden de compra o de servicio; y, ii) que, al momento del perfeccionamiento de la relación contractual, el contratista esté incurso en alguno de los impedimentos establecidos en el artículo 11 de la misma Ley. 4. Ahora bien, cabe indicar que los impedimentos para ser participante, postor, contratista y/o subcontratista en las contrataciones que lleven a cabo las entidades, deben ser interpretados en forma restrictiva, no pudiendo ser aplicados por analogía a supuestos que no estén expresamente contemplados en la normativa de contrataciones del Estado; razón por la cual, deberá verificarse, en cada caso en particular, si existen elementos suficientes para determinar que alguno de los impedimentos taxativamente establecidos en el artículo 11 del TUO de la Ley, le sea de alcance a aquél proveedor que desee participar en procedimientos de selección o contratar con el Estado; o, de haberse materializado el perfeccionamiento contractual, si en dicha fecha aquél se encontraba con impedimento vigente para tal efecto. En este contexto, conforme a lo expuesto, corresponde verificar si, a la fecha, que se perfeccionó la relación contractual, el Contratista estaba inmerso en impedimento. Página 5 de 9 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05071-2024 -TCE-S3 Configuración de la infracción. 5. Conforme se indicó anteriormente, para que se configure la comisión de la infracción imputada al Contratista, es necesario que se verifiquen dos requisitos: i) Perfeccionamiento de una relación contractual con una entidad del Estado; y, ii) Que el contratista esté incurso en alguno de los impedimentos establecidos en el artículo 11 de la Ley. 6. Cabe precisar que, para las contrataciones por montos menores a 8 UIT, por estar excluidas de su ámbito de aplicación, no son aplicables las disposiciones previstas en la Ley y el Reglamento respecto del procedimiento de perfeccionamiento del contrato. Por consiguiente, considerando la naturaleza de este tipo de contratación, para acreditar el perfeccionamiento de aquel, es necesario verificar la existencia de documentación suficiente que acredite la realización de la contratación y, además, que permita identificar sí, al momento de dicho perfeccionamiento, el Contratista se encontraba incurso en alguna de las causales de impedimento. Al respecto, mediante el Acuerdo de Sala Plena N° 008-2021/TCE publicado el 10 de noviembre de 2021 en el Diario Oficial “El Peruano”, se dispuso que “la existencia del contrato en contrataciones a las que se refiere el literal a) del numeral 5.1 del artículo 5 de la Ley, puede acreditarse mediante la recepción de la orden de compra o de servicio, o con otros documentos que evidencien la realización de otras actuaciones, siempre que estos medios probatorios permitan identificar de manera fehaciente que se trata de la contratación por la que se atribuye responsabilidad al proveedor”. (el resaltado es agregado) Debe recordarse que en la Administración Pública toda contratación transcurre por diversas etapas que comprende, entre otras: el requerimiento, las indagaciones en el mercado, el proceso de contratación, el perfeccionamiento del contrato,larecepcióndelaprestaciónysuconformidad,sutrámitedepago,entre otros elementos, a partir de los cuales la Entidad puede acreditar no solo la contratación, sino además el momento en que se perfeccionó aquella. Página 6 de 9 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05071-2024 -TCE-S3 En tal contexto, ante la ausencia de una orden de compra o de servicio debidamente recibida por el proveedor imputado como impedido para participar o contratar con el Estado, resulta posible verificar la relación contractual con otra documentación, emitida por cualquiera de dichos actores, como sería la relacionada al procedimiento de pago de la prestación contratada, desde las cotizaciones, facturas y recibos porhonorariosemitidospor el proveedor, hasta la constancia de prestación que eventualmente emite la entidad para dar cuenta del cumplimiento de las obligaciones, incluyendo la conformidad del área usuaria y documentosdecarácterfinancieroemitidosporlasdependenciasqueintervienen en el flujo que finaliza con el pago al proveedor, entre otros; documentos que pueden ser valorados de manera individual o conjunta, según corresponda en cada caso. En relación al perfeccionamiento de la relación contractual entre la Entidad y el Contratista: 7. Teniendo en consideración lo anterior, en el presente caso, respecto del primer requisito, de la revisión del expediente administrativo y de la página web del SEACE se aprecia el registro de la Orden de Compra N° 48 del 5 de abril de 2021, emitida por la Entidad a favor del Contratista; conforme se reproduce a continuación: 8. Como puede observase, si bien la Orden de Compra figura registrada en la plataforma del SEACE, dicho sistema no permite a este Colegiado tener certeza si aquella fue recibida por el Contratista, así como la oportunidad de dicha recepción. Por otro lado, en el expediente tampoco obra documentación que permita corroborar, de forma indubitable, el vínculo contractual. Página 7 de 9 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05071-2024 -TCE-S3 5 9. En atención a ello, a través del decreto 29 de abril de 2024 , la Secretaría del Tribunal requirió a la Entidad, entre otros documentos, copia legible de la Orden de Compra, así como copia de la documentación que acredite que incurrió en causal de impedimento. Asimismo, a fin de contar con mayores elementos de juicio, mediante decreto del 30 de octubre de 2024, notificado a través del Toma Razón Electrónico del 6 Tribunal , este Colegiado requirió a la Entidad la remisión de la copia legible de la Orden de Compra, entre otros documentos que acrediten la relación contractual. 10. Sin embargo, hasta la fecha de emisión de la presente Resolución, la Entidad no cumplió con remitir, dentro del plazo otorgado, la documentación requerida en los referidos decretos; por lo que, dicho incumplimiento deberá ser puesto en conocimiento del Titular de la Entidad para las acciones que estime pertinentes. 11. Resulta pertinente recordar que, este Tribunal, a efectos de verificar la comisión de la infracción imputada, en primer término, debe identificar si se ha celebrado un contrato o, de ser el caso, si se ha perfeccionado una orden de servicio o de compra. 12. Por consiguiente, en el presente caso, de la verificación de la documentación que obra en el expediente, no se advierte algún elemento que, de modo fehaciente, permita identificar que el contrato fue perfeccionado a través de la Orden de Compra, al no obrar copia del mencionado documento, ni la constancia de recepción de dicha orden por parte del Contratista ni otra documentación que permita acreditar el vínculo contractual, no habiendo brindado la Entidad información adicional que sea relevante para el análisis del presente extremo, pese a los requerimientos formulados por este Tribunal. 13. En consecuencia, se concluye que, en el presente caso, no se cuenta con los elementos de convicción suficientes que acrediten que el Contratista hubiera incurrido en la infracción prevista en el literal c) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley; por loque, no corresponde atribuirle responsabilidad por la comisión de dicha infracción. 5 6 Obrante a folio 142 al 145 del archivo PDF adjunto al dec.eto de pase a sala Caadministrativo sancionador, conforme se dejó constancia en la respectiva cédula.ficación del inicio del procedimiento Página 8 de 9 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 05071-2024 -TCE-S3 Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal ponente Danny William Ramos Cabezudo y la intervención de los Vocales Cecilia Berenise Ponce Cosme y Marlon Luis Arana Orellana, atendiendo a la conformación de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la ResoluciónN° D000103- 2024-OSCE-PRE del 1 de julio de 2024, publicada el 2 del mismo mes y año en el Diario Oficial El Peruano, y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 de la Ley, así como, los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de 2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad; LA SALA RESUELVE: 1. Declarar, bajo responsabilidad de la Entidad, NO HA LUGAR a la imposición de sanción contra la COMUNIDAD CAMPESINA TALAMOLLE (con R.U.C. N° 20223454357),por susupuesta responsabilidadalhaber contratado con elEstado estando impedido para ello, en el marco de la Orden de Compra N° 48 del 5 de abril de 2021. 2. Remitir copia de la presente Resolución al Titular, para que en el marco de sus funciones tomen las acciones que corresponda, conforme a lo señalado en el fundamento 10. 3. Disponer el archivo definitivo del presente expediente. Regístrese, comuníquese y publíquese. CECILIA BERENISE PONCE COSME PRESIDENTA DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DANNY WILLIAM RAMOS CABEZUDO MARLON LUIS ARANA ORELLANA VOCAL VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DIGITALMENTE ss. Ponce Cosme Ramos Cabezudo. Arana Orella.a Página 9 de 9