Resolución N.° 4861-2024-TCE-S4

Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4861-2024-TCE-S4 Sumilla: “(…) de la documentación obrante en el expediente administrativo, se ha verificado que el Adjudicatario no realizó el depósito de la “Garantía de fiel cumplimiento” lo cual impidió que cumpliera con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco IM-CE-2018-6,correspondientealCatálogo Electrónico de: “Mobiliario en general”. Lima, 28 de noviembre de 2024 VISTO en sesión del 28 de noviembre de 2024 de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 6075/2021.TCE, sobre procedimiento administrativo sancionador generado contra la empresa CORPORACION LUNA SUR EMPRESAINDIVIDUALDERESPONSABILIDADLIMITADA-CORP.LUNASURE.I.R.L.,por su responsabilidad al haber incumplido con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco IM-CE-2018-6, convocado por la Central de Compras Públicas – Perú Compras; y, atendiendo a lo siguiente: I. ANTECEDENTES: 1. AtravésdelaResoluciónJefaturalN°15-2016-PERÚCOMPRAS,seestablecióel18 de marzo de 2016 como fecha de inicio de las operaciones y funciones de PERÚ COMPRAS . 1 El 17 de septiembre de 2018, la Central de Compras Públicas – Perú Compras, en adelante Perú Compras, convocó el Procedimiento para la Selección de Proveedores para la implementación de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos MarcoIM-CE-2018-6,enadelanteelprocedimientodeimplementación,aplicable a los siguientes catálogos: • Mobiliario en general. En la misma fecha, Perú Compras publicó en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado – SEACE y en su portal web 1 Mediante Decreto Legislativo N° 1018, se crea el Organismo Público Ejecutor denominado Central de Compras Públicas – autonomía técnica, funcional, administrativa, económica y financiera; y tiene como funciones, entre otras, promover y conducir los procesos de selección para la generación de Convenios Marco para la adquisición de bienes y servicios, así como suscribir los acuerdos correspondientes. Página 1 de 23 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4861-2024-TCE-S4 (www.perucompras.gob.pe), los documentos asociados a la convocatoria, los cuales son: • El Procedimiento para la Selección de Proveedor para la implementación de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco, en adelante el Procedimiento. • Las Reglas estándar del método especial de contratación a través de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco, en adelante las Reglas. Debe tenerse presente que el Acuerdo Marco IM-CE-2018-6 se sujetó a lo establecido en la Directiva N° 7-2017-OSCE/CD “Disposiciones aplicables a los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco”, en adelante la Directiva, y en la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, modificada por el Decreto Legislativo N° 1341, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado con Decreto Supremo N° 350-2015-EF, modificado por Decreto Supremo N° 56-2017-EF, en adelante el Reglamento. Según el respectivo cronograma, del 18 de septiembre de 2018 al 11 de octubre del mismo año, se llevó a cabo el registro y presentación de ofertas y, el 12 de octubre del mismo año, la admisión y evaluación de las mismas. Finalmente,el15deoctubrede2018sepublicaronlosresultadosdelaevaluación de ofertas presentadas en el procedimiento de implementación, en la plataforma del SEACE y en el portal web de Perú Compras. El 26 de octubre de 2018, Perú Compras registró la suscripción automática de Acuerdos Marco con los proveedores adjudicados, en virtud de la aceptación consignada en la declaración jurada realizada por aquellos en la fase de registro y presentación de ofertas. 2. Mediante Oficio N° 186-2021-PERÚ COMPRAS-GG del 3 de agosto de 2021, presentado en la misma fecha ante la Mesa de Partes Digital del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE, Perú Compras, puso en conocimiento al Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, que la empresa CORPORACION LUNA SUR EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA - CORP. LUNA SUR E.I.R.L., en lo sucesivo el Adjudicatario, habría incurrido en infracción, al incumplir con su obligación de formalizar elAcuerdo Marcoenel marco del procedimientode implementaciónal 2 Véase folio 3 del expediente administrativo digital en formato PDF. Página 2 de 23 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4861-2024-TCE-S4 Acuerdo Marco IM-CE-2018-6 correspondiente al Catálogo Electrónico de ”mobiliario en general”. A fin de sustentar lo expuesto, adjuntó, entre otros documentos, el Informe N°283-2021-PERÚCOMPRAS-OAJ del22dejuliode2021,atravésdelcualseñaló lo siguiente: i. El procedimiento de incorporación estableció las condiciones y obligaciones que asumirían los participantes al registrarse en el referido procedimiento. En ese sentido, de resultar proveedores adjudicatarios, debían realizar el depósito de la Garantía de Fiel Cumplimiento, con lo cual se generaría la suscripción de manera automática. ii. Dicho requisito se encontraba establecido en las reglas del procedimiento para la selección de proveedores para la implementación de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marcos, como un requisito indispensable para formalizar del Acuerdo Marco IM-CE-2018-6. iii. Bajo dicho contexto, la Dirección de Acuerdos Marco de PERU COMPRAS, elaboró y aprobó la documentación asociada a la convocatoria para la implementación del Acuerdos Marco IM-CE-2018-6; señalándose como periodo para el depósito de la garantía de fiel cumplimiento del referido Acuerdo del 16 al 25 de octubre de 2018. 4 iv. Por medio del Informe N° 187-2021-PERÚ COMPRAS-DAM del 21 de julio de 2021, la Dirección de Acuerdos Marco de la Entidad, reportó que el Adjudicatario no cumplió con realizar el depósito de la Garantía de Fiel Cumplimiento; situación que impidió que aquél cumpliera con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco, en aplicación a lo dispuesto en el numeral 3.10 de las Reglas. v. Concluye que el Adjudicatario habría incurrido en la infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 de la Ley. 5 3. Con Decreto del 10 de julio de 2024, se dispuso iniciar procedimiento administrativo sancionador contra el Adjudicatario, por su supuesta 3 4 Véase folios 16 al 21 del expediente administrativo digital en formato PDF. 5 Véase folios 47 al 51 del expediente administrativo digital en formato PDF. Debidamente notificado al Adjudicatario el 19 de julio de 2024 mediante Cédula de Notificación N° 51953/2024.TCE [véase a folios 60 al 67 del expediente administrativo en formato PDF]. Página 3 de 23 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4861-2024-TCE-S4 responsabilidadalincumplirconsuobligacióndeformalizarelAcuerdoMarcoIM- CE-2018-6; infracción que estuvo tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. Asimismo, se otorgó al Adjudicatario el plazo de diez (10) días hábiles para que formule sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en el expediente en caso de incumplir el requerimiento. 6 4. Con Decreto del 21 de agosto de 2024, se hizo efectivo el apercibimiento decretado de resolver el procedimiento administrativo sancionador con la documentación obrante en el expediente, respecto del Adjudicatario, al no haberseapersonadonipresentadosusdescargos,apesardehabersidonotificado el 19 de julio de 2024 con la Cédula de Notificación N° 51953/2024.TCE. II. FUNDAMENTACIÓN: 1. Es materia del presente procedimiento administrativo sancionador determinar la responsabilidad administrativa del Adjudicatario por incumplir con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco IM-CE-2018-6 correspondiente al Catálogo Electrónico de “mobiliario en general”; infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. Cuestión previa: de la rectificación del error material advertido en el Decreto del 10 de julio de 2024. 2. De forma previa al análisis de fondo, este Colegiado considera pertinente pronunciarse sobre el error material advertido en el Decreto del 10 de julio de 2024, a través del cual se dispuso iniciar procedimiento administrativo sancionador en contra el Adjudicatario, toda vez que, se consignó, por error, lo siguiente: Dice: “1. Iniciar procedimiento administrativo sancionador contra la empresa CORPORACION LUNA SUR E.I.R.L. (con RUC N° 20603026251), por su supuesta responsabilidad al haber incumplido con su obligación de formalizar acuerdos marco, respecto de la Implementación de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco IM-CE-2018-6 "Mobiliario en general", conforme al siguiente detalle: 6 Véase a folio 70 del expediente administrativo digital en formato PDF. Página 4 de 23 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4861-2024-TCE-S4 (…)”. Debe decir: “1. Iniciar procedimiento administrativo sancionador contra la empresa CORPORACION LUNA SUR EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA - CORP. LUNA SUR E.I.R.L. (con RUC N° 20603026251), por su supuesta responsabilidad al haber incumplido con su obligación de formalizar acuerdos marco, respecto de la Implementación de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco IM-CE-2018-6 "Mobiliario en general", conforme al siguiente detalle: (…)”. 3. Al respecto, cabe traer a colación lo señalado en el numeral 212.1 del artículo 212 del TUO de la LPAG, el cual establece lo siguiente: “(…) Los errores materiales o aritméticos en los actos administrativos pueden ser rectificados con efecto retroactivo, en cualquier momento, de oficio o a instancia de los administrados, siempre que no se altere lo sustancial de su contenido ni el sentido de la decisión. (…)”. Conforme a ello, se aprecia que existe al transcribir la razón social del Adjudicatario, toda vez que se consignó “CORPORACIÓN LUNA SUR E.I.R.L.”, en lugarde“CORPORACIONLUNASUREMPRESAINDIVIDUALDERESPONSABILIDAD LIMITADA - CORP. LUNA SUR E.I.R.L.”, la cual es la denominación correcta según se advierte en su ficha RNP; razón por la cual, en aplicación de la potestad que tiene este Tribunal, debe proceder a corregir dicho extremo. 4. Enconsecuencia,enméritoaloexpuesto,correspondequeelColegiadorectifique el error material advertido en el Decreto del 10 de julio de 2024, a través del cual se dispuso iniciar procedimiento administrativo sancionador, al no alterar el contenido sustancial ni el sentido de la decisión, así como, no haberse vulnerado el principio a un debido procedimiento administrativo, por lo que se tiene por rectificadoconefectoretroactivoelerroradvertido;y,enconsecuencia,porválido el inicio del procedimiento administrativo sancionador. Asimismo, cabe anotar que dicho error no afecta el derecho de defensa del Contratista, por cuanto de la verificación de la información obrante en el expediente administrativo, se aprecia que los cargos imputados no han variado, asícomosehaverificadoqueaqueltuvolaposibilidaddedesplegarsuderechode defensa al haber sido debidamente notificado. Página 5 de 23 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4861-2024-TCE-S4 Naturaleza de la infracción: 5. El presente procedimiento administrativo sancionador ha sido iniciado contra el Adjudicatario, por su presunta responsabilidad al incumplir su obligación de formalizar el Acuerdo Marco IM-CE-2018-6, correspondiente al Catálogo Electrónico de “mobiliario en general”; infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, el cual indica lo siguiente: “Artículo 50. Infracciones y sanciones administrativas 50.1 El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas y en los casos a que se refiere el literal a) del artículo 5 de la presente Ley, cuando incurran en las siguientes infracciones: (…) b) Incumplir con su obligación de perfeccionar el contrato o de formalizar Acuerdos Marco”. [El resaltado es agregado] De la lectura de la infracción en comentario, se aprecia que ésta contiene dos supuestos de hecho distintos y tipificados como sancionables, siendo pertinente precisar,afinderealizarelanálisisrespectivoque,enelpresentecaso,laconducta consiste en la de incumplir con su obligación de formalizar Acuerdos Marco. 6. Al respecto, debe tenerse presente que, para la configuración del tipo infractor materia de análisis, tendrá que acreditarse la existencia del siguiente elemento constitutivo: que el Acuerdo Marco no se haya formalizado por el incumplimiento de la obligación por parte del proveedor adjudicado. 7. Ahora bien, en relación al elemento constitutivo, es decir, que el Acuerdo Marco o Convenio Marco no se haya formalizado por el incumplimiento de la obligación por parte del proveedor, es importante considerar la normativa aplicable al caso en concreto y su materialización a partir de la omisión del proveedor adjudicado. Al respecto, cabe precisar que el literal b) del artículo 83.1 del Reglamento, previa que, la implementación la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco, estaba sujeta a reglas especiales del procedimiento cuyas condiciones debían cumplirse para realizar las actuaciones preparatorias, las reglas del procedimiento, las condiciones a ser aplicadas durante la ejecución contractual, rigiéndose por el previsto en la Directiva correspondiente, siendo de aplicación supletoria lo dispuesto en la Ley y en el Reglamento. Página 6 de 23 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4861-2024-TCE-S4 En esa línea, la Directiva N° 7-2017-OSCE/CD “Disposiciones Aplicables a los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marcos” respecto a los procedimientos a cargo de Perú Compras, establece en su numeral 8.2. que los proveedores seleccionados para ofertar en los Catálogos Electrónicos están obligados a formalizar los respectivos Acuerdos Marco, situación que supone la aceptación de todos los términos y condiciones establecidos en el procedimiento. En ese orden de ideas, conforme se ha señalado en el acápite anterior, en el presente caso para efectos del procedimiento de selección de proveedores, resultaaplicablelasreglasestablecidasenlaDirectivaN°13-2016-PERÚCOMPRAS “Directiva de Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco” . Al respecto,el literal a) del numeral 8.2.2.1 de la referida directiva, estableció lo siguiente: “(…) Documento que contendrá las reglas del procedimiento, que incluye los plazos, requisitos, criterios de admisión y evaluación, texto del Acuerdo Marco, entre otros, y que serán aplicables como parte de la selección delos proveedores participantes en las convocatorias para la implementación de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco. Estas reglas podrán incluir, según corresponda, que el proveedor deba acreditar experiencia, capacidad financiera, el compromiso de constituir una garantía de fiel cumplimiento durante la vigencia del Catálogo Electrónico, el compromiso de stock mínimo, entre otras condiciones”. [El resaltado es agregado] Asimismo, en cuanto a la formalización del Acuerdo de Convenio Marco, el numeral 8.2.3. de la mencionada directiva, establecía lo siguiente: “(…) Los Proveedores Adjudicatarios estarán obligados a perfeccionar los Acuerdos Marco, lo que supone la aceptación de los términos y condiciones establecidos como parte de la convocatoria para la Implementación o Extensión de Vigencia, según corresponda. (…)”. [Resaltado es agregado] 7 Véase: https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/522187/251089385654335844720200213-14458-1jhmo37.pdf. Página 7 de 23 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4861-2024-TCE-S4 Adicionalmente, las Reglas aplicables al acuerdo marco materia de análisis, en su numeral 3.10 del título III: Desarrollo del Procedimiento, respecto de la garantía de fiel cumplimiento, establecía lo siguiente: “3.10. Garantía de fiel cumplimiento. EL PROVEEDOR ADJUDICATARIO debe realizar el depósito de garantía de fiel cumplimiento de acuerdo a las condiciones establecidas en el Anexo N° 1. EldepósitodelaGarantíadefielcumplimientopuedeefectuarseatravésdecualquiera de los medios habilitados por la Entidad Financiera. PERÚ COMPRAS verificará que dicho depósito se haya efectuada dentro del plazo establecido, pudiendo requerir para ello el documento que acredite el depósito. EL PROVEEDOR ADJUDICATARIO, cuando PERÚ COMPRAS lo requiera, se encuentra obligado a remitir el documento que acredite su depósito dentro del plazo y de acuerdo a las consideraciones señaladas, el incumplimiento de la presente disposición conlleva la no suscripción del Acuerdo Marco. El depósito de la garantía de fiel cumplimiento es por Acuerdo Marco, independientemente de la calidad de ofertas adjudicadas. La garantía de fiel cumplimiento deberá mantenerse durante todo el periodo de vigencia del Acuerdo Marco, pudiendo ser renovada conforme a lo señalado en el procedimientos de la extensión de vigencia del mismo, caso contrario previa solicitud se procederá con su devolución finalizada la vigencia. El incumplimiento del depósito de la garantía de fiel cumplimiento y/o el depósito extemporáneo conllevan la no suscripción del Acuerdo Marco”. [El resaltado es agregado] Siendo así, corresponde a este Colegiado analizar la responsabilidad administrativa del Adjudicatario por no cumplir con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco, infracción prevista en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, debiéndose determinar si, en el caso concreto, concurren los elementos constitutivos para la configuración de la infracción, esto es, que el Adjudicatario haya incumplido con la obligación de formalizar el Acuerdo Marco o no haya efectuado las actuaciones previas destinadas a la formalización del mismo. Configuración de la infracción. Página 8 de 23 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4861-2024-TCE-S4 Procedimiento para la suscripción del Acuerdo Marco: 8. En primer orden, a efectos de determinar si en el presente caso se configura la infracción por parte del Adjudicatario, corresponde verificar el plazo con el que este contaba para formalizar el Acuerdo Marco IM-CE-2018-6, correspondiente al Catálogo Electrónico de “mobiliario en general”, según el procedimiento, plazos y requisitos previstos en el documento denominado “Procedimiento para la Selección de Proveedores para la Implementación de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco”. 8 Así, fluye de autos que mediante Informe N° 187-2021-PERÚ COMPRAS/DAM del 21 de julio de 2021, la Dirección de Acuerdos Marco de PERÚ COMPRAS aprobó la documentación asociada a la convocatoria del Acuerdos Marco IM-CE-2018-6; asimismo, se estableció dentro de las reglas del procedimiento para la selección deproveedoresparalaimplementacióndelosCatálogosElectrónicosdelAcuerdo Marco en mención, cuyas fases y el cronograma que se detallan a continuación: FASES FECHAS Convocatoria 17/9/2018 Registro de participantes y presentación de oferDesde 18/9/2018 hasta 11/10/2018 Admisión y evaluación 12/10/2018 Publicación de resultados 15/10/2018 Suscripción automática de Acuerdo Marco 26/10/2018 Periodo de depósito de la garantía de fiel cumplimieDel 16/10/2018 al 25/10/2018 Como es de verse, mediante las Reglas del Método Especial de Contratación a través de los Catálogos Electrónicos del Acuerdo Marco IM-CE-2018-6, se especificó las consideraciones a tener en cuenta los proveedores adjudicatarios para efectuar el depósito de la Garantía de Fiel Cumplimiento; señalándose como periodo para dicho depósito del referido Acuerdo Marco del 16 al 25 de octubre de 2018, precisando además que de no efectuarse dicho depósito no podrá suscribirse el Acuerdo Marco correspondiente. 9. De lo antes descrito, se aprecia que todos los proveedores que participaron en el procedimiento de incorporación conocieron las exigencias previas, así como las respectivas fechas, siendo una de ellas la establecida para la suscripción del Acuerdo Marco IM-CE-2018-6. Bajo dichas consideraciones, los proveedores adjudicatarios tenían como plazo para realizar el depósito por concepto de “Garantía de fiel cumplimiento”, el período comprendido entre el 16 al 25 de 8 Véase folios 16 al 21 del expediente administrativo en formato PDF. Página 9 de 23 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4861-2024-TCE-S4 octubre de 2018, según el cronograma establecido en el Anexo N° 1: IM-CE-2018- 6 “Parámetros y condiciones para la Selección de Proveedores”: En ese contexto, de la documentación remitida por Perú Compras, se aprecia que mediante Informe N° 187-2021-PERÚ COMPRAS-DAM del 21 de julio de 2021, la Dirección de Acuerdos Marco señaló que el Adjudicatario no formalizó el acuerdo marco objeto de análisis, vulnerando lo previsto en el numeral 3.10 - “Garantía de fiel cumplimiento” del título III -“Desarrollo del Procedimiento de Selección” de las Reglas del procedimiento de implementación. Cabe añadir, que el numeral 3.11 del referido título, establecía que Perú Compras deformaautomáticaregistraríalasuscripcióndelacuerdomarcoconelproveedor Página 10 de 23 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4861-2024-TCE-S4 adjudicatario, según la aceptación consignada por aquel en su declaración jurada presentada en la fase de registro y presentación de ofertas. En dicho documento los proveedores declararon que “efectuarían el depósito por concepto de garantía de cumplimiento antes de la fecha de suscripción automática del Acuerdo”; lo cual evidencia que el Adjudicatario conocía de tal obligación antes de registrarse como participante ante Perú Compras. 10. Dicho lo anterior, es preciso resaltar que, en el presente caso, la Dirección de Acuerdos Marco, indicó en el Anexo N° 3 “Proveedores Adjudicatarios que no suscribieron el Acuerdo Marco IM-CE-2018-6” del Informe N° 187-2021-PERÚ COMPRAS-DAM del 21 de julio de 2021, que el Adjudicatario no cumplió con suscribir el acuerdo marco, tal como se aprecia en el siguiente detalle: 9 Véase a folios 31 al 36 del expediente administrativo en formato PDF. Página 11 de 23 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4861-2024-TCE-S4 11. Asimismo, en el Informe N° 187-2021-PERÚ COMPRAS-DAM se indicó que los proveedores detallados en el Anexos N° 03 (estado no suscrito) correspondiente al procedimiento de implementación de los Acuerdos Marco IM-CE-2018-6, incumplieron con su obligación de formalizar (suscribir automáticamente) el Acuerdo Marco por no haber realizado el depósito de la garantía de fiel cumplimiento, conforme se aprecia en el detalle siguiente: 12. Por lo tanto, de la documentación obrante en el expediente administrativo, se ha verificado que el Adjudicatario no realizó el depósito de la “Garantía de fiel cumplimiento” lo cual impidió que cumpliera con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco IM-CE-2018-6, correspondiente al Catálogo Electrónico de: “Mobiliario en general”. Respecto de la fecha de comisión de la infracción: 13. Al respecto, conforme se expresó en párrafos precedentes, para que proceda la suscripciónautomáticadelAcuerdoMarco,resultaránecesarioeldepósitodeuna garantía. Página 12 de 23 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4861-2024-TCE-S4 14. Así, en el citado documento se aprecia que una de las etapas del procedimiento deCatálogodeConvenioMarcoesladepresentacióndegarantía,estableciéndose plazos para su presentación, lo que permite concluir que es una obligación de los proveedores cumplir con ello como condición para que se suscriba de manera automática el Acuerdo Marco, en caso contrario, darán lugar a la no suscripción del Acuerdo Marco por incumplimiento del proveedor adjudicatario. 15. En esta línea, resulta pertinente mencionar que el Acuerdo de Sala Plena N° 6- 2021/TCE del 11 de junio de 2021, publicado el 16 de julio del mismo año en el Diario Oficial El Peruano, concluye que, la infracción consistente en incumplir injustificadamentelaobligacióndeperfeccionarelcontratooformalizarAcuerdos Marco, se configura en el momento en que el postor adjudicado incumple con alguna de sus obligaciones que impiden el perfeccionamiento del contrato. 16. Ahora bien, de la documentación obrante en el expediente administrativo, se ha verificado que el Adjudicatario no realizó el depósito de la “Garantía de fiel cumplimiento” lo cual impidió que cumpliera con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco [último día para realizar el depósito de la garantía de fiel cumplimiento: 25 de octubre de 2018]. Sobre la posibilidad de aplicación del principio de retroactividad benigna: 17. Al respecto, cabe traer a colación el principio de irretroactividad, contemplado en el numeral 5 del artículo 248 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 – Ley deProcedimientoAdministrativoGeneral,aprobadoporDecretoSupremoN°004- 2019-JUS y modificatorias, en adelante el TUO de la LPAG , en virtud del cual son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables. En esa línea, debe precisarse que, en los procedimientos sancionadores, como reglageneral,lanormaaplicableesaquellaqueseencontrabavigentealmomento de la comisión de la infracción. Sinembargo,como excepciónse admite que si con posterioridad a la comisión de la infracción, entra en vigencia una nueva norma queresultamásbeneficiosaparaeladministrado,debidoaquemediantelamisma 10 “Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa: La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: 5. Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables (…)”. Página 13 de 23 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4861-2024-TCE-S4 se ha eliminado el tipo infractor o se contempla una sanción de naturaleza menos severa, aquella resultará aplicable. 18. En atención de lo expuesto, en el presente caso, si bien el procedimiento se inició por la presunta comisión de la infracción establecida en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, norma vigente al momento de ocurridos los hechos cuestionados;cabemencionarque,el13demarzode2019,sepublicóenelDiario Oficial “El Peruano”, el Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de ContratacionesdelEstado,aprobadomedianteDecretoSupremoN°082-2019-EF, elcualconsolidalasmodificacionesincorporadasenlaLeyatravésdelosDecretos Legislativos N° 1341 y 1444; y el 30 de enero de 2019 entró en vigencia el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, que derogó el Reglamento de la Ley N° 30225. En el presente caso, en lo sucesivo, a dichas normas se les denominará el TUO de la Ley y el Nuevo Reglamento, respectivamente; siendo preciso verificar si la aplicación de la referida normativa resulta más beneficiosa a los administrados, atendiendo al principio de retroactividad benigna. Ahorabien,seadviertequeenelTUOdelaLeyN°30225,la cual,respectodeltipo infractor, ha mantenido los mismos elementos materia de análisis (incumplir con su obligación de formalizar Acuerdos Marco), no obstante, incluye un elemento adicional, pues actualmente la infracción se encuentra tipificada como “incumplir injustificadamenteconsuobligaciónde(…)formalizarAcuerdosMarco”.Talcomo seadvierte,sehaintroducidoeltérmino“injustificadamente”,elcualpermiteque al momento de evaluar la conducta infractora materia de análisis se pueda revisar si aquella tuvo alguna causa justificante que motivó la infracción. Por lo tanto, para determinar la responsabilidad en la comisión de la infracción imputada, en aplicación de dicha modificatoria, corresponderá evaluar la existencia de alguna situación que pueda configurarse como justificación para la omisión al formalizar el Acuerdo Marco. 19. Bajo dicho contexto, resulta oportuno mencionar que el Adjudicatario no se apersonó al presente procedimiento administrativo sancionador para presentar sus descargos solicitados en el decreto de inicio; por tanto, se aprecia que aquel no ha aportado elementos que acrediten la existencia de alguna imposibilidad física o jurídica, que represente una justificación para haber incumplido con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco IM-CE-2018-6. 20. En tal sentido, no es posible efectuar un análisis respecto de alguna justificación que evidencie la existencia de alguna imposibilidad jurídica o física que haya Página 14 de 23 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4861-2024-TCE-S4 propiciadoqueelAdjudicatarionoformaliceelAcuerdoMarcoIM-CE-2018-6para suincorporaciónenelCatálogoElectrónicode“Mobiliarioengeneral”;porloque, este Colegiado considera que se ha configurado el segundo elemento del tipo infractor previsto en el TUO de la Ley N° 30225, el cual es que la conducta de incumplir con formalizar Acuerdos Marco sea injustificada. En consecuencia, este Colegiado considera que existe mérito para imponer sanción administrativa contra el Adjudicatario por la comisión de la infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, actualmente tipificada en el mismo literal, numeral y artículo del TUO de la Ley N° 30225. 21. Por otra parte, el literal a) del numeral 50.2 del artículo 50 de la Ley disponía que, ante la citada infracción, la sanción que corresponde aplicar es una multa, entendida como la obligación pecuniaria generada para el infractor de pagar un monto económico no menor del cinco por ciento (5%) ni mayor al quince por ciento (15%) de la propuesta económica o del contrato, según corresponda, en favor del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE). La misma norma precisa que, la resolución que imponga la multa debe establecer como medida cautelar la suspensión del derecho de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, en tanto no sea pagada por el infractor. Asimismo, precisa que el periodo de suspensión dispuesto por la medida cautelar a que se hace referencia no se considera para el cómputo de la inhabilitación definitiva. Sin embargo, para la misma infracción, el TUO de la Ley N° 30225 prevé como sanción, la aplicación de una multa, la cual no puede ser menor al cinco por ciento (5%) ni mayor al quince por ciento (15%) de la propuesta económica o del contrato, según corresponda, en favor del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) y, como medida cautelar, la suspensión del derecho de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco y de contratar con el Estado, en tanto no sea pagada por el infractor, por un plazo no menor a tres (3) meses ni mayor a dieciocho (18) meses, la cual además no se computa para el plazo de inhabilitación definitiva. Como es de verse, la disposición del TUO de la Ley N° 30225, resulta más beneficiosa para el administrado, pues establece un plazo mínimo y máximo de la medida cautelar. Página 15 de 23 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4861-2024-TCE-S4 22. En ese sentido, considerando que a la fecha de emisión de la presente resolución, ya se encuentra en vigencia el TUO de la Ley N° 30225 y que ésta resulta más beneficiosa para el Adjudicatario, en tanto restringe el periodo de suspensión aplicable a un máximo de dieciocho (18) meses, a diferencia de la normativa vigente al momento de producirse la infracción [Decreto Legislativo N° 1341] que disponía mantener vigente la suspensión de forma indefinida en tanto no se haya verificado el depósito respectivo; en ese sentido, corresponde al presente caso la aplicación de la norma más beneficiosa para el administrado, es decir, el TUO de la Ley N° 30225, debiendo por lo tanto, establecerse como medida cautelar un periodo de suspensión no menor de tres (3) meses y ni mayor de dieciocho (18) meses. 23. Ahora bien, tal como se ha detallado precedentemente, a fin de determinar el monto de la multa a imponer al Adjudicatario, resulta necesario conocer el monto delapropuestaeconómicaodelcontrato,situaciónquenoseevidenciaenelcaso de autos; ya que, en el presente caso, debe tenerse en consideración que, debido a la naturaleza de la modalidad de selección del Acuerdo Marco IM-CE-2018-6, éste no contempla oferta económica alguna por parte de los proveedores, dado que dicha modalidad tiene como finalidad seleccionar a los proveedores que debido a sus características deben integrar el Catálogo Electrónico de Acuerdo Marco, conforme el precio base propuesto para las fichas-productos en las que hubiese manifestado su interés de participar y que cuente con el estado de “Aceptado”. No obstante lo antes señalado, es necesario traer a colación lo dispuesto en el literal a) del numeral 50.4 del artículo 50 del TUO de la Ley N° 30225, el cual prevé que ante la imposibilidad de determinar el monto de la oferta económica o del contrato se impondrá una multa entre cinco (5) y quince (15) UIT; razón por la cual, corresponde imponer sanción administrativa al Adjudicatario, en aplicación del referido texto legal. 24. En base a las consideraciones expuestas, la multa a imponer no puede ser inferior 11 a cinco UIT (S/ 25,750.00) ni mayor a quince UIT (S/77,250.00). 25. Bajo esa premisa, corresponde imponer al Adjudicatario, la sanción de multa prevista enel TUOde laLey N° 30225,para lo cual se tendrán enconsideraciónlos criterios de graduación previstos en el artículo 264 del Nuevo Reglamento. 11 Mediante Decreto Supremo N° 308-2023-EF, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 28 de diciembre de 2023, se estableció que el valor de la UIT para el año 2024, corresponde a S/ 5,150.00 (cinco mil ciento cincuenta y 00/100 soles). Página 16 de 23 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4861-2024-TCE-S4 Sobre el tema, cabe traer a colación lo dispuesto en el numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, respecto al principio de razonabilidad, según el cual las decisiones de la autoridad administrativa que impongan sancioneso establezcan restriccionesa losadministradosdebenadaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido, criterio que también será tomado en cuenta al momento de fijar la sanción a ser impuesta. En ese sentido, corresponde al presente caso, la aplicación de la norma más beneficiosa para el administrado; es decir, lo regulado en el TUO de la Ley N° 30225. Graduación de la sanción: 26. En este contexto, corresponde determinar la sanción a imponer al Adjudicatario, conforme a los criterios de graduación de la sanción previstos en el artículo 264 del nuevo Reglamento, en los siguientes términos: a) Naturaleza de la infracción: desde el momento en que el Adjudicatario se registrócomoparticipanteypresentósuoferta,quedóobligadoacumplircon lasdisposicionesprevistasenlanormativadecontrataciónpúblicaylasReglas establecidasparaelAcuerdoMarcoIM-CE-2018-6parasuincorporaciónenel Catálogo Electrónico de “Mobiliario en general”, resultando una de éstas la obligación de efectuar el depósito por concepto de “Garantía de Fiel Cumplimiento” dentro del plazo establecido en el cronograma aprobado por Perú Compras, lo cual constituía requisito indispensable para la formalización del referido Acuerdo Marco. b) Ausencia de intencionalidad del infractor: de los elementos obrantes en el expediente, no es posible determinar si hubo intencionalidad del Adjudicatario, al cometer la infracción determinada; no obstante, se advierte la falta de diligencia en su calidad de proveedor adjudicatario para realizar, dentro del plazo establecido, el depósito por concepto de garantía de fiel cumplimiento y de esta manera formalizar el Acuerdo Marco, pese a haberse comprometido a someterse a todas las consideraciones y reglas del Procedimiento para la Selección de Proveedores del Acuerdo Marco IM-CE- 12 2018-6 . 12 Véase a folios 75 al 80 del expediente administrativo en formato PDF. Página 17 de 23 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4861-2024-TCE-S4 Aunado a ello, es preciso indicar que, en el presente caso, pese a que el Adjudicatario se apersonó y presentódescargosante loscargosimputadosen el procedimiento administrativo sancionador no se advierte elemento alguno que justifique su conducta [incumplir con el depósito de la garantía de fiel cumplimiento]; por tanto, se advierte su falta de diligencia en su calidad de proveedor adjudicatario. c) La inexistencia o grado mínimo de daño causado a la Entidad: debe tenerse en cuenta que, en los documentos que obran en el expediente administrativo sancionador no se advierten elementos suficientes que permitan evaluar la existencia de un daño causado a Perú Compras; sin perjuicio de ello, el incumplimiento por parte del Adjudicatario dio lugar a que su oferta no se le incorpore dentro del Catálogo Electrónico de “Mobiliario en general” como una opción de compra, lo cual, por la naturaleza de la contratación por Acuerdo Marco, podría afectar que las entidades públicas cuenten con múltiples opciones de proveedores para la adquisición de dichos bienes, a través del Método Especial de Contratación de Acuerdos Marco, lo cual no contribuiría a garantizar que las contrataciones se realicen bajo las mejores condiciones de precio y calidad. d) El reconocimiento de la infracción cometida antes de que sea detectada: conforme a la documentación obrante en el expediente, no se advierte documento alguno por el cual el Adjudicatario haya reconocido su responsabilidad en la comisión de la infracción antes que fuera detectada. e) Antecedentes de sanción o sanciones impuestas por el Tribunal: de la revisión de la base de datos del Registro Nacional de Proveedores - RNP, se advierte que el Adjudicatario cuenta con antecedentes de haber sido sancionado por el Tribunal, conforme el siguiente detalle: Inhabilitaciones INICIO DE FIN DE FECHA DE INHABILITACIÓN INHABILITACIÓN PERIODO RESOLUCIÓN RESOLUCIÓN TIPO 1961-2022-TCE- 19/07/2022 19/10/2022 3 MESES S1 30/06/2022 MULTA f) Conducta procesal: el Adjudicatario no se apersonó al presente procedimiento administrativo sancionador y presentó sus descargos. g) La adopción e implementación del modelo de prevención a que se refiere el numeral 50.10 del artículo 50 del TUO de la Ley N° 30225: en el expediente Página 18 de 23 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4861-2024-TCE-S4 no obra información que acredite que el Adjudicatario haya adoptado algún modelo de prevención para prevenir actos indebidos como los que suscitaron el presente procedimiento administrativo sancionador en su contra, ni para reducir significativamente el riesgo de su comisión. h) Afectación de las actividades productivas o de abastecimiento en tiempos decrisissanitariastratándosedeMYPE :enelcasoparticular,delaconsulta efectuada al Registro Nacional de la Micro y Pequeña Empresa, se advierte que el Adjudicatario no se encuentra registrado como MYPE, conforme se aprecia del siguiente reporte: En ese sentido, no es posible analizar el presente criterio de graduación de sanción. 27. Cabe mencionar que la comisión de la infracción tipificada en el literal b) del numeral50.1delartículo50delaLey,[yactualmentetipificadaenelmismoliteral, numeral y artículo del TUO de la Ley N° 30225], por parte del Adjudicatario, cuya responsabilidad ha quedado acreditada, tuvo lugar el 25 de octubre de 2018, 13 Diario Oficial “El Peruano”, a fin de incorporar la causal de afectación de actividades productivas o de abastecimiento enl tiempos de crisis sanitarias, aplicable a las micro y pequeñas empresas (MYPE), como nuevo criterio de graduación de la sanción. Página 19 de 23 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4861-2024-TCE-S4 últimafechaenlaquedebíarealizareldepósitodelagarantíadefielcumplimiento para posteriormente formalizar el Acuerdo Marco IM-CE-2018-6 para su incorporación en el Catálogo Electrónico de “Mobiliario en general”. Procedimiento y efectos del pago de la multa: 28. Alrespecto,deconformidadconelprocedimientoestablecidoenlaDirectivaN° 8- 2019-OSCE/CD - “Lineamientos para la ejecución de la sanción de multa impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado”, aprobada mediante Resolución N° 058-2019-OSCE/PRE, publicada el 3 de abril de 2019 en el Diario Oficial El Peruano y en el portal institucional del OSCE: • El proveedor sancionado debe pagar el monto íntegro de la multa y comunicar al OSCE dicho pago, adjuntando el comprobante original respectivo. En caso no notifique el pago al OSCE dentro de los siete (7) días hábiles siguientes de haber quedado firme la resolución sancionadora, la suspensión decretada como medida cautelar operará automáticamente. • El pago se efectúa mediante Depósito en la Cuenta Corriente N° 0000- 870803 del OSCE en el Banco de la Nación. • La comunicación del pago se efectúa a través de la presentación del formulario denominado “Comunicación de Pago de Multa” únicamente en laMesadePartesdelasedecentraldelOSCEoencualquieradesusOficinas Desconcentradas. El proveedor sancionado es responsable de consignar correctamente los datos que se precisan en el citado formulario. • La obligación de pago de la sanción de multa se extingue el día hábil siguiente de la verificación del depósito y su registro en el SITCE o del día siguiente al término del período máximo de suspensión, por falta de pago, previsto como medida cautelar. • La condición de proveedor suspendido se genera el día siguiente al vencimiento del plazo de siete (7) días hábiles de haber quedado firme la resolución sancionadora sin que el proveedor sancionado efectúe y comunique el pago del monto íntegro de la multa, esta misma condición se genera el día siguiente a aquel en que la Unidad de Finanzas de la Oficina de Administración del OSCE verifique que la comunicación de pago del proveedor sancionado no ha sido efectiva. Página 20 de 23 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4861-2024-TCE-S4 • Cuando el proveedor comunique el pago de la multa con posterioridad a su suspensión,dichasuspensiónselevantaráautomáticamenteeldíasiguiente de haber sido registrada en el SITCE la verificación del pago. • Asimismo, de no realizarse y comunicarse el pago de la multa por parte del proveedor suspendido, la suspensión se levantará automáticamente el día siguiente de haber transcurrido el plazo máximo dispuesto por la medida cautelar contenida en la resolución sancionadora firme. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del vocal ponente Juan Carlos Cortez Tataje, y la intervención de los vocales Erick Joel Mendoza Merino y Annie Elizabeth Pérez Gutiérrez, atendiendo a la conformación de la Cuarta Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N° D000103-2024- OSCE-PRE del 1 de julio de 2024 publicada el 2 del mismo mes y año en el Diario Oficial “El Peruano”, y en ejercicio de lasfacultadesconferidasenelartículo 59del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 082- 2019-EF, y los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de 2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad; LA SALA RESUELVE: 1. Rectificar el error material advertido en el Decreto del 10 de julio de 2024, en los términos siguientes: Dice: “1. Iniciar procedimiento administrativo sancionador contra la empresa CORPORACION LUNA SUR E.I.R.L. (con RUC N° 20603026251), por su supuesta responsabilidad al haber incumplido con su obligación de formalizar acuerdos marco, respecto de la Implementación de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco IM-CE-2018-6 "Mobiliario en general", conforme al siguiente detalle: (…)”. Debe decir: Página 21 de 23 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4861-2024-TCE-S4 “1. Iniciar procedimiento administrativo sancionador contra la empresa CORPORACION LUNA SUR EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA - CORP. LUNA SUR E.I.R.L. (con RUC N° 20603026251), por su supuesta responsabilidad al haber incumplido con su obligación de formalizar acuerdos marco, respecto de la Implementación de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco IM-CE-2018-6 "Mobiliario en general", conforme al siguiente detalle: (…)”. 2. SANCIONAR a la empresa CORPORACION LUNA SUR EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA - CORP. LUNA SUR E.I.R.L. (con R.U.C. N° 20603026251), con una multa ascendente a S/ 25,750.00 (veinticinco mil setecientos cincuenta con 00/100 soles), por su responsabilidad al haber incumplido con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco IM-CE-2018-6 para suincorporaciónenelCatálogoElectrónicode“Mobiliarioengeneral”,convocado por la Central de Compras Públicas – Perú Compras; por los fundamentos expuestos. El procedimiento para la ejecución de la multa se iniciará luego de que haya quedado firme la presente resolución por haber transcurrido el plazo de cinco (5) días hábiles sin que se haya interpuesto el recurso de reconsideración contra aquélla, o porque, habiéndose presentado el recurso, éste fue desestimado. 3. Disponer como medida cautelar, la suspensiónde empresaCORPORACION LUNA SUR EMPRESA INDIVIDUAL DE RESPONSABILIDAD LIMITADA - CORP. LUNA SUR E.I.R.L. (con R.U.C. N° 20603026251), por el plazo de cinco (5) meses para participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, en caso el infractor no cancele la multa según el procedimiento establecido en la Directiva N° 008-2019-OSCE/CD – “Lineamientos para la ejecución de la sanción de multa impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado”. 4. Disponer que el pago de la multa impuesta se realice en la cuenta del OSCE N° 0000-870803 en el Banco de la Nación. En caso el administrado no notifique el pagoalOSCEdentrodelossiete(7)díashábilessiguientesdehaberquedadofirme la presente resolución, la suspensión decretada como medida cautelar operará automáticamente. Una vez comunicado el pago efectuado, el OSCE tiene un plazo máximo de tres (3) días hábiles para verificar la realización del depósito en la cuenta respectiva. La obligación de pago de la sanción de multa se extingue el día hábil siguiente de la verificación del depósito y su registro en el SITCE o del día Página 22 de 23 Z Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4861-2024-TCE-S4 siguientealtérminodelperíodomáximodesuspensión,porfaltadepago,previsto como medida cautelar. 5. Disponer que, una vez que la presente resolución haya quedado administrativamente firme, se proceda conforme a las disposiciones contempladas en la Directiva N° 008-2019-OSCE/CD - “Lineamientos para la ejecución de la sanción de multa impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado”, aprobada mediante Resolución N° 058-2019-OSCE/PRE. Regístrese, comuníquese y publíquese. JUAN CARLOS CORTEZ TATAJE PRESIDENTE DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE ERICK JOEL MENDOZA MERINO ANNIE ELIZABETH PÉREZ GUTIÉRREZ VOCAL VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE ss. Cortez Tataje. Pérez Gutiérrez Mendoza Merino. Página 23 de 23