Resolución N.° 4635-2024-TCE-S3

Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4635-2024-TCE-S3 Sumilla: “(…) el Acuerdo de Sala Plena N° 006-2021/TCE del 11 de juniode2021,publicadoel16de juliode2021 en elDiario Oficial El Peruano, concluye que la infracción consistente en incumplir injustificadamente la obligación de perfeccionar el contrato o formalizar Acuerdos Marco, se configura en el momento en que el postor adjudicado incumple con alguna de sus obligaciones que impiden el perfeccionamiento del contrato”. Lima, 19 de noviembre de 2024. VISTO en sesión del 19 de noviembre de 2024, de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 6124-2021.TCE, sobre el procedimiento administrativo sancionador seguido a la empresa CIBER COMPUTOS S.A.C., por su presuntaresponsabilidadalhaberincumplidoconsuobligacióndeformalizarelAcuerdo Marco IM-CE-2018-7, para su incorporación en el Catálogo Electrónico de “Equipos de aire acondicionado y accesorios”, convocado por la Central de Compras Públicas – Perú Compras; y, atendiendo a los siguientes: I. ANTECEDENTES: 1. A través de la Resolución Jefatural N° 015-2016-PERÚ COMPRAS, se estableció el 18 de marzo de 2016 como fecha de inicio de las operaciones y funciones de la Central de Compras Públicas – PERÚ COMPRAS, en adelante Perú Compras. El 17 de setiembre de 2018, Perú Compras convocó el Procedimiento para la SeleccióndeProveedoresparalaImplementacióndelosCatálogosElectrónicosde AcuerdosMarco IM-CE-2018-7,enadelanteel procedimientode implementación, aplicable para los siguientes catálogos: • Equipos de aire acondicionado y accesorios En la misma fecha, Perú Compras publicó en el Sistema Electrónico de ContratacionesdelEstado-SEACEyensuportalweb(www.perucompras.gob.pe), los documentos asociados a la convocatoria. Del 18 de setiembre al 11 de octubre de 2018, se llevó a cabo el registro de participantes y la presentación de ofertas; mientras que, el 12 de octubre del mismo año se realizó la admisión y evaluación de ofertas. Por su parte, el 15 de Página 1 de 20 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4635-2024-TCE-S3 octubre del mismo año se publicaron los resultados de la evaluación de ofertas presentadas en el Procedimiento, en la plataforma del SEACE y en el portal web de Perú Compras. El 26 de octubre de 2018, Perú Compras efectuó la suscripción automática del AcuerdoMarcoadjudicado,en virtudde la aceptaciónefectuada en la declaración jurada realizada por los postores en la fase de registro y presentación de ofertas. Cabeprecisarqueelprocedimientoobjetodeanálisissellevóacabo bajoelmarco normativo de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, modificada por el Decreto Legislativo N° 1341, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, en adelante el Reglamento. 2. Mediante Oficio N° 000186-2021-PERÚ COMPRAS-GG del 3 de agosto de 2021, presentado en la misma fecha ante la Mesa de Partes Digital del Organismo 2 Supervisor de las Contrataciones del Estado , Perú Compras, puso en conocimiento al Tribunal de Contrataciones del Estado, en lo sucesivo el Tribunal, que la empresa CIBER COMPUTOS S.A.C., en adelante el Adjudicatario, habría incurrido en infracción, al incumplir con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco IM-CE-2018-7, en lo sucesivo el Acuerdo Marco. Paraelefecto,adjuntóelInformeN°000283-2021-PERÚCOMPRAS-OAJ del22de 3 julio de 2021, en el cual se señala lo siguiente: ▪ Las reglas estándar para la selección de proveedores, aplicable a los Acuerdos Marco IM-CE-2018-4, IM-CE-2018-5, IM-CE-2018-6,IM-CE-2018- 7, IM-CE-2018-9, establece los lineamientos que rigen el procedimiento para la selección de proveedores para la implementación de los Catálogos ElectrónicosdeAcuerdosMarco,asícomoparalaincorporacióndenuevos proveedores (enel CatálogoElectrónico vigente)y/oextensiónde vigencia cuando corresponda, incluyendo, entre otros, plazos, requisitos, criterios de admisión y evaluación, proforma del Acuerdo Marco. 1 Obrante a folio 3 expediente administrativo en formato PDF. 2 Según decreto del 24 de agosto de 2021, publicado en el Toma Razón Electrónico del Tribunal. 3 Obrante a folios 4 al 9 del expediente administrativo en formato PDF. Página 2 de 20 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4635-2024-TCE-S3 ▪ Por medio del Informe Nº 000187-2021-PERÚ COMPRAS-DAM del 21 de4 julio de 2021, la Dirección de Acuerdos Marco advirtió sobre los proveedores adjudicatarios que no cumplieron con su obligación de realizar el depósito de la garantía de fiel cumplimiento dentro del plazo establecidoenlasreglas;loquedevinoenlano suscripciónautomáticadel Acuerdo Marco (formalización). ▪ El procedimiento estableció las condiciones y obligaciones que asumirían los participantes al registrarse. En ese sentido, de resultar proveedores adjudicatarios, debían realizar el depósito de la garantía de fiel cumplimiento, con lo cual se generaría la suscripción de manera automática. ▪ Según el Informe Nº 000187-2021-PERÚ COMPRAS-DAM del 21 de julio de 2021, los Proveedores Adjudicatarios debían efectuar el depósito de la garantía de fiel cumplimiento, según el siguiente detalle: Acuerdo Marco de Extensión Periodo de depósito de la garantía de fiel cumplimiento Acuerdo Marco IM-CE-2018-4 Desde 16/10/2018 hasta 25/10/2018 Acuerdo Marco IM-CE-2018-5 Desde 16/10/2018 hasta 25/10/2018 Acuerdo Marco IM-CE-2018-6 Desde 16/10/2018 hasta 25/10/2018 Acuerdo Marco IM-CE-2018-7 Desde 16/10/2018 hasta 25/10/2018 Acuerdo Marco IM-CE-2018-9 Desde 13/12/2018 hasta 26/12/2018 ▪ En cuanto al daño causado, refiere que la no suscripción del Acuerdo Marco por parte de los proveedores adjudicatarios ocasionó los siguientes efectos: - Elprimerefectoseencuentrarelacionadoalrangodeofertasadjudicadas, los cuales son el resultado del procedimiento de la evaluación de ofertas, en el cual se evalúa las ofertas de los proveedores admitidas y se determina el rango de ofertas adjudicadas por Ficha-producto en función de la media aritmética (promedio). En dicho caso, si los proveedores 4 Obrante a folios 16 al 21 del expediente administrativo en formato PDF. Página 3 de 20 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4635-2024-TCE-S3 adjudicatarios no suscriben los Acuerdos Marco, esto podría provocar que, por dichas ofertas adjudicadas, se haya excluido durante la evaluación una o más ofertas puesto que se consideraron los rangos de precios adjudicados, afectándose potencialmente las ofertas de otros proveedores. - El segundo efecto se relaciona al nivel de competitividad en la herramienta de los Catálogos Electrónicos, pues al tener mayor cantidad de proveedores se tiene mayores probabilidades que los requerimientos de las entidades sean atendidos a un precio acorde al mercado; caso contrario, puede llegar a perjudicar a las entidades pues, al existir poca competencia de ofertas, los precios del producto podrían elevarse. ▪ ConcluyequeelAdjudicatariohabríaincurridoenlainfraccióntipificadaen el literal b) del numeral 50.1 de la Ley. 3. A través del decreto del 10 de julio de 2024 , se dispuso iniciar procedimiento administrativo sancionador contra el Adjudicatario, por su supuesta responsabilidad al incumplir injustificadamente con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco, infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. Asimismo, se otorgó a el Adjudicatario el plazo de diez (10) días hábiles para que cumpla con presentar sus descargos, bajo apercibimiento de resolver el procedimiento con la documentación obrante en el expediente en caso de incumplir el requerimiento. 4. Por decreto del 16 de agosto de 2024, se hizo efectivo el apercibimiento de resolverelpresenteprocedimientosancionadorconladocumentaciónobranteen autos, al haberse verificado que el Adjudicatario no cumplió con presentar sus descargos, a pesar de haber sido notificado mediante Cédula de Notificación N° 51934-2024.TCE ; asimismo, se dispuso remitir el presente expediente administrativo a la Tercera Sala de Tribunal para que resuelva, siendo recibido el 19 de agosto de 2024. II. FUNDAMENTACIÓN: 5 Obrante a folios 47 al 51 del expediente administrativo en formato PDF. 6 Obrante a folio 55 del expediente administrativo en formato PDF. Página 4 de 20 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4635-2024-TCE-S3 1. Es materia del presente procedimiento administrativo sancionador, determinar si el Adjudicatario incurrió en responsabilidad administrativa por incumplir con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco IM-CE-2018-7, infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley. Naturaleza de la infracción 2. Sobre el particular, el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley establece como infracción la siguiente: “Artículo 50. Infracciones y sanciones administrativas 50.1 El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores, participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, cuando corresponda,inclusoen los casosaque se refiereelliterala)delartículo5 de la presente Ley, cuando incurran en las siguientes infracciones: (…) b) Incumplir con su obligación de perfeccionar el contrato o de formalizar Acuerdos Marco (…)”. [El resaltado es agregado] 3. Al respecto, debe tenerse presente que, para la configuración del tipo infractor materia de análisis, debe acreditarse la existencia de los siguientes elementos constitutivos: i) que el Acuerdo Marco no se haya formalizado por el incumplimiento de la obligación por parte del proveedor adjudicado; y ii) que dicha conducta sea injustificada. 4. Ahora bien, con relación al primer elemento constitutivo, es decir, que el Acuerdo Marconosehayaformalizadoporelincumplimientodelaobligaciónporpartedel proveedor, es importante considerar la normativa aplicable al caso concreto y su materialización a partir de la omisión del proveedor adjudicado. 5. Porotra parte,conrelaciónal segundoelementoconstitutivodel tipoinfractor,es decir, que la conducta omisiva del proveedor adjudicado sea injustificada, debe descartarse que: i) concurrieron circunstancias que le hicieran imposible física o jurídicamentelaformalizacióndelAcuerdoMarco,oii)noobstantehaberactuado Página 5 de 20 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4635-2024-TCE-S3 con la debida diligencia, le fue imposible formalizar el mismo debido a factores externos que no responden a su voluntad. 6. Ahora bien, para la configuración del referido tipo infractor es importante considerar la normativa aplicable al caso concreto y su materialización a partir de la omisión del proveedor adjudicado. 7. Enrelación con ello,el artículo31 de la Ley señala que las Entidades contratan, sin realizar procedimiento de selección, los bienes y servicios que se incorporen en los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco como producto de la formalización de Acuerdos Marco. Por su parte, cabe precisar que el literal b) del artículo 83 del Reglamento prevé que la implementación de la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco está sujeta a reglas especiales del procedimiento, cuyas condicionesdeben cumplirsepararealizarlasactuacionespreparatorias,lasreglasdelprocedimiento, las condiciones a ser aplicadas durante la ejecución contractual, entre otros aspectos a ser considerados para cada Acuerdo Marco. Así también, la Directiva N° 007-2017-OSCE/CD, “Disposiciones Aplicables a los CatálogosElectrónicosdeAcuerdosMarco”,respectoalosprocedimientosacargo de Perú Compras, establece en su numeral 8.2 que los proveedores seleccionados para ofertar en los Catálogos Electrónicos están obligados a formalizar los respectivos Acuerdos Marco, situación que supone la aceptación de todos los términos y condiciones establecidos en el procedimiento. En ese orden de ideas, en cuanto al procedimiento de selección de proveedores, en el presente caso resultan aplicables las reglas establecidas en la Directiva N° 013-2016-PERÚ COMPRAS, “Directiva de Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco”, en cuyo literal a) del numeral 8.2.2.1 se estableció lo siguiente: “(…) Documento que contendrá las reglas del procedimiento, que incluye los plazos, requisitos, criterios de admisión yevaluación,texto del Acuerdo Marco, entre otros, y que serán aplicables como parte de la selección de los proveedores participantes en las convocatorias para la implementación de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco. Estas reglas podrán incluir, según corresponda, que el proveedor deba acreditar experiencia,capacidadfinanciera, elcompromisodeconstituirunagarantíadefiel Página 6 de 20 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4635-2024-TCE-S3 cumplimiento durante la vigencia del Catálogo Electrónico, el compromiso de stock mínimo, entre otras condiciones. (…)” [El resaltado es agregado] Asimismo,en cuantoa la formalizacióndel AcuerdoMarco, el numeral 8.2.3.de la mencionada directiva, establecía lo siguiente: “(…) Los Proveedores Adjudicatarios estarán obligados a perfeccionar los Acuerdos Marco, lo que supone la aceptación y adhesión a los términos y condiciones establecidos en los documentos asociados a la convocatoria para la implementación o extensión de vigencia, según corresponda. (…)”. [El resaltado es agregado] Adicionalmente, en las disposiciones del Procedimiento, aplicables al acuerdo marco materia de análisis, en las Reglas de los Procedimientos Estándar para la selección de proveedores, respecto a las fechas para el depósito de la garantía de fiel cumplimiento, se establecía lo siguiente: . ENTIDAD BANCARIA: BBVA Banco Continental . MONTO DE LA GARANTÍA DE FIEL IM-CE-2018-7: CUMPLIMIENTO: S/ 2,100.00 (Dos mil cien y 00/100 soles) . PERIODO DE DEPÓSITO: IM-CE-2018-7: Del 16 de octubre de 2018 hasta el 25 de octubre de 2018 . CODIGO DE CUENTA RECAUDACIÓN: 7844 . NOMBRE DEL RECAUDO: IM-CE-2018-7 . CAMPO DE IDENTIFICACIÓN: Indicar el RUC 8. Bajo dicho contexto, corresponde a este Colegiado analizar la supuesta responsabilidad administrativa del Adjudicatario por no cumplir con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco; infracción prevista en el literal b) del numeral 50.1delartículo50delaLey,deacuerdoalasdisposicionesnormativasprecitadas queregulanlaconvocatoria,debiendoprecisarsequedichoanálisisestádestinado a verificar que la omisión del presunto infractor se haya producido, sin concurrir alguna circunstancia o motivo que justifique su conducta, conforme lo señala el artículo 114 del Reglamento. Configuración de la infracción Página 7 de 20 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4635-2024-TCE-S3 Incumplimiento de la obligación de formalizar el Acuerdo Marco 9. En primer orden, a efectos de determinar si en el presente caso se configura la infracción por parte del Adjudicatario, corresponde verificar el plazo con el que este contaba para formalizar el Acuerdo Marco, según el procedimiento, plazos y requisitos previstos en los documentos aplicables a la incorporación objeto de análisis, conforme se indica en el Informe N° 000283-2021-PERÚ COMPRAS-OAJ del 22 de julio de 2021. Así, de la revisión del referido documento, y del Informe N° 000187-2021-PERÚ COMPRAS-DAM del 21 de julio de 2021, se advierte que se estableció el siguiente cronograma: Fases Periodo Convocatoria 17/09/2018 Registro de participación y presentación de ofertas Desde 18/09/2018 hasta el 11/10/2018 Admisión y Evaluación 12/10/2018 Publicación de resultados 15/10/2018 Suscripción automática de Acuerdos Marco 26/10/2018 Periodo de depósito de la garantía de fiel cumplimiento Desde el 16/10/2018 hasta el 25/10/2018 10. Fluye de la plataforma de Perú Compras que, a través de la publicación de los resultados de proveedores del proceso de selección del Acuerdo Marco IM-CE- 2018-7 de los Catálogos Electrónicos , se comunicó el plazo previsto para efectuar el depósito por concepto de garantía de fiel cumplimiento; asimismo, recalcó que el incumplimiento de dicha obligación conllevaría a la no suscripción del acuerdo marco, según se aprecia a continuación: 7 https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/4977142/Proveedores%20adjudicatariosydsS0. pdf?v=1692842942 Página 8 de 20 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4635-2024-TCE-S3 (…) 11. Como es de verse, se especificó las consideraciones que los proveedores adjudicatarios deberían tener en cuenta para efectuar el depósito de la Garantía de Fiel Cumplimiento;señalándose comoperiodopara dichodepósitodel 16 al 25 de octubre de 2018. 12. En ese contexto, de la documentación remitida por Perú Compras, se aprecia que mediante Informe Nº 000187-2021-PERÚ COMPRAS-DAM, la Dirección de AcuerdosMarcoseñalóqueelAdjudicatarionoformalizóelacuerdomarcoobjeto de análisis, conforme a las indicaciones previstas en el numeral 3.10 “Garantía de fiel cumplimiento”, de las Reglas del Procedimiento para la Selección de Página 9 de 20 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4635-2024-TCE-S3 proveedores para la Implementación de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco - Tipo I y Tipo II. 13. Cabeañadir,queelnumeral3.11“SuscripciónautomáticadelosAcuerdosMarco” de las citadas reglas, establecía que Perú Compras de forma automática perfeccionaría el acuerdo marco con el proveedor adjudicatario, en virtud de la aceptaciónconsignadaporaquelensudeclaraciónjurada(AnexoN°2)presentada en la fase de registro y presentación de ofertas. En dicho documento los proveedores declararon “Efectuaré el depósito por concepto de garantía de cumplimiento antes de la fecha de suscripción automática del Acuerdo, conforme alasconsideracionesestablecidasenlasreglasdelProcedimientoparalaSelección de Proveedores para la Implementación de los Catálogos Electrónicos de Acuerdos Marco.”; lo cual evidencia que el Adjudicatario conocía de tal obligación antes de registrarse como participante ante Perú Compras. 14. Por último, el citado Informe Nº 000187-2021-PERÚ COMPRAS-DAM concluyó, de manera expresa, que los proveedores detallados, entre otros, en el Anexo N° 4 incumplieron con su obligación de formalizar el acuerdo marco, apreciándose que el Adjudicatario se encuentra en la casilla 28 con la siguiente descripción: “NO SUSCRITO”, conforme se aprecia a continuación: (…) Página 10 de 20 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4635-2024-TCE-S3 15. Por lo tanto, de la documentación obrante en el expediente administrativo, se ha verificado que el Adjudicatario no realizó el depósito de la “Garantía de Fiel Cumplimiento”, lo cual impidió que cumpliera con su obligación de formalizar el AcuerdoMarco,peseaestarobligadoaello.Enesamedida,esteTribunaladvierte que corresponde determinar si dicha omisión fue justificada. Sobre la posibilidad de aplicar el principio de retroactividad benigna. 16. Por otro lado, cabe traer a colación el principio de irretroactividad, contemplado en el numeral 5 del artículo 248 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado mediante Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, en virtud del cual son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables. 17. En atención a lo indicado, debe precisarse que, en los procedimientos sancionadores, como regla general, la norma aplicable es aquella que se encontraba vigente al momento de la comisión de la infracción. Sin embargo, como excepción, se admite que, si con posterioridad a la comisión de la infracción entra en vigencia una nueva norma que resulta más beneficiosa para el administrado, debido a que mediante la misma se ha eliminado el tipo infractor o secontemplaunasancióndenaturalezamenossevera,aquellaresultaráaplicable. 18. Sobre el particular, si bien el presente procedimiento administrativo sancionador se inició por la presunta comisión de la infracción establecida en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, modificada por el Decreto Legislativo N° 1341, es preciso señalar que 13 de marzo de 2019 se publicó en el Diario Oficial “El Peruano” el Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 082-2019-EF, el cual consolida las modificaciones incorporadas en la Ley a través de los Decretos Legislativos N° 1341 y 1444; y el 30 de enero de 2019 entró en vigencia el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, que derogó el Reglamento de la Ley N° 30225. En el presente caso, en lo sucesivo, a dichas normas se les denominará el TUO de la Ley y el nuevo Reglamento, respectivamente. Por tanto, es preciso verificar si la aplicación de la normativa vigente al presente caso resulta más beneficiosa al Adjudicatario, atendiendo al principio de retroactividad benigna. Página 11 de 20 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4635-2024-TCE-S3 19. Al respecto, tanto el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley como en el TUO de la Ley establecen como infracción aplicable a la conducta imputada a el Adjudicatario, lo siguiente: LEY N° 30225, MODIFICADA POR EL DECRETO TEXTO ÚNICO ORDENADO DE LEGISLATIVO N° 1341 LA LEY N° 30225 (VIGENTE DESDE EL 03/04/2017) (VIGENTE DESDE EL 13/03/2019) “Artículo 50. Infracciones y sanciones “Artículo 50. Infracciones y sanciones administrativas administrativas 50.1 El Tribunal de Contrataciones del Estado 50.1 El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores, participantes, sanciona a los proveedores, participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, postores, contratistas, subcontratistas y cuandocorresponda,inclusoenloscasosaque profesionales que se desempeñan como se refiere el literal a) del artículo 5 de la residente o supervisor de obra, cuando presente Ley, cuando incurran en las corresponda, incluso en los casos a que se siguientes infracciones: refiere el literal a) del artículo 5 de la presente Ley, cuando incurran en las siguientes (…) infracciones: b) Incumplir con su obligación de (…) perfeccionar el contrato o de formalizar Acuerdos Marco b) Incumplir injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato o de (…)”. formalizar Acuerdos Marco. (…)”. (El resaltado es agregado). Conforme a loanterior, se aprecia que el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 delTUOdelaLeyestablecequeelincumplimientodelaobligacióndeperfeccionar el contrato debe ser injustificado para que se configure la infracción, elemento incorporado al tipo infractor que ofrece al administrado imputado la posibilidad de plantear argumentos relacionados a una causa justificante de su incumplimiento; por lo tanto, en el caso concreto, en aplicación del principio de retroactividad benigna, corresponde a este Tribunal determinar, para la configuración de la conducta infractora, si concurrieron circunstancias que hicieron imposible física o jurídicamente la suscripción del contrato con Perú Compras. Respecto de la justificación Página 12 de 20 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4635-2024-TCE-S3 20. Es pertinente resaltar que, para acreditar la existencia de una causa justificada, debe probarse fehacientemente que concurrieron circunstancias que hicieron imposible física o jurídicamente la formalización del Acuerdo Marco o que, no obstante haber actuado con la diligencia ordinaria, le fue imposible al Adjudicatario formalizar el mismo debido a factores ajenos a su voluntad. 21. Sobre el particular, el Tribunal ha reconocido en reiteradas resoluciones que, en el marco de la normativa de contrataciones del Estado, la imposibilidad física del postor adjudicado se encuentra referida a un obstáculo temporal o permanente que lo inhabilite o imposibilite, irremediable e involuntariamente, a cumplir con su obligación de perfeccionar la relación contractual; mientras que la imposibilidad jurídica consiste en la afectación temporal o permanente de la capacidadjurídica de la persona natural o jurídica para ejercer derechos o cumplir obligaciones, pues de hacerlo se produciría la contravención del marco jurídico aplicablealcaso,yconsecuentemente,laposibleinvalidezoineficaciadelosactos así realizados. 22. Bajo dicho contexto, resulta oportuno mencionar que el Adjudicatario no se apersonó al presente procedimiento administrativo sancionador para presentar sus descargos, a pesar de haber sido debidamente notificado con el Decreto de iniciomedianteCéduladeNotificaciónN°51934-2024.TCE;portanto,setieneque aquél no ha aportado elementos que acrediten la existencia de alguna imposibilidad física o jurídica, que represente una justificación para haber incumplido con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco. 23. Por lo expuesto, este Colegiado considera que el Adjudicatario ha incumplido con su obligación de formalizar la suscripción del Acuerdo Marco, no habiéndose acreditado causa justificante para dicha conducta, por lo que se determina su responsabilidad en la comisión de la infracción tipificada en el literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley. Respecto de la fecha de comisión de la infracción 24. Al respecto, conforme se expresó en párrafos precedentes, para que proceda la suscripciónautomática del AcuerdoMarco,resultará necesarioel depósitode una garantía. Página 13 de 20 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4635-2024-TCE-S3 25. En esta línea, resulta pertinente mencionar que, el Acuerdo de Sala Plena N° 006- 2021/TCE del 11 de junio de 2021, publicado el 16 de julio de 2021 en el Diario Oficial El Peruano, concluye que la infracción consistente en incumplir injustificadamentelaobligacióndeperfeccionarelcontratooformalizarAcuerdos Marco, se configura en el momento en que el postor adjudicado incumple con alguna de sus obligaciones que impiden el perfeccionamiento del contrato. 26. Es así que, en el presente caso, el hecho de no haber realizado el depósito de la “Garantía de fiel cumplimiento” constituye un incumplimiento que deriva en la imposibilidad de perfeccionar el contrato, consecuentemente, se ha configurado la casual de infracción en dicha oportunidad. Graduación de la sanción 27. Por otro lado, además de la modificación del texto del literal b) del numeral 50.1 del artículo 50 del TUO de la Ley, se verifican otras modificaciones relacionadas a la sanción aplicable. 28. Sobre el particular, tanto el literal a) del numeral 50.2 del artículo 50 de la Ley comoelliterala)delnumeral50.4delartículo50delTUO delaLeyestablecenque corresponde al infractor pagar una multa no menor al cinco por ciento (5%) ni mayoralquinceporciento(15%)delapropuestaeconómicaodelcontrato,yante la imposibilidad de determinar el monto de la oferta económica o del contrato, se impondrá una multa entre cinco (5) y quince (15) UIT. Por otro lado, el literal a) del 50.2 del artículo 50 de la Ley precisaba que la resolución que imponga la multa debe establecer como medida cautelar la suspensión del derecho de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, en tanto no sea pagada por el infractor. El periodo de suspensión dispuesto por la medida cautelar a que se hace referencia no se considera para el cómputo de la inhabilitación definitiva. Cabe precisar que el literal a) del numeral 50.4 del artículo 50 del TUO de la Ley establece como medida cautelar la suspensión del derecho de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener catálogos electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, en tanto no sea pagada por el infractor, por un plazo no menor a tres (3) meses ni Página 14 de 20 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4635-2024-TCE-S3 mayor a dieciocho (18) meses, la cual además no computa para el plazo de inhabilitación definitiva. En ese sentido, teniendo en cuenta que esta última normativa resulta más beneficiosa para el Adjudicatario, en tanto restringe el periodo de suspensión aplicableaunmáximodedieciocho(18) meses,adiferenciadelaLey,quedispone mantenervigentelasuspensióndeformaindefinidaentantonosehayaverificado el depósito respectivo; en ese sentido, corresponde al presente caso la aplicación de la norma más beneficiosa para el administrado, es decir, el TUO de la Ley, debiéndose por tanto establecer como medida cautelar un periodo de suspensión no menor de tres (3) meses y ni mayor de dieciocho (18) meses. 29. Ahora bien, tal como se ha detallado precedentemente, a fin de determinar el monto de la multa a imponer al Adjudicatario, resulta necesario conocer el monto de la propuesta económica o del contrato; no obstante, en el presente caso, debe tenerse enconsideraciónque, debidoalanaturaleza delamodalidadde selección del Acuerdo Marco, éste no contempla oferta económica alguna por parte de los proveedores, dado que dicha modalidad tiene como finalidad seleccionar a los proveedores que debido a sus características deben integrar el Catálogo Electrónico de Acuerdo Marco. Sobre ello es necesario señalar que de acuerdo a lo dispuesto en el literal a) del numeral 50.4 del artículo 50 del TUO de la Ley, y de la Ley vigente al momento de ocurridos los hechos, se prevé que ante la imposibilidad de determinar el monto de la oferta económica o del contrato se impondrá una multa entre cinco (5) y quince (15) UIT; razón por la cual, corresponde imponer sanción administrativa al Adjudicatario, en aplicación del referido texto legal. 30. Sobre la base de las consideraciones expuestas, la multa a imponer no puede ser 8 inferior a cinco (5) UIT (S/ 25,750.00) ni mayor a quince (15) UIT (S/ 77,250.00). 31. Bajo dicha premisa, corresponde imponer al Adjudicatario la sanción de multa prevista en el TUO de la Ley, para lo cual se tendrá en consideración los criterios de graduación previstos en el artículo 264 del nuevo Reglamento. 8 MedianteDecretoSupremoN°309-2023-EFseestablecióqueelvalordelaUITparaelaño2024,corresponde a S/ 5,150.00 (cinco mil ciento cincuenta y 00/100 soles). Página 15 de 20 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4635-2024-TCE-S3 32. Sobre el tema, cabe traer a colación lo dispuesto en el numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por el Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, respecto al principio de razonabilidad, según el cual las decisiones de la autoridad administrativa que impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida ymanteniendo debida proporción entre losmediosa emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido, criterio que también será tomado en cuenta al momento de fijar la sanción a ser impuesta. 33. En tal sentido, y a efectos de graduar la sanción a imponerse al Adjudicatario, se deben considerar los siguientes criterios: a) Naturaleza de la infracción: desde el momento en que el Adjudicatario presentó su oferta, quedó obligado a cumplir con las disposiciones previstas en la normativa de contratación pública y las Reglas establecidas para el Acuerdo Marco, resultando una de estas la obligación de efectuar el depósito porconceptode “Garantíade fielcumplimiento”dentrodel plazoestablecido en el cronograma aprobado por Perú Compras, lo cual constituía requisito indispensable para la formalización del referido acuerdo marco. b) Ausenciadeintencionalidaddel infractor: el Adjudicatarioteníalaobligación de formalizar el referido Acuerdo Marco, para lo cual debía efectuar el depósito por concepto de “Garantía de Fiel Cumplimiento” exigida para tal efecto. Es así que, la falta de diligencia y la ausencia de causal justificante, respecto de no realizar el referido depósito, dio lugar a que no se incorporara en los Catálogos de Acuerdo Marco, pese a haber sido adjudicado. c) La inexistencia o grado mínimo de daño causado a la Entidad: sobre este aspecto, Perú Compras ha informado que la no formalización del Acuerdo Marco genera efectos negativos, por cuanto el rango de las ofertas adjudicadas son el resultado de un procedimiento de evaluación y podría afectarse potencialmente a otros proveedores, y además porque se afectaría el nivel de competencia en los catálogos electrónicos pues al existir menos proveedores el precio del producto se incrementa.En tal sentido, precisó que se perjudica la eficacia de la herramienta de los catálogos electrónicos que administra. Página 16 de 20 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4635-2024-TCE-S3 d) El reconocimiento de la infracción cometida antes de que sea detectada: conforme a la documentación obrante en el expediente, no se advierte documento alguno por el que el Adjudicatario haya reconocido su responsabilidad en la comisión de la infracción antes que fuera detectada. e) Antecedentes de sanción o sanciones impuestas por el Tribunal: de la revisiónalabasededatosdelRNP,seapreciaqueelAdjudicatario cuentacon los siguientes antecedentes de sanción administrativa impuesta por el Tribunal, según el detalle a continuación: INICIO INHABIL.FIN INHABIL. PERIODO RESOLUCIÓN FEC. RESOLUCIÓN TIPO 21/09/2022 21/01/2023 4 MESES 2821-2022-TCE-S4 02/09/2022 MULTA 10/11/2022 10/03/2023 4 MESES 3575-2022-TCE-S4 20/10/2022 MULTA 13/11/2024 13/04/2025 5 MESES 4134-2024-TCE-S3 24/10/2024 MULTA f) Conducta procesal: el Adjudicatario no se apersonó al procedimiento administrativo sancionador ni presentó sus descargos, a pesar de haber sido debidamente notificado con el decreto de inicio de procedimiento administrativo sancionador. g) La adopción e implementación del modelo de prevención a que se refiere el numeral 50.10 del artículo 50 de la Ley: de la revisión de la documentación que obra en el expediente, no hay información que acredite que el Adjudicatario haya adoptado o implementado algún modelo de prevención conforme lo establece el numeral 50.10 del artículo 50 del TUO de la Ley. h) Que el administrado tenga la condición de Micro y Pequeña Empresa (MYPE), y que se haya visto afectado de las actividades productivas o de abastecimiento en tiempos de crisis sanitaria: al respecto, no obran en el expediente elementos que permitan analizar el presente criterio de graduación. 34. Cabe mencionar que la comisión de la infracción tipificada en el literal b) del numeral50.1delartículo50delaLey,[yactualmentetipificadaenelmismoliteral, numeral y artículo del TUO de la Ley N° 30225], por parte del Adjudicatario, cuya responsabilidad ha quedado acreditada, tuvo lugar el 25 de octubre de 2018, fecha máxima en la cual aquel debía presentar la garantía de fiel cumplimiento a fin de poder formalizar el Acuerdo Marco Marco IM-CE-2018-7 para su incorporación en el Catálogo Electrónico de “Equipos de aire acondicionado y accesorios”. Página 17 de 20 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4635-2024-TCE-S3 Procedimiento y efectos del pago de la multa 35. Al respecto, el procedimiento establecido en la Directiva N° 008-2019-OSCE/CD - “Lineamientos para la Ejecución de la Sanción de Multa Impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado”, aprobada mediante Resolución N° 058-2019- OSCE/PRE, publicada el 3 de abril de 2019 en el Diario Oficial El Peruano y en el portal institucional del OSCE, es como sigue: • Elproveedorsancionadodebepagarelmontoíntegrodelamultaycomunicar al OSCE dicho pago, adjuntando el comprobante original respectivo. En caso no notifique el pago al OSCE dentro de los siete (7) días hábiles siguientes de haber quedado firme la resolución sancionadora, la suspensión decretada como medida cautelar operará automáticamente. • El pago se efectúa medianteDepósito enla Cuenta Corriente N° 0000-870803 del OSCE en el Banco de la Nación. • La comunicación del pago se efectúa a través de la presentación del formulario denominado “Comunicación de Pago de Multa” únicamente en la 9 Mesa de Partes Digital del OSCE . El proveedor sancionado es responsable de consignar correctamente los datos que se precisan en el citado formulario. • La obligación de pago de la sanción de multa se extingue el día hábil siguiente de la verificación del depósito y su registro en el SITCE o del día siguiente al término del período máximo de suspensión por falta de pago previsto como medida cautelar. • La condición de proveedor suspendido se genera el día siguiente al vencimiento del plazo de siete (7) días hábiles de haber quedado firme la resolución sancionadora sin que el proveedor sancionado efectúe y comunique el pago del monto íntegro de la multa, esta misma condición se genera el día siguiente a aquel en que la Unidad de Finanzas de la Oficina de AdministracióndelOSCEverifiquequelacomunicacióndepagodelproveedor sancionado no ha sido efectiva. 9 guía disponible en el siguiente enlace https://bit.ly/2G8XlThe/osce, para dicho efecto puede consultar la Página 18 de 20 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4635-2024-TCE-S3 • Cuando el proveedor comunique el pago de la multa con posterioridad a su suspensión, dicha suspensión se levantará automáticamente el día siguiente de haber sido registrada en el SITCE la verificación del pago. Asimismo, de no realizarse y comunicarse el pago de la multa por parte del proveedor suspendido, la suspensión se levantará automáticamente el día siguiente de haber transcurrido el plazo máximo dispuesto por la medida cautelar contenida en la resolución sancionadora firme. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe del Vocal ponente Marlon Luis Arana Orellana y la intervención de los Vocales Cecilia Berenise Ponce Cosme y Danny William Ramos Cabezudo, atendiendo a la conformación de la Tercera Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución N° D000103-2024- OSCE-PRE del 1 de julio de 2024, publicada el 2 del mismo mes y año en el Diario Oficial El Peruano, y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 de la Ley, así como, los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de 2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad: LA SALA RESUELVE: 1. Sancionar a la empresa CIBER COMPUTOS S.A.C. (con R.U.C. N° 20523806182), con una multa ascendente a S/ 30,900.00 (treinta mil novecientos con 00/100 soles), por su responsabilidad al haber incumplido con su obligación de formalizar el Acuerdo Marco IM-CE-2018-7, para su incorporación en el Catálogo Electrónico de “Equipos de aire acondicionado y accesorios”, convocado por la Central de Compras Públicas – Perú Compras; por los fundamentos expuestos. El procedimiento para la ejecución de la multa se iniciará luego de que haya quedado firme la presente resolución por haber transcurrido el plazo de cinco (5) días hábiles sin que se haya interpuesto el recurso de reconsideración contra aquella, o porque, habiéndose presentado el recurso, este fue desestimado. 2. Disponer como medida cautelar, la suspensión de la empresa CIBER COMPUTOS S.A.C. (con R.U.C. N° 20523806182), por el plazo de cinco (5) meses para participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar omantener Catálogos Electrónicosde AcuerdoMarco yde contratar con el Estado, en caso la infractora no cancele la multa según el procedimiento establecidoenlaDirectivaN°008-2019-OSCE/CD-“Lineamientosparalaejecución de la sanción de multa impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado”. Página 19 de 20 Tribunal de Contrataciones del Estado Resolución Nº 4635-2024-TCE-S3 3. Disponer que el pago de la multa impuesta se realice en la cuenta del OSCE N° 0000-870803 en el Banco de la Nación. En caso el administrado no notifique el pagoalOSCEdentrodelossiete(7)díashábilessiguientesdehaberquedadofirme la presente resolución, la suspensión decretada como medida cautelar operará automáticamente. Una vez comunicado el pago efectuado, el OSCE tiene un plazo máximo de tres (3) días hábiles para verificar la realización del depósito en la cuenta respectiva. La obligación de pago de la sanción de multa se extingue el día hábil siguiente de la verificación del depósito y su registro en el SITCE o del día siguiente al término del período máximo de suspensión por falta de pago previsto como medida cautelar. 4. Disponer que, una vez que la presente resolución haya quedado administrativamente firme, se proceda conforme a las disposiciones contempladas en la Directiva N° 008-2019-OSCE/CD - “Lineamientos para la ejecución de la sanción de multa impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado”, aprobada mediante Resolución N° 058-2019-OSCE/PRE. 5. Disponer que, una vez que la presente resolución haya quedado administrativamentefirme,laSecretaríadelTribunaldeContratacionesdelEstado registre la sanción en el Sistema Informático del Tribunal de Contrataciones del Estado – SITCE. Regístrese, comuníquese y publíquese. CECILIA BERENISE PONCE COSME PRESIDENTA DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DANNY WILLIAM RAMOS CABEZUDO MARLON LUIS ARANA ORELLANA VOCAL VOCAL DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE DOCUMENTO FIRMADO DIGITALMENTE Ponce Cosme. Ramos Cabezudo. Arana Orellana. Página 20 de 20