Opinión N° D000033-2025-OECE-DTN

ni D e t c o g u Expediente N° 50984 d d a di r o m T.D. 31390465 d c o r t c m u n ó Solicitante: Programa Nacional de Infraestructura Educativa – PRONIED n e o ci y o t m rif Asunto: Aplicación de penalidad por mora a al o d a t u d Referencia: F P o ú r b m lic u a la s r s io o br S e / N la N de o rm fe a c t h iv a a d e . C A o G n O tr . a t ac i o n – e s C P o ú n b s li u c l a ta s. s de Entidades e d aí r o ml a ti gi rif ) s( al n e e t n e m e

• ANTECEDENTES

s( a m l Mediante el documento de la referencia, el Sr. Gerson Vladimir Canterac De Los Santos, Director d ) d a e e d (P e R l O a N O IE f D ic ) in , a fo r d m e u l A a s d e o s s o r c í o a n s J u u l r t í a d s i c so a br d e e l la P ap ro li g c r a a c m ió a n d N e a l c a i o p n e a n l a li d d e a d I n p f o r r a e m s o tr r u a c e tu n r a lo s E c d o u n c t a ra ti t v o a s r e s n e L al de supervisión de obra. e v N y 2° a 2 Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que a d 9 6 a n b o s r u m e a l t v i e v a e s d te e O co r n ga tr n a i t s a m ci o ó n T é p c ú n b i l c i o ca E , s p p l e a c n i t a e l a i d za a d s o e n so t n é r a m qu in e o ll s a s g e re n f é e r r i i c d o a s s y a l v s i e n n c t u id la o d o as a l e c n a t n re c e s í d , e s i l n a : n e s h d , t e hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal g) /: s p t m ri F del numeral 11.3 del artículo 11 de la Ley General de Contrataciones Públicas, aprobada a través a / a de la Ley N° 32069, modificada por la Ley N° 32103 y Ley N° 32187; así como por lo establecido p p y s en el artículo 11 y los literales b) y c) del artículo 389 de su Reglamento, aprobado mediante rif. s r e C m t D ecreto Supremo Nº 009-2025-EF. u r e p a cifi En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas o g. D s b gi necesariamente a situación particular alguna. p. ti w / e s el a v R a e Tomando en consideración el contexto normativo al que hace alusión la consulta planteada, para d a dil m al g

• “anterior Ley” a la aprobada mediante Ley N°30225, Ley de Contrataciones del Estado l

m t h o m y o d y sus modificatorias. cifi a t

• “anterior Reglamento” al aprobado mediante D.S. N°344-2018-EF y sus o

r ai modificatorias. s L . a Dicho lo anterior, la consulta formulada es la siguiente: 2.1. “ En el caso de contratos de supervisión de obra, considerados de ejecución continuad Pág. 1 de 5 según la Opinión N°046-2023 ¿El incumplimiento del Supervisor en aprobar y registrar las valorizaciones en el SEACE dentro del plazo de cinco (5) días previsto en el artículo 194 del Reglamento y en la Directiva N°001-2022-OSCE/CD configura retraso injustificado en la ejecución de la prestación, susceptible de sancionarse con penalidad por mora conforme al artículo 162 del Reglamento, o corresponde establecer dicho evento bajo el supuesto de “otras penalidades”, conforme al artículo 163 del Reglamento?” (Sic). 2.1.1 De acuerdo, con el Anexo N°1 “Definiciones” del anterior Reglamento, la mora era el ni D retraso parcial o total, continuado y acumulativo en el cumplimiento de la prestación1 e t c o g u d ebida por el contratista. d d a di r o m En cuanto al alcance de la expresión “prestación”, el mismo anexo la definía como la d ejecución de la obra, la realización de la consultoría, la prestación del servicio o la entrega c o r t c u ó del bien cuya contratación se regula en la Ley y el Reglamento. m n e ci

o t n m rif o consecuencia jurídica o sanción que se activaba cuando el contratista hubiese incurrido en a al o d a m se o rv ra ic , io e s s to , l e a s , p e e n na l u id n a d re t s r e a s a o p l e i n ca b la a e c j u e a c n u d c o ió n se de h u l b a i e p s r e e s c t o a n c f ió ig n u . r a S d i o e l u n c o r n e t t r r a a t s o o e e ra n d la e d aí r o t u ml a ti gi d e prestación de dicho servicio o la realización de la consultoría. al n e Ahora bien, es preciso aclarar que, el modo en que se configuraba la mora -esto es, un m rif ) s( e n e e t retraso en la ejecución de la prestación- en un contrato de servicio no era uniforme para s( a m l t d o e d p o e s n l d o í s a c d a e s l o t s i , p s o i n d o e q p u re e s d ta e c p i e ó n n d a ía l d a e q l u a e p e a s r t t a ic b u a l a o r b n li a g t a u d ra o l e a z c a u d m e p c l a i d r a e l u c n o o n . t E ra s t p i e st c a í . f icamente, d ) d a e e e s n L al 2.1.2 En otro orden de ideas, corresponde anotar que, el contrato de supervisión de obra, de r e e v N y a d c e u c e o r n d s o u c lt o o n rí a e l d a e n o e b x r o a . d D e i d c e h f o in e i s c t i o o , n y e s c , o e n r s a i d u e n r a c n o d n o t r l a o t o d i d c e h o s e e r n v i l c a i s o l s í , n e e s a p s e p c r í e fi c c e a d m en e t n e t s e , , p u a n r o a a 2 7 2° d 6 d n e a t t e u r r m ale in z a a r d c e ó l m a o p r s e e s t c a o ci n ó f n ig c u o ra n s l i a s t m en o te ra e n en l a e s s u te p e ti r p v o is i d ó e n c d o e n u tr n a a to o s b e ra s . preciso identificar la s a h d , 9 t e p t F De acuerdo con la anterior normativa de contrataciones del Estado, los contratos de /: s m ri supervisión eran aquellos que una Entidad celebraba con un proveedor, para que, mediante a / a p p y s e e s ll t o e , , e s l e n c u o m n e tr r o a l l a r a n . 1 l o d s e l t r a a r b tí a c j u o l s o p r o p i d o e s l d a e n t l e a r i e o j r e c R u e c g i l ó a n m d e e n t l o a e o s b ta ra b . l e E c n ía c d o e n c m o o rd d a o n e c x ia p r c e o s n o m t r e C a cifi b o g. gi D s Para cumplir con la finalidad de este contrato, el Reglamento atribuía al contratista una / e p. el a ti serie de tanto de cargas como de atribuciones; así, por ejemplo, debía absolver consultas, w s emitir opiniones técnicas sobre determinadas actuaciones contractuales3, participar en la / b e v R f s o u r b m co u n la tr c a i t ó i n st y a a o p t r r o a b b a a r ja l d as o r v a q l u o e r , i z a a s c u io j n u e ic s i o o , t a p m er b ju ié d n i q e u s e ta n b l a a f b ac u u e l n t a a d m o a p r a c r h a a r d et e i r l a a r o a b c r u a a . l quier d a dil a m al g e o e

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h o 1 La definición de mora era “retras o parcial o total, continuado y acumulativo en el cumplimiento de l m t d o m y prestaciones consistentes en la entrega de bienes, servicios en general, consultorías o ejecución de obras cifi a sujetos a cronograma y calendarios contenidos en los documentos del procedimiento de selección y/o o t r contratos.” ai s L . a 2 De acuerdo con el anexo de definiciones, los servicios podían clasificarse en: servicios en general, consultoría en general y consultoría de obras. 3 Por ejemplo, en ampliaciones de plazo, adicionales de obra o modificaciones convencionales. Pág. 2 de 5 No obstante, cada una de las actividades antes mencionadas, individualmente consideradas, no eran la “prestación” del contrato de supervisión de obra, sino que eran modos típicos en los que se debía expresar la conducta del contratista o prestación debida la cual era controlar de modo directo y permanente la correcta ejecución de la obra. Así, desde el punto de vista de la doctrina, la obligación del contratista en un contrato de supervisión podía considerarse como una obligación de hacer y, además, de medios. Respecto de la obligación de hacer que, además, era de medios, DIEZ PICAZO indicaba: “La obligación de hacer consiste siempre en un determinado comportamiento, esto es, ni D en un determinado despliegue de energía llevado a cabo por el deudor (…) La obligación e t c o g u s e e n l a la q m ue a l l d a e s m e e d d e i f o in s, e s l e a g ú p n re e s l t a a c u i t ó o n r , c e i l t a d d e o u , d c o u r a c n u d m o p co le m d o e c sp o l n e s g e a c n u d en o c l i a a a d c e t i l v a i d fo a r d m d a i l e ig n e q n u t e e d d a di r o m (técnica o común) debida, de manera que esta constituye en sí misma aquello que el d acreedor debe obtener. La prestación se encamina a un fin ulterior, pero la realización c o r t c u ó de este no se compromete. No se incluye en el programa de prestación.” 4 m n e ci Asimismo, desde su modo de ejecución, la prestación del contratista de un contrato de y o t n m rif o supervisión de obra era una de ejecución continuada5, toda vez, su ejecución debía a al o d a t a r l a g n u s n cu a r . r E ir l a su t p r e a r v v é i s s o d r e , l c o ti m em o p s o e a s n in o t s ó o , l d u e c b ió ía n d d e e s p c l o e n g t a i r n u su id c a o d m , e p s o r d ta ec m ir i , e n s t i o n c i o n n t s e i r s r te u n p t c e i ó e n n d aí r o t u ml a ti gi d e el control de los trabajos de la obra (que incluía diversas actividades puntuales) de manera al n e p co er n m tra a t n o e ; n e te s , t o d i e r s e , c s ta o l y o s a i s n í i s n e t e s r a ru ti p sf c a ió cí n a a e l l g u in n t a e , r é p s u e d s e p la re E ci n s t a i m da e d n t o e i e n s t e e r e é r s a p e ú l b fi l n ic o m i d s e m d o i c d h e a l m rif ) s( e n e e t contratación. s( a m l Mencionado lo anterior, se puede concluir que, la mora en la ejecución de la prestación en d ) d a e e un contrato de supervisión se configuraba cuando existía un retraso en el inicio del e s n L al despliegue de la actividad de supervisión, de conformidad con lo establecido en el contrato r e e v N y d co e r s r u es p p e o rv n i d s i i e ó n n t . e P p o o r r t a c n a t d o a , u d n í a a v d e e z r v e e t r r i a f s i o ca , d d a e l a c o m n o fo ra rm , la id E ad n ti c d o a n d l d a e b fó ía r m ap u l l i a c a p r r l e a v p is e t n a a e li n d a e d l a 2 7 2° d 6 a “ r p t l í a c z u o lo ”, e l m o d n e t l o a y n t e e l r i p o l r a z R o e t g o l t a a m l d e e n l t o c , o n d t e r b at ie o n d d e o s u co p n er s v id is e i r ó a n r . en las variables “monto” y s a h d , 9 t e p t F 2.1.3 Aclarado lo anterior, respecto de la posibilidad de que se aplique la penalidad por mora al /: s m ri retraso en la aprobación y registro de las valorizaciones del supervisor, corresponde a / a p p y s m encionar las siguientes ideas. m t r e C a cifi se llevaran a cabo de conformidad con lo establecido en el contrato de obra. La prestación b o g. gi D s de supervisión era una unidad de comportamiento que tomaba cuerpo en distintas / e p. el a ti diligencias (absolución de consultas, anotación de ocurrencias, emisión de opiniones w s técnicas, revisión de instrumentos de control, etc) que se desplegaban en el tiempo en / b e v R c u o n n it s a o ri n o a . n cia con la ejecución de la obra; no obstante, siempre era un comportamiento d a dil a m al g e o e

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h o l m t o m y d cifi a 4 Díez-Picazo, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Vol. II. Las relaciones obligatorias. o t r Thomson-Civitas.2008. Pág. 281. ai s L . a 5 Para un mayor abundamiento sobre la clasificación de las obligaciones según su modo de ejecución, se puede revisar la Opinión N°39-2024-DTN:https://www.gob.pe/institucion/oece/informes- publicaciones/5704548-opinion-n-039-2024-dtn. Pág. 3 de 5 La aprobación y registro de valorizaciones a las que se refería el artículo 194 del anterior Reglamento6 eran algunas de estas diligencias en las que se expresaba la prestación de supervisión, pero consideradas de manera aislada o individual, no agotaban ni definían la prestación de supervisión que, como se ha indicado, era el comportamiento unitario consistente en el control de la adecuada ejecución de la obra, de manera permanente y directa, de acuerdo con lo establecido en el contrato. Por tanto, un retraso en la aprobación y registro de valorizaciones no configuraba la mora y, por ende, no generaba tampoco la aplicación de la penalidad contemplada en el artículo 162 del Reglamento. ni D No obstante, que no se hubiese podido aplicar la penalidad por mora, no implicaba que e t c o g u d ar ic tí h c o u lo re t r a so d f e u l e R ra e g u l n am in e c n u to m , p la li s m b i a e s n e to s d q e u l e c n o o n tr p a o to dí a p o s d e í r a n p e c n o a n li t z e a m d p o l . a r D o e t r a a c s u p er e d n o a li c d o a n d e e s l d d a di r o m para sancionar incumplimientos distintos a la mora, pudiendo ser uno de estos, el retraso d del contratista supervisor en la aprobación y registro de las valorizaciones conforme a los c o r t c u ó plazos del artículo 194 del anterior Reglamento y la Directiva N°001-2022-OSCE/CD. m n e ci C co a n b g e r u p e r n e t c e i s s a y r p q r u o e p , o r l c a i s o n re a f le e s ri c d o a n s e “ l o o tr b a j s e to p e d n e a l l i a d c a o d n es tr ” a t d ac e i b ó í n an . ser objetivas, razonables, y o t n m rif o a al o d a 2.2. “ la E s n v a el l o s r u iz p a u c e i s o t n o e q s u d e e e n l t r s o u p d e e r l v p is la o z r o h d a e y a l o p s r e c s in en co ta ( d o ) a d n ía te s l p a r e m v e is s t a o s d e e n p a e r l t e a s r t d íc e u l l a o E n t i d d a e d l d aí r o t u ml a ti gi d e Reglamento, y haya registrado en el SEACE dichas valorizaciones posterior al al n e m ¿c e o n r c re io s n po a n do d e p r l í a a z l o a , a d p e l i c c o a n ci f ó o n rm d i e d a a l d g u co n n a p lo e n d a i l s i p d u a e d s ? to ” Directiva N°001-2022-OSCE/CD m rif ) s( e n e e t s( a m l S pu o e b d re e e e m l p it a ir r t o ic p u i l n a i r ó n c o s r o r b e r s e p o s n it d u e a c m io e n n e c s i o p n a a rt r i c q u u la e r , e e s s o ta c D as i o re s c c c o ió n n c re T t é o c s n . i E co n t N al o r m m e a d t i i d v a a , n en o d ) d a e e vía de absolución de consulta, no puede determinar si corresponde o no aplicar una e s n L al penalidad distinta a la mora, pues ello depende de lo que se hubiese establecido en el r e e v N y c ontrato público particular. a 2° d 6 S an in te p ri e o r r j u R ic e i g o l a d m e e lo n to an , t l e a r s io b r, a s c e o s r re d s e p l o c n o d n e t r r a e t i o te r p a o r d q ía u n e , c d o e n t a e c m ue p r l d ar o o c t o r n a s e l p a e r n t a íc li u d l a o d es 6 3 p a d r e a l s a h d , 9 sancionar incumplimientos distintos a la mora, pudiendo ser uno de estos, el retraso del t e p t F contratista supervisor en la aprobación y registro de las valorizaciones conforme a los /: s m ri plazos del artículo 194 del anterior Reglamento y la Directiva N°001-2022-OSCE/CD. a / a p p y s

• CONCLUSIONES rif. s

r e C m t 3.1 La mora en la ejecución de la prestación en un contrato de supervisión se configuraba u r e p a cifi cuando existía un retraso en el inicio del despliegue de la actividad de supervisión, de o g. D s b gi conformidad con lo establecido en el contrato de supervisión. Por tanto, una vez verificada p. ti la mora, la Entidad debía aplicar la penalidad correspondiente por cada día de retraso, de / e el a w s c c o o n n f s o id rm er i a d r a e d n c l o a n s l v a a f r ó ia rm bl u es la “ p m re o v n i t s o t ” a e y n “ e p l l a a z rt o íc ” u , l e o l m o n d to e l y a n e t l e p ri l o a r z o R e to g t l a a l m d e e n l t o c , o d n e tr b a i t e o n d d o e / b e a v e R supervisión. d a dil m al g

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o n e t 3.2 La aprobación y registro de valorizaciones a las que se refería el artículo 194 del anterior h o Reglamento eran algunas de las diligencias en las que se expresaba la prestación de l m t o m y supervisión, pero consideradas de manera aislada o individual, no agotaban ni definían la d prestación de supervisión que, como se ha indicado, era el comportamiento unitario a cifi t o consistente en el control de la adecuada ejecución de la obra, de manera permanente y r ai directa, de acuerdo con lo establecido en el contrato. Por tanto, un retraso en la aprobación L . s a y registro de valorizaciones no configuraba la mora y, por ende, no generaba tampoco la 6 Así como, la Directiva N°001-2022-OSCE/CD. Pág. 4 de 5 aplicación de la penalidad contemplada en el artículo 162 del Reglamento. 3.3 De acuerdo con el artículo 163 del Reglamento, las bases del contrato podían contemplar otras penalidades para sancionar incumplimientos distintos a la mora, pudiendo ser uno de estos, el retraso del contratista supervisor en la aprobación y registro de las valorizaciones conforme a los plazos del artículo 194 del anterior Reglamento y la Directiva N°001-2022- OSCE/CD. Cabe precisar que, las referidas “otras penalidades” debían ser objetivas, razonables, congruentes y proporcionales con el objeto de la contratación. t ni o D e c Jesús María, 10 de septiembre del 2025 d d a di r g o m u e e d l el u ó m n e ci n o

PATRICIA MERCEDES SEMINARIO ZAVALA

y o t m rif

DIRE

D CC ire IÓ ct N or a T É T C éc N n I ic C o O N N o O rm R a M tiv A a T IVA a al o d a t u d d aí r o ml a ti gi e al n e m rif ) s( e n e e t s( a m l d ) d a e e e s n L al e v r N y e a 2° d 6 s a h d , p t t F e /: s m ri a / a p p y s r e C m t u r e p a cifi o g. D s b gi / e p. el a ti / b e w v R s a e o d a dil e m al g h

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o t l m t o m y d a cifi t o ai r s RVC/. L . a Pág. 5 de 5