Opinión N° D000015-2025-OSCE-DTN

Expediente N° 20707 ni D t o SOLICITANTE : Marina de Guerra del Perú e c g u ASUNTO : Contrataciones complementarias y cesión de posición contractual d d a di r m e e d l el REFERENCIA : Formulario S/N de fecha 12.FEB.2025 – Consultas Entidades c o r t c u ó m n Públicas sobre la Normativa de Contrataciones del Estado e ci n o y o t m rif

• ANTECEDENTES

t u a al d o d a Median te el documento de la referencia, el Director de Telemática de la Marina de Guerra del e d aí r o ml a ti gi P ce e s r i ú ó , n f o d r e m p u o l s a i c u i n ó a n c c o o n n s t u r l a t c a t u so al b r e e n l l a a s re c g o u n la tr c a i t ó a n c i r o e n fe e r s i d d a e l a E la st s a c d o o n . trataciones complementarias y la rif ) s( n e e t m e s( a m l A ab n s t u e e s l v d e e e i s n t i e c i O ar r g e a l n d is e m sa o rr T ol é l c o n d ic e o l E pr s e p s e e c n i t a e l iz a a n d á o li s s i o s n , e a s q u n e e l c l e a s s a r r e io fe r p i r d e a c s i s a a l r s q en u t e i d l o as y c a o l n c s a u n l c t e a s d q e u l e a d ) d a n si o n r m ha a c t e iv r a a l d u e s i c ó o n n a tr a a s ta u c n i t o o n s e c s o d n e c l r e E t s o t s a d o o e , s p p l e a c n í t f e ic a o d s a , s d s e o c b o re n f t o e r m m a i s d a g d e n c é o r n ic l o o s d y is v p i u n e c s u to la p d o o r s e e l n l t i r t e e r s a í l , e s n e L al e r e

• del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N° 30225 e v N y

y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444, así como por el numeral 3 del acápite II del 2° a 2 Anexo N° 2 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 344-2018-EF y sus d 6 a 9 m odificatorias. : n e s h d , t e En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas p t F necesariamente a situación particular alguna. a / /: s a m ri p p y s

• CONSULTA1 Y ANÁLISIS rif. s r e C

m t Para efectos de la presente opinión se entenderá por: u r e p a cifi o g. D s b gi

• “Ley” a la aprobada mediante Ley N° 30225 y modificatorias. / e

p. el a ti w s

• “Reglamento” al aprobado mediante Decreto Supremo N° 344-2018-EF y / b e

v R a e modificatorias. d a dil m al g o e Dicho lo anterior, las consultas formuladas son las siguientes: x. r n t h o l m t o m y d cifi t a o r 1 En atención a la competencia conferida a esta Dirección Técnico Normativa, se han revisado las consultas ai s formuladas por la solicitante, a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en el L . a Servicio Prestado en Exclusividad del TUPA del OSCE, advirtiéndose que la segunda consulta no está referida al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, sino que esta vinculada a aspectos operativos vinculados a la gestión de la plataforma del SEACE. Por este motivo, tal consulta no será absuelta en el marco de la presente opinión. Pág. 1 de 7 2.1. “Es posible suscribir una contratación complementaria con una empresa absorbente que haya sido fusionada por absorción societaria con el contratista (absorbida), puesto que el numeral 174.1 del artículo 174 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, señala que “Dentro de los tres (3) meses posteriores a la culminación del plazo de ejecución del contrato, la Entidad puede contratar complementariamente bienes y servicios en general con el mismo contratista, por única vez y en tanto culmine el procedimiento de selección convocado, hasta por un máximo del treinta por ciento (30%) del monto del contrato original, siempre que se trate del mismo bien o servicio y que el contratista preserve las condiciones que dieron lugar a la adquisición o contratación”?.

t o “Solo procede la cesión de posición contractual del contratista en los casos de g e u c di r m e e expresamente”. Adicionalmente, el numeral (2) del artículo 344 de la Ley General de d l el Sociedades, precisa que “La absorción de una o mas sociedades por otra sociedad u c o ó r t c m n existente origina la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad o sociedades e ci n o absorbidas. La sociedad absorbente asume, a titulo universal, y en bloque, los patrimonios y o t m rif d e las absorbidas”. t u a al d o d a Defini ción de Cesión de Posición Contractual. d ml a e 2.1.1. En primer lugar, respecto de la cesión de posición contractual, el artículo 1435 del Código al n e Civil señala que "En los contratos con prestaciones no ejecutadas total o parcialmente, rif ) s( n e e t cualquiera de las partes puede ceder a un tercero su posición contractual” m e s( a m l Como se puede apreciar, el Código Civil ha reconocido la cesión de posición contractual; d ) d a acto jurídico en virtud del cual una de las partes de un contrato (cedente) cuyas prestaciones e e no han sido ejecutadas total o parcialmente, cede a un tercero (cedido) su posición dentro e s n L al r e de la relación jurídica contractual, es decir, cede los derechos y obligaciones nacidos del e v N y contrato. cifi r 2° d a a 9 h d y e L , t e jurídico. Ello resulta natural, pues en el tráfico patrimonial entre agentes privados, las partes p t F pueden autorregular sus intereses libremente, en concordancia con el principio de /: s m ri autonomía privada. p p y s r e C La pro hibición de la cesión de posición contractual en las Contrataciones del Estado. a m 2.1.2. A diferencia de lo que ocurre en el derecho privado, en el ámbito de la contratación pública o g. D s no prima el principio de autonomía privada. Los contratos regulados por la normativa de b gi contrataciones del estado contienen un elemento que determina sus características / e el a w s s ingulares: el interés público. / b e v R a e Así, bajo el presupuesto de que un contrato del Estado es una herramienta que sirve para d a dil m al g procurar la satisfacción del interés público, las entidades públicas –por regla general, y por o e mandato constitucional y legal– se encuentran obligadas a realizar un procedimiento de h x. r n o t naturaleza administrativa, de carácter competitivo, para seleccionar a la persona natural o l m t o m y jurídica con quien habrá de suscribir el contrato. De tal manera, que el ganador es quien, d durante el curso del procedimiento, ha demostrado ser la persona más idónea para ejecutar cifi a t las prestaciones del contrato. o r ai s L . Las ideas expuestas sustentan la siguiente norma prohibitiva contemplada en artículo 37 de a la Ley: “(…) No procede la cesión de posición contractual del contratista, salvo en los casos previstos en el reglamento” Pág. 2 de 7 Como se puede apreciar, la cesión de posición contractual se encuentra, en principio, prohibida en el ámbito de la contratación pública. Ello resulta natural, pues, en virtud de que el contratista ha sido seleccionado en el marco de un procedimiento competitivo, no resultaría razonable que luego de suscrito el contrato, éste ceda sus obligaciones contractuales a un tercero que no participó en la competencia. Bajo esta consideración, se puede deducir que el dispositivo citado tiene por finalidad custodiar el interés público, pues –mediante la referida prohibición– busca asegurarse de que el ganador del procedimiento de selección (y no un tercero), sea quien efectivamente cumpla con las obligaciones del contrato. ni D t o g e u c Situac iones excepcionales en las que se permite la cesión de posición contractual. d d a di r o t n e m e e 2.1.3. La posibilidad de realizar una cesión de posición contractual en el ámbito de la contratación d l el pública, se encuentra limitada a circunstancias excepcionales y expresamente descritas en u c o ó r t c m n el artículo 159 del Reglamento; estas son: i) en los casos de transferencia de propiedad de e ci n o bienes que se encuentran arrendados a las entidades; ii) cuando se produzcan fusiones o y o t m rif e scisiones: y iii) cuando exista una norma legal que lo permita expresamente. t u a al d o d a A di h re o c r t a a m b e ie n n te , v c in o c rr u e l s a p d o o n c d o e n d la e s m a a rr t o er ll i a a r d e e l l a s c e o g n u s n u d lt o a . supuesto, pues aquel se encuentra d ml a e Sobre el particular se debe mencionar que la cesión de posición contractual está permitida rif ) s( n e e t en los supuestos de fusión y escisión, puesto que ésta podría ser un efecto necesario de los m e mencionados procesos de reorganización societaria. s( a m l Fusión e d ) e d a e s n L al r e Así, de acuerdo con el artículo 344 de la Ley N° 26887, Ley General de Sociedades, e v N y establece que por la fusión, dos (2) o más sociedades se reúnen para formar una sola. Para cifi r 2° estos efectos, se puede emplear alguna de las siguientes modalidades: d a 6 2 a 9

• Cuando estas sociedades se agrupan para formar una nueva, denominada sociedad : n e

s h d , “incorporante”, dicha modalidad se conoce como fusión por incorporación. p t t F e /: s m ri

• Cuando una sociedad, denominada sociedad “absorbente”, asume a una o más

p p y s sociedades existentes, dicha modalidad se conoce como fusión por absorción. rif. s r e C o

• u r e p

a m D s o d a cifi t b gi

• Si se trata de una fusión por incorporación: las sociedades incorporadas se / e el a

w s e u x n t i i v n e g rs u a e l n a y fa l v o o s r p d a e t r l i a m n o u n e i v o a s s d o e c e ie s d ta a s d ú “ l i t n im co a r s p s o e ra t n ra te n ” s . m iten en bloque y a título / b e v R a e d a dil m al g o e h o 2 ELIAS LAROZA precisa que, ind ependientemente de la modalidad de fusión, ésta presenta las siguientes l m t o m y d características: «a) La transmisión en bloque y a título universal (in universum ius), de los patrimonios de las cifi personas jurídicas que se extinguen, b) La creación, como resultado de cualquier fusión, de un organismo social t a o que, en su conjunto resultante, es enteramente nuevo, como forma acabada del vínculo entre las sociedades que r ai participan en la fusión. c) La extinción de la personalidad jurídica (y no la disolución sin liquidación), de las L . s sociedades absorbidas o incorporadas. d) La compenetración o agrupación de los socios y de las relaciones a jurídicas de todas las sociedades que participan en la fusión, salvo excepciones. e) La variación de la cifra del capital de la sociedad absorbente incorporante, salvo excepciones». ELIAS LAROZA, Enrique. Derecho Societario Peruano. Ley General de Sociedades del Perú. Tomo III. Lima: Editorial Normas Legales, 1999. Pág. 699. Pág. 3 de 7

• Si se trata de una fusión por absorción: las sociedades absorbidas se extinguen

y los patrimonios de estas últimas se transmiten en bloque y a título universal a favor de la sociedad absorbente. A partir de los alcances brindados se puede deducir, que la cesión de posición contractual podría ser un efecto necesario cuando, durante el curso de la ejecución de un contrato: i) el contratista ha sido absorbido y ha pasado a formar parte de otra persona jurídica; o, ii) el contratista junto con otra persona jurídica ha conformado una nueva. Como se puede advertir, en cualquiera de las situaciones descritas, la cesión de posición ni D t o contractual no es un acto de autonomía privada (como en el caso del derecho privado) g e u c di r m e e d l el En virtud de lo expuesto, se puede concluir que, con el objeto de proteger el fin público u c o ó r t c m n subyacente a una contratación pública, la cesión de posición contractual se encuentra e ci n o prohibida por la normativa de contrataciones del Estado; siendo los únicos supuestos y o t m rif h ar a r b e i n li d t a an do te s s : a i l ) a s l o en s ti c d a a s d o e s s ; d i e i) t c r u an a s n f d e o re s n e c i p a ro d d e u p z r c o a p n i e f d u a s d io n d e e s b o i e e n s e c s is i q o u n e e s s : e y e ii n i) c u c e u n a t n r d an o t u a al d o d a e xista una norma legal que lo permita expresamente. d ml a e Asimismo, la cesión de posición contractual en casos de reorganización societaria, se al n e encuentra restringida a los supuestos de fusión y escisión, pues ambos podrían implicar el rif ) s( n e e t cambio de la personalidad jurídica del proveedor del estado que tiene un contrato en m e ejecución. s( a m l R especto de las Contrataciones Complementarias e d ) e d a e s n L al r e 2.1.4. Por otro lado, es importante mencionar que el artículo 1 de la Ley dispone que su finalidad e v N y consiste en establecer normas orientadas a maximizar el valor de los recursos públicos que cifi r 2° se invierten y a promover la actuación bajo el enfoque de gestión por resultados, de tal d a 6 2 a 9 m y o an b e ra ra s l q a u s e r e la a s li c E e n n t i e d n a d f e o s r m y a q o u p ie o n r e tu s n i a n t y e r b v a ie jo n e la n s e m n e l j a o s r e c s o n c t o r n a d ta i c c i i o o n n e e s s d d e e p b r ie e n ci e o s , y s e c r a v li i d c a io d s , : n e s h d , para permitir el cumplimiento de los fines públicos y generar una repercusión positiva en p t t F e las condiciones de vida de los ciudadanos. /: s m ri p p y s Así, la normativa de contrataciones del Estado contempla diversos dispositivos que pueden rif. s r e C e in m su p m lea o r s s e q u c e o n u n e a l f E in n t d id e a d p r r o e m qu o i v e e r r e m pa a r y a o r a t e e f n ic d i e e r n l c a i s a n en ec e e l s i p d r a o d c e e s s o p ú d b e l i a c d as q u y i s a ic lc ió a n n z d a e r l l o o s s u r e p a m objetivos institucionales que subyacen a la contratación estatal. o g. D s b gi El artículo 174 del Reglamento prevé3, como una herramienta para las Entidades, la / e el a w s p se o r s v i i b c i i l o id s a e d n d g e e n q e u ra e l e c s o t n as e l p m ue i d s a m n o r c e o a n li t z r a a r t i c s o ta n , t r d a e ta n c tr io o n d e e s l c o o s m tr p e l s e m (3 e ) n m ta e r s ia e s s p d o e s t b e i r e io n r e e s s y a v R a e la culminación del plazo de ejecución del contrato, para lo cual, adicionalmente deben d a dil m al g cumplirse otras condiciones, como que dicha contratación sea por un monto no mayor al o e treinta por ciento (30%) del monto del contrato original; por única vez; en tanto culmine el h x. r n o t p an ro te c s e d c i o m n i t e r n a t t o ad d o e ; s y e , l e q c u c e ió n el c c o o n n v t o r c a a ti d s o ta ; q p u re e s s e e r v t e ra t l e a s d e c l o m nd is ic m io o n b e i s e n q u o e s e d r i v e i r c o i n o e lu n g g a e r n a e r l a a l l m t d o m y adquisición o contratación. cifi a t o ai r s 3 “Dentro de los tres (3) meses posteriores a la culminación del plazo de ejecución del contrato, la Entidad L . a puede contratar complementariamente bienes y servicios en general con el mismo contratista, por única vez y en tanto culmine el procedimiento de selección convocado, hasta por un máximo del treinta por ciento (30%) del monto del contrato original, siempre que se trate del mismo bien o servicio y que el contratista preserve las condiciones que dieron lugar a la adquisición o contratación”. Pág. 4 de 7 Asimismo, considerando que la contratación complementaria permite que la Entidad satisfaga la necesidad de abastecerse de los bienes y servicios entre una contratación culminada y otra contratación en curso, dicho requisito supone la existencia de un procedimiento de selección convocado de forma previa a la suscripción del contrato complementario, con la finalidad de garantizar el cumplimiento de las funciones, servicios, actividades u operaciones que la Entidad tiene a su cargo, en tanto se seleccione al proveedor que cubrirá dicho requerimiento. No obstante, de conformidad con el numeral 174.2 del artículo 174 del Reglamento, el referido requisito no será necesario cuando con dicha contratación complementaria se agote la necesidad de la Entidad, lo que debe ser ni D t o sustentado por el área usuaria al formular su requerimiento. g e u c Ahora bien, en lo que respecta a la consulta formulada, queda claro que la normativa de d d a di r m e e contrataciones del Estado reconoce, de forma excepcional, la cesión de posición d l el contractual -por parte de contratista- como un efecto jurídico derivado de un proceso de c o r t c u ó m n reorganización societaria, cuando se produzca una fusión y por consiguiente: i) el e ci n o contratista sea absorbido y pase a formar parte de otra persona jurídica; o, ii) el contratista y o t m rif j unto con otra persona jurídica pasen a conformar una nueva. t u a al d o d a E co n n t a la le n s u c e a v s a o s p , e l r a s o n n o a r m ju a r t í i d v i a c a d o e r c ig o i n n t a ra d t a a c c i o o m ne o s c p o e n r s m ec it u e e c n o c n ia t i d n e u l a p r r l o a c e e j s e o c u d c e i ó re n o d rg el a n c i o z n a t c r i a ó to n d ml a e (fusión), por lo que la condición de contratista pasa a recaer en esta nueva persona, al n e reemplazando en adelante, para todos los efectos, al contratista original. rif ) s( n e e t m e En ese sentido, cuando el artículo 174 del Reglamento dispone que la contratación s( a m l c ta o n m to p l a e m aq e u n e t l a l r a i a p d e e rs b o e n r a e a q l u iz e a e rs je e c “ u c t o ó n l a e l p m re is s m tac o i ó co n n d tr e a t i i n s i t c a i ” o p a u e fi d n e , e c n o t m en o d t e a r m se b q ié u n e s a e a r q e u fi e e l r la e e d ) e d a “nueva” persona que, producto de un proceso de reorganización (por fusión), continuó con e s n L al la ejecución del contrato hasta su culminación. e v r N y e 2° En ese sentido, para que proceda una contratación complementaria, -además de cumplir a 2 d 6 a 9 c m o i n sm lo o s c d o e n m tr á a s t i r s e ta q ” u , i s e i n to te s n y d i c é o n n d d o i s c e io q n u e e s , q e u n e c e a x s i o g d e e l a h a n b o e r r m se a - p é ro st d a u d ci e d b o e u s n er p c r e o l c e e b s r o a d d a e c fu o s n i ó “ n el , : n e s h d , éste puede ser aquella persona que continuó con la ejecución del contrato hasta su p t t F e culminación. /: s m ri p p a / y s a Adicionalmente a lo señalado líneas arriba, debe tenerse en cuenta que, para suscribir un rif. s r e C c i c n o o d n n e t d r p i a e c t n i o b s n a t p e jo lo t a e s r t d e e a d q l e c u l a e n c s c o e e n s d e is e t d a e l c u a o n m o n o c o o e r m m s p a e l t l e i m v c a d a r e c n o n n R o t N , r a d P t e a b c v e i i o g n n e o e n b s t e se , r d a v e s a í l r s c e o E m c s i t e o a r d t n a o o s , o

• u r e p

a m D s o d a encontrarse impedido o bajo sanción vigente por parte del Tribunal de Contrataciones del b gi Estado4. / e el a w s a e d a dil m al g 3.1. Cuando el artículo 174 del Reglamento dispone que la contratación complementaria debe o e realizarse “con el mismo contratista” puede entenderse que se refiere tanto a aquella h x. r n o t persona que ejecutó la prestación de inicio a fin, como también a aquella “nueva” persona l m t o m y que, producto de un proceso de reorganización (por fusión), continuó con la ejecución del d contrato hasta su culminación. a cifi t r o ai 3.2. Para suscribir un contrato bajo los alcances de la normativa de contrataciones del Estado, L . s independientemente de que se trate de uno complementario o no, deben observarse ciertas a 4 Al respecto, puede revisarse la Opinión Nº 041-2024/DTN Pág. 5 de 7 condiciones por parte del contratista como es el contar con RNP vigente, así como no encontrase impedido o bajo sanción vigente por parte del Tribunal de Contrataciones del Estado. Jesús María, 11 de febrero de 2025 Firmado por PATRICIA MERCEDES SEMINARIO ZAVALA ni D t o Directora Técnico Normativa g e u c

DIRECCIÓN TÉCNICO NORMATIVA

d d a di r o t n e m e e d l el c o r t c u ó m n e ci n o y o t m rif t u a al d o d a d aí r o ml a ti gi e rif ) s( n e e t m e s( a m l e d ) e d a e s n L al e v r N y e 2° a 2 d 6 a 9 : n e s h d , p t t F e /: s m ri p p a / y s a r e C o g. a m D s cifi t b gi / e el a w s v R a e o d a dil e m al g h o l m t o m y d cifi a o t r RMPP/. s ai L . a Pág. 6 de 7 ni D t o e c g u d d a di r o t n e m e e d l el c o r t c u ó m n e ci n o y o t m rif a al o d a t u d d aí r o ml a ti gi e rif ) s( n e e t m e s( a m l d ) d a e e e s n L al r e e v N y 2° a 2 d 6 a 9 : n e s h d , t e p t F /: s m ri p p y s r e C m t a cifi o g. D s b gi / e el a w s v R a e d a dil m al g o e h o l m t o m y d cifi a t o r ai s L . a Pág. 7 de 7