Opinión N° D000007-2025-OSCE-DTN

Expedientes: 167404 - 6587 T.D.: 28808287 ni D et c o g u S A O SU LI N C T IT O

A NTE :

: B Im a p n e c d o i m de e n C t r o é s d it p o a d ra e l s P e e r r ú p articipante, postor, contratista y/o e d d a di r e m subcontratista c o d l rt c el m u n ó e ci REFERENCIA : a) Formulario de Solicitud de Consulta de fecha 03.DIC.2024 n o

• Comunicación s/n de fecha 14.ENE.2025 y

ot m rif a al o d a

• ANTECEDENTES

e d aí r ot u ml ati gi d al n e M Ap e o d d ia e n ra te d o lo d s e d l o B c a u n m co e n d to e s C d ré e d l i a to r e d f e e l r P en e c rú ia , , fo e r l m se u ñ la o r c o C n e s s u a lt r a M s a re n f u e e ri l d B as ra a v l o a L lc ó a p n e c z e , m rif ) s( e n e et del impedimento previsto en el literal k) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley. s( a m l d ) d a Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las e e consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas e s n L al r e referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, e v N y planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a cifi r 2 ° asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) d a 6 2 a 9 h d y e L , numeral 3 del acápite II del Anexo N° 2 de su Reglamento, aprobado mediante ptt F e Decreto Supremo Nº 344-2018-EF y sus modificatorias. /: s m ri p y s a E vi n n cu e l s a e d a s s e n n e ti c d e o s , a l r a ia s m c e o n n t c e l u a s s io it n u e a s c ió d n e p l a a r ti p c r u e la s r e n a t lg e u n o a p . in ión no se encuentran u r e p a m o d a r e C o g. D s

• CONSULTAS Y ANÁLISIS b gi

w / e p. s el ati Para efectos de la presente opinión se entenderá por: / b e v R u s ,

• “Ley” a la aprobada mediante Ley N° 30225, modificada por Decreto

a al g e d m Legislativo N° 1444 (en adelante, la “Ley”). o e h

• r n

ot mt y

• “Reglamento” al aprobado mediante el Decreto Supremo N° 344-2018-EF y l

o m sus modificatorias1 (en adelante, el “Reglamento”). d cifi a ot r 1 Realizadas mediante Decreto Supremo N° 377-2019-EF, vigente desde el 15 de diciembre de 2019; Decreto Supremo N° 168- s ai 2020-EF, vigente desde el 01 de julio de 2020; Decreto Supremo N° 250-2020-EF, vigente desde el 05 de setiembre de 2020; L . a Decreto Supremo N° 162-2021-EF, vigente desde el 12 de julio de 2021; Decreto Supremo N° 234-2022-EF, vigente desde el 28 de octubre de 2022; Decreto Supremo N° 308-2022-EF, vigente desde el 24 de diciembre de 2022; Decreto Supremo N° 167- 2023, vigente desde el 05 de agosto de 2023; Decreto Supremo N° 051-2024-EF, vigente desde el 14 de abril de 2024; y Decreto Supremo N° 278-2024-EF cuya Primera y Segunda Disposición Complementaria Modificatoria se encuentran vigentes desde el 22 de diciembre de 2024. Pág. 1 de 5 Precisado lo anterior, corresponde anotar que las consultas formuladas son las siguientes: 2.1. “Se solicita confirmar de manera expresa cuál es el ámbito de aplicación del impedimento previsto en el literal k) del artículo 11.1. (…) Al respecto, solicitamos que se nos confirmen los límites a la aplicación de dicho impedimento, tomando en consideración que la calidad de apoderado o representante legal es demasiado genérica. En ese sentido, requerimos ni D que se confirme nuestro entendimiento en el sentido que el impedimento del g et u c o e di r e m u ó m n y para la venta de inmuebles. e ci n o y ot m rif D a j a u d q e r i u í c d o e i i t o l c r l n o o a s a ; l l a m s d r o e o e l n , p i c t e r e i e n t s a a c m e a n o r s t e s a o p n r s t q e e e u s s c e e o n o n t n a s o n i s a d t e p e s o c ra o d s l n e e e f r g i a r q a d m u le o e e s s , n e o l q q i u u m a e p e p o e d s c d ó e u i r m l e o a n e d t n o s e t e n s o d d c c e o e o b m n u e p n e r a f e x a n t c p e d u e n e l r d t r s a e í o a d r n s e a e a s e d aí r ot u a al ml d o d a específicas para la venta de bienes o prestación del servicio objeto del al n e procedimiento de selección de la contratación con el Estado. (…)” (Sic). m rif ) s( e n e et 2.1.1. En principio, debe indicarse que toda persona, natural o jurídica, nacional o s( a m l e co xt n r t a r n at je a r c a io , ne q s u e de c l u m E p s l t a a d c o o , n pu lo e s d e re s q e u r i sit p o a s r tic p i r p e a v n is te to , s po e s n t or la a , n c o o r n m tr a a t t iv is a t a de o e d ) e d a subcontratista en las contrataciones que las Entidades realicen con la finalidad de e s n L al r e abastecerse de bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus e v N y funciones; salvo que dichas personas se encuentren inmersas en alguno de los cifi r 2 ° impedimentos previstos en el artículo 11 de la Ley. a 2 d 6 a 9 Cabe precisar que los impedimentos para ser participante, postor, contratista o : n e s h d , subcontratista, al restringir la libre participación de los proveedores en las ptt F e contrataciones, sólo pueden ser establecidos mediante ley. Asimismo, toda vez /: s m ri que en nuestro ordenamiento jurídico rige el Principio de inaplicabilidad por p y s a a i s m u n p p a e u lo d e g i s m í t a o e s d n e n to o l s a c s o p n n re o te v r m m ist p a o s l s a d q e o u n s e e e e n l s t d a a i r b c tí l h e c o c u e l a o n r t í e c x u c lo d e . e p c l i a o n L e e s y o n r o e s p tr u in e g d e e n n d e e x r t e e c n h d o e s r s , e l o a s o g. u r e p a m D s o d a r e C 2.1.2 Efectuadas las precisiones anteriores, corresponde señalar que los literales a), b), b gi c), d), e), f), g), h), i) y j) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley comprenden a w / e p. s el ati directa en la toma de decisiones o participación en una persona jurídica, su a al g e intervención en el proceso de contratación, entre otros– se encuentran o d e m imposibilitadas de participar en las contrataciones del Estado. h x. r n ot En ese contexto, el literal k) del precitado artículo establece que, l mt o m y d independientemente del régimen de contratación aplicable, se encuentran cifi a impedidos de ser participantes, postores, contratistas o subcontratistas, incluso ot r en las contrataciones a que se refiere el literal a) del artículo 5 de la Ley: “En el ai s ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales a L . 2 El numeral 9 del artículo 139 de la Constitución Política el Perú prevé: “El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restringen derechos. Pág. 2 de 5 precedentes, las personas jurídicas cuyos integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales sean las referidas personas. (…)” (El subrayado es agregado). Como se aprecia, en virtud del literal k) una persona jurídica se encontrará impedida de participar en los procesos de contratación pública, cuando las personas descritas en los literales del a) hasta el j) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley tengan la calidad de integrantes de los órganos de administración, de apoderados o representantes legales. El alcance de este impedimento para la persona jurídica se determinará en función del alcance del impedimento que ni D ostente la persona o personas con calidad de integrante de los órganos de g et u c o administración, de apoderados o de representantes legales. e d d a di r e m u ó m n personas impedidas en virtud de los literales a) hasta el j) utilicen su influencia, e ci n o condición o posición privilegiada, para favorecer –directa o indirectamente– a y ot m rif a r c e o q p n u r s e e t l s i l t a e u s n t iv t p a o e n s r t , s e o e s n n a l e e s l g m j a u l r a e í r d s c i c o a o d s e v c l o o o l s n u n p l t a r a o s r c io q e s u s , e o s o e s d t e c á o n c m o v n o in t r c a i u n ta l t a e c d g ió a r n a s n , e t y s e a t s a t s a d e l e . a e s n u s c a ó lid rg a a d n d o e s e d aí r ot u a al ml d o d a 2.1.3 Ahora bien, es importante indicar que la persona jurídica, como ente abstracto al n e d a o tr t i a b d u o ci o d n e e s d q e u r e e c le h o c s o rr y e sp o o b n li d g e a n ci , o r n e e q s u , i er p e a r d a e l e a l in e te je r r v c e ic n i c o i ón d e d e l a lo s s ó fu rg n a ci n o o n s e s q ue y m rif ) s( e n e et la conforman, así como, de aquellas personas que la representan. s( a m l En efecto, a fin de vincularse jurídicamente con terceros, la persona jurídica –de e d ) e d a acuerdo con la normativa de la materia y con sus normas de creación– forma su e s n L al r e voluntad y la emite mediante los órganos que forman parte de su estructura e v N y interna; de ahí que tales órganos sean considerados como los representantes cifi r 2 ° orgánicos, a través de los cuales, la persona jurídica obra directamente y en a 2 d 6 a 9 nombre propio. s h d , Asimismo, además de la representación orgánica, la persona jurídica para ejercer ptt F e sus funciones y atribuciones puede recurrir a la representación legal, en virtud de /: s m ri la cual el poder de representación no deriva de un acto voluntario sino de un p y s a d E re i n s p p re o e s s s e i e ti n v t o a s d e le o n g , t i a d to l o d . o a m D r e C personas que ostentan tal posición y el alcance de esta. b gi w / e p. s el ati el Libro II de la Ley N° 26887 “Ley General de Sociedades”. a al g e o d e m Así pues, el artículo 172 de la Ley N° 26887 señala que “El directorio tiene las h x. r n ot f d a e c u la lt a s d o e c s ie d d e a d g e d s e t n ió tr n o y d d e e s r u e p o r b e je s t e o n , t c a o ci n ó n e x le c g e a p l c n ió e n c e d s e a l r o ia s s a p s a u r n a t o la s a q d u m e i l n a i s le tr y a c o i ó e n l l mt o m y d estatuto atribuyan a la junta general.” De haberse dispuesto en el pacto social o cifi a en el estatuto que la sociedad no tenga directorio, el segundo párrafo del artículo ot r 247 de la Ley N°26887 precisa que “Cuando se determine la no existencia del ai s directorio todas las funciones establecidas en esta ley para este órgano societario a L . 3 ESPINOZA ESPINOZA, Juan (2003). Código Civil Comentado por los 100 Mejores Especialistas. Lima: Gaceta Jurídica, p. 292. Pág. 3 de 5 serán ejercidas por el gerente general”. Como se aprecia, en el caso de las personas jurídicas constituidas como sociedades anónimas, el directorio o el gerente general, según corresponda, se constituyen como sus representantes orgánicos y legales, en concordancia con lo previsto por la legislación de la materia. De esta manera, corresponde realizar un análisis respecto de la legislación aplicable a una persona jurídica determinada a efectos de identificar sobre quién o quiénes recae la representación legal de esta última; teniendo en cuenta que ni D para la configuración del impedimento previsto en el literal k) del artículo 11 de la g et u c o e di r e m representación legal de la persona jurídica según la regulación de la materia. c o d l rt c el u ó m n 2.1.4 Aunado a lo señalado, cabe precisar que además de la representación orgánica e ci n o y legal para el ejercicio de sus funciones y atribuciones, la persona jurídica puede y ot m rif r e d e l e e c l g u n i r r e r i g a r o l t c s a i u m o j e b ju t i o é rí n d r e ic a p o r e l u a s n e r il n e a t p t a e r n r e a t s e l , e r e n d a t e a l i c z m a ió a d n n o e p r v a o o r l q u e u n l e t r a e e r p l i r a p e o s q d e u e n e r t a d p n e e t e r r m . e p it r e e s a e l n r t e a p c r ió e n s e d n e t r a iv d a o e d aí r ot u a al ml d o d a En ese sentido, la representación voluntaria de la persona jurídica deviene de su al n e p re ro p p re ia s e v n o t l e u n n ta c d o n p f a o r r a m c e o n a f e l r a ir d n e o t r e m rm at i i n va a d d as e fa la c u m lta a d te e r s ia a . o P t o ro r s t a su n j t e o t , o s e s p t a e r a t ip q o u e d l e a m rif ) s( e n e et representación se fundamenta en el poder que concede voluntariamente una s( a m l p d e e r l s n o e n g a o j c u i r o í d j i u c r a íd a ic o o t ra d e p l e a rs p o o n d a e – ra q m ue i e p n u t e o d , e q , u o e n o s , e f o e r n m m a a r r p c a a r t e e n d e e l e l e la je – r , c p ic o io r m d e e d l i a o e d ) e d a autonomía de la voluntad4. e s n L al r e e v N y En ese orden de ideas, la persona jurídica a través de sus órganos societarios –y cifi r 2 ° siempre que sus normas de creación o las normas societarias lo permitan– puede a 2 d 6 a 9 d e e sp si e g c n íf a ic r a, a d p e o d fo e r r m ad a o p s e r o m to a r n g e á n n t d e o o le p s o r f a u c n u p lt l a a d z e o s d e g te e r n m e i r n a a le d s o , . C o a b d e e p r n e a c t is u a ra r l q e u z e a s h d , las facultades otorgadas a los apoderados pueden –o no– estar directamente ptt F e vinculadas a la conducción de las actividades que comprende el objeto social de /: s m ri la persona jurídica; no obstante, las actuaciones que realicen dichos apoderados p y s a d j A u e h r b í o d e r i a c n a b e r i n e e m n p , r a e e r s c s e a p n rs r t e a e c d i a d s e o . n a tr n o o t d a e r q lo u s e lí e m l l it it e e s r a y l k fa ) c d u e lt l a n d u e m s e c r o a n l f e r . id a d s e p l o a r rt í l c a u p lo e r s o n d a e o a m D r e C la Ley no ha establecido expresamente alguna distinción en función de la b gi naturaleza de las facultades conferidas al apoderado, para efectos de determinar w / e p. s el ati la aplicación del impedimento previsto en el citado literal. / b e v R u s , Por consiguiente, en el marco de la normativa de contrataciones del Estado, los a al g e apoderados a los que se refiere el literal k) del numeral 11.1 del artículo 11 de la o d e m Ley, serán aquellas personas que ostentan poderes para representar a una h x. r n ot p e e lla rs m on e a d i j a u n rí t d e i c e a l y n e p g ro o c c e io d e ju r r í e d n ic s o u d n e o l m ap b o re d e d r e a m ac ie u n e t r o d , o i c n o d n e p la e v n o d l i u e n n ta te d m e e m n i t ti e d a d e p o la r l mt o m y d cifi a ot r 4 De conformidad con lo señalado en la Resolución N° 569-2011-SUNARP-TR-L emitida por el Tribunal Registral. s ai L . 5 En este punto es necesario indicar que, a diferencia de la representación orgánica, en mérito de la representación voluntaria, el a apoderado representante de la persona jurídica actúa en nombre de otro, sin embargo, los efectos jurídicos del negocio por él realizado se despliegan en la esfera de su representada. En otras palabras, en la representación voluntaria, el apoderado declara su propia voluntad, es decir, emite su propia declaración de voluntad, no obstante, los efectos jurídicos de su declaración recaen en la esfera jurídica de la persona jurídica representada. Pág. 4 de 5 naturaleza de las facultades que le fueron otorgadas6. 2.2. “Por otro lado, se solicita confirmar si el impedimento indicado aplica a apoderados cuyos poderes consten únicamente mediante documentos privados o escrituras públicas, y que no estén inscritos en los Registros Públicos”. (Sic). 2.1.2 De lo expuesto en los párrafos precedentes, se desprende que, para la normativa de contrataciones del Estado, a efectos de aplicar el impedimento previsto en el literal k) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, resulta suficiente que las ni D personas impedidas en virtud de los literales a) hasta el j) ostenten la condición g et u c o e di r e m u ó m n e ci n o

• CONCLUSIONES

y ot m rif 3.1 C p la e o r r s r r e e o p s n r p a e o s ju n e r d n í e d ta ic c r a e ió a d n l e i z te a le r r m g a u in l n a d d a e a n á a e l i e s s f i t s e a c t r o ú e s l s t i p m d e e a c i ; t d o e te n d t n e if i e ic l n a a d r o l s e o g b e is r n e l a q c c i u u ó i e n é n n t a a o p q li q c u u a ié e b n le e p s a a r r e a u c a n l e a a e d aí r ot u a al ml d o d a configuración del impedimento previsto en el literal k) del artículo 11 de la Ley es al n e n b e ), c c e ) s , a d r ) i , o e q ), u f e ) , a g lg ), u h n ) a , i o ) y a l j g ) u d n e a l s c i d ta e d l o a s d i p s e p r o s s o it n iv a o s o m s e te n n c t i e o n n a la d a r s e p e r n e s lo e s n t l a it c e i r ó a n le l s e g a a ), l m rif ) s( e n e et de la persona jurídica según la regulación de la materia. s( a m l 3.2. En el marco de la normativa de contrataciones del Estado, los apoderados a los e d ) e d a que se refiere el literal k) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, serán aquellas e s n L al r e personas que ostentan poderes para representar a una persona jurídica y e v N y proceder en su nombre de acuerdo con la voluntad emitida por ella mediante el cifi r 2 ° negocio jurídico del apoderamiento, independientemente de la naturaleza de las a 2 d 6 a 9 facultades que le fueron otorgadas. s h d , 3.3 Para la normativa de contrataciones del Estado, a efectos de aplicar el ptt F e impedimento previsto en el literal k) del numeral 11.1 del artículo 11 de la Ley, /: s m ri resulta suficiente que las personas impedidas en virtud de los literales a) hasta el p y s a j p t n ) e o o n d r o e m e s r t r a e e la t n s i v c t a e q o n u n d e d e l a i s c la e ió c m l n o e a n s d t d e e h i c r u a i i a b ó p . i n o e d s e d e r e n a d c a o o p n o d f d e e e r b i r d e a o r d á . o n C , d a i i b l n u e d c e i p d p r a e e r c n s i d e s i a e a r n p q te a u m r e t i e r l a n d s t e e f o lo d r m e re a g l l o i u d s l a a d d ti e o p s o p s p o a r d r la a e o a m D r e C b gi Firmado por w / e p. s el ati PATRICIA MERCEDES SEMINARIO ZAVALA / b e v R u s , Directora Técnico Normativa a al g e DIRECCIÓN TÉCNICO NORMATIVA o d e m h

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ot SSV. l mt o m y d cifi a ot r ai s L . a 6 Conforme al criterio contenido en la Opinión N° 018-2023/DTN. Pág. 5 de 5