Opinión N° D000004-2025-OSCE-DTN

Expediente N° 176445 T.D. N° 28842377 ni D et c o g u S A O SU LI N C T IT O

A NTE :

: S C M e o o r n d v s i i f c t i r c i u o a c c c N io ió a n n c e i s - o S n c a E o l n N t d r C a e I c C t C u O a a l p e a s c itación para la Industria de la c o d l e d d a di r rt c el e m u ó e m ci n n o R 1. E F E A R N E T N E C C IA

E DENTE

: S Formulario de Solic itud de Consulta recibido el 20.DIC.2024 e d aí r ot u a al y ot ml d o d a m rif Mediante el documento de la referencia, el Gerente General del Servicio Nacional al n e d co e n C su a l p ta a s c i e ta n c i r ó e n la p c a ió r n a a la l a In s d m us o t d ri i a fi c d a e c i l o a n C es o n q s u t e ru p c u ci e ó d n e - n S re E a N li C za IC rs O e , a f o lo rm s u c l o a n v tr a a r t i o a s s m rif ) s( e n e et celebrados al amparo de la normativa de contrataciones del Estado. s( a m l Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las e d ) e d a consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas e s n L al r e referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, e v N y planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a cifi r 2 ° asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) a 2 d 6 a 9 d L e e l y a N rt ° í c u lo 2 2 y d e m l o a d L if e ic y a d d a e p C o o r n e tr l a D ta e c c io re n t e o s L d e e g l is E la st t a iv d o o N , a ° p r o b a , d a a s a í c tr o a m vé o s p d o e r e la l : n e s h d , numeral 3 del acápite II del Anexo N° 2 de su Reglamento, aprobado mediante ptt F e Decreto Supremo Nº 344-2018-EF y sus modificatorias. /: s m ri p y s a 2. E v C i n O n c N u e S l s a e U d L a s s T e A n n e t Y i c d e o A s , N a l r Á a ia s L m IS c e o I n S n t c e l u a s s io it n u e a s c ió d n e p l a a r ti p c r u e la s r e n a t lg e u n o a p . in ión no se encuentran o a m D r e C b gi Para efectos de la presente opinión se entenderá por: w / e p. s el ati

• “Ley” a la aprobada mediante Ley N° 30225 y sus modificatorias.

/ b e v R u s , a al g e d m

• “Reglamento” al aprobado mediante Decreto Supremo N° 344-2018-EF, y sus o e

modificatorias. h

• r n

ot Dicho lo anterior las consultas formuladas son las siguientes: l mt d o m y cifi a 2.1. “Si NO se ha considerado “fórmula de reajuste” en el Término de Referencia ot r y por ende en los documentos del procedimiento de selección, ¿Es posible s ai L . modificar los precios pactados en el contrato a favor del contratista?” (Sic.) a 2.1.1. De manera preliminar debe indicarse que, de conformidad con lo establecido en el artículo 38 del Reglamento, “En los casos de contratos de ejecución periódica Pág. 1 de 4 o continuada de bienes, servicios en general, consultorías en general, pactados en moneda nacional, los documentos del procedimiento de selección pueden considerar fórmulas de reajuste de los pagos que corresponden al contratista, así como la oportunidad en la cual se hace efectivo el pago, conforme a la variación del Índice de Precios al Consumidor que establece el Instituto Nacional de Estadística e Informática - INEI, correspondiente al mes en que se efectúa el pago” (el subrayado y resaltado son añadidos). Como se aprecia, la normativa de contrataciones del Estado establece la posibilidad de considerar fórmulas de reajuste dentro de los documentos del ni D procedimiento de selección, cuando se trate de contratos de ejecución periódica g et u c o e di r e m u ó m n e ci n o Sobre el particular, debe precisarse que, de haberse previsto las fórmulas de y ot m rif r e l p a e s r s a o t a j c u b p e s a r d t e e im s o t b e i a e l n c ig n io a t l o a n d s e a d s e b a a s d s a e e e p l l e s l ic c c i c a n o i r ó t n l e a n t g r s a r n a t e o o d n . a in c s D c a , o e s l r o a p l o o d E r e n a c t b p o id a r n e a n t s d r a e f , ó r n i d r o t m a u , r r u s a c l e a n u s t a v e n a d d r l e a i o a r c e e i l j o a o e n j s c u e u s s c t d e i o ó e , c n n e u l e m c p l o e r p n o n r t v r e t a o e c s c e io t d u d o d a e r e l, , l e d aí r ot u a al ml d o d a al presentar su oferta, se sometía a dichas reglas, debiendo respetarlas en la al n e e A j s e í c , u c c o i n ó n p o d s e t l e c ri o o n ri t d ra a t d o , a s l i a n c c e o le n b si r d a e c r ió a n r i d n e c l r e c m on e t n ra to to s n o o r e e r d a u c p c o i s o i n b e le s la e n a p lo li s c a p c r i e ó c n i o d s e . m rif ) s( e n e et fórmulas de reajuste de precios si es que éstas no fueron incorporadas en los s( a m l documentos del procedimiento de selección oportunamente1. e d ) e d a 2.1.2. Realizados los alcances previos, debe indicarse que el artículo 34 de la Ley e s n L al r e establece los supuestos en los cuales los contratos pueden ser modificados, para e v N y alcanzar la finalidad del contrato de manera oportuna y eficiente, siendo estos: (i) cifi r 2 ° la ejecución de prestaciones adicionales, (ii) la reducción de prestaciones, (iii) la a 2 d 6 a 9 a R u e t g o l r a iz m a e c n ió t n o . de ampliaciones de plazo y (iv) otros contemplados en la Ley y el : n e s h d , ptt F e Respecto de los otros supuestos contemplados en la Ley y el Reglamento, cabe /: s m ri señalar que el numeral 34.10 de la Ley establece que “Cuando no resulten p y s a a o s la o p t s r b l a ic r p s e a a v b m r i t l n e e o i s s e d , n i l f o p t ic e s e a s r a c m d a io i i c t l n a a io e n p n s r a a e a l l c e s l a s e c n , n o r z t e a n a c d t r r i u ó a s c t n u o c i d f o i s e n n i e a e o m l s f id e y p a r t r a d a e m s d q p q e u l u i e a m e c a l i n a o n o s n e e s r m a s e , a i o s l n a m p s o im a p r s t a p u r u n d t t e a e a s r b y i v p l e e e u s n f e i c a d d i e e a e n n l g t a e h u c , e n o c y a r h d n d o a o e s r o a m D r e C cambien los elementos determinantes del objeto. Cuando la modificación implique b gi el incremento del precio debe ser aprobada por el Titular de la Entidad”. w / e p. s el ati Como se advierte, el numeral 34.10 del artículo 34 de la Ley establece que cuando / b e v R u s , no resultan aplicables los adicionales, reducciones y ampliaciones, las partes a al g e pueden acordar otras modificaciones al contrato siempre que estas deriven de o d e m hechos sobrevinientes a la presentación de ofertas, que no sean imputables a h x. r n ot a o l p g o u r n tu a n a d e y l e a f s ic i p e a n r t t e e , s y , n p o e rm ca it m an b ie a n lc l a o n s z a e r le m la e f n in to a s li d d a e d t e d rm el i n c a o n n te tr s a t d o e l d o e b m jet a o n e d r e a l l mt o m y d contrato, precisando que cuando la modificación implique la variación del precio, cifi a debe ser aprobada por el Titular de la Entidad. ot r ai s De esta forma se tiene que la normativa de contrataciones del Estado permite que a L . se modifique el contrato -por supuestos distintos a los adicionales, reducciones y 1 A mayor abundamiento, se recomienda dar lectura a la Opinión N° 047-2023/DTN. Pág. 2 de 4 ampliaciones- que pueden producir la variación del precio, sin embargo, para que esta modificación sea aplicable es necesario que (i) el hecho que se invoca sea sobreviniente a la presentación de ofertas, (ii) que este no sea imputable a alguna de las partes, (iii) que la modificación sirva para alcanzar la finalidad del contrato de manera oportuna y eficiente, y (iv) que la modificación no cambie los elementos determinantes del objeto contractual, y si esta modificación implica la variación del precio, debe ser aprobada por el Titular de la Entidad. 2.1.3. Ahora bien, debe precisarse que las modificaciones contractuales a las que se refiere el numeral 34.10 del artículo 34 de la Ley son una figura distinta a la ni D aplicación de las fórmulas de reajuste, puesto que la primera supone una variación g et u c o e di r e m u ó m n ejecutadas por el contratista y el pago que la Entidad debe efectuar, a lo largo de e ci n o la ejecución contractual. y ot m rif P E pr o s e t r s a t t d a a o n c , i t o o e n , s e d s p e o a a s d c ib i u c l e e io r d n q o a u l e e c s o s , n e l a lo m r e o e s d d t i u f a i c q b c u le i e ó c n id e l o d e c e o n p n r t l r e a a s t n t o a o c r p i m o o n a r e t s i s v u a p y u d e l e a s s c t o o a s n m t d r p a is l t i a t a i c n c i t i o o o n s n e e a s s d l d a e e s l e d aí r ot u a al ml d o d a plazo, que impliquen la variación del precio pactado, en cuyo caso la modificación al n e d co e n b d e i ci s o e n r e s a , p r r e o q b u a is d i a to s p y o r f or e m l a T li i d tu a l d a e r s d p e re v la is to E s n t e id n a e d l , nu d m eb e ie ra n l d o 4 .1 c u m d p e l l ir a s r e tí cu la lo s m rif ) s( e n e et 34 de la Ley y el artículo 160 del Reglamento. s( a m l 2.2. “¿En posible modificar convencionalmente el contrato, con el único objeto e d ) e d a de modificar los precios ofertados por el contratista, aun cuando no se ha e s n L al r e establecido fórmula de reajuste en los documentos de procedimientos de e v N y selección? ¿se requiere que el contratista presente documentos que cifi r 2 ° sustenten en forma clara y fehaciente el hecho sobreviniente al a 2 d 6 a 9 p o e fe r r fe ta c d c o io ? n ” a ( m Si i c e . n ) to del contrato que ha originado el incremento del precio : n e s h d , ptt F e 2.2.1. Como se señaló al absolver la consulta anterior, es posible que se modifique el /: s m ri contrato por causas distintas a las prestaciones adicionales, la reducción de p y s a p p E r a l e c a s ta t r a t d í c c o i u o . l n o e s 1 6 y la d s e l a p R li e c g a l c a i m on e e n s t o d e e s p ta la b z l o ec , e q u q e u e im p pl a iq ra u e m n o la d if v ic a a ri r a c e i l ó n c o d n e tr l a p t r o e c d io e o a m D r e C acuerdo con lo establecido en el numeral 34.10 del artículo 34 del Reglamento, b gi deben cumplirse con los siguientes requisitos y formalidades: w / e p. s el ati “a) Informe técnico legal que sustente: i) la necesidad de la modificación a fin de / b e v R u s , cumplir con la finalidad pública del contrato de manera oportuna y eficiente, ii) que a al g e no se cambian los elementos esenciales del objeto de la contratación; y, iii) que o d e m sustente que la modificación deriva de hechos sobrevinientes a la presentación h x. r n ot de ofertas que no son imputables a las partes. l mt o m y d

• En el caso de contratos sujetos a supervisión de terceros, corresponde contar

cifi a con la opinión favorable del supervisor. ot r ai s . establecido por el OSCE. 160.2. Cuando la modificación implique el incremento del precio, adicionalmente Pág. 3 de 4 a los documentos señalados en los literales precedentes, corresponde contar con lo siguiente:

• Certificación presupuestal; y
• La aprobación por resolución del Titular de la Entidad”.

2.2.2. Como se advierte, el dispositivo citado no establece que en el contexto de evaluar modificar un contrato al amparo de lo establecido en el artículo 34.10 de la Ley, el contratista deba presentar documentación que acredite las condiciones y ni D requisitos que se establecen en dicho dispositivo; sin embargo, es posible que g et u c o e di r e m u ó m n presentar documentos o evidencias que puedan emplearse para tales efectos. e ci n o y ot m rif E l a v a a d n r i L c i d a e i e o c y f n i , i ó n a e n i l t l e i d v c s e a o , l , n l a p d t s r r e a e r t a c e o c i d o u p u e p u c r a e c d c d i o o t e a n c d e m o o s n o ; y d l p o i a l f a i e r c s a s a t a r e a s m l b e lo l p e , p l c i s o a i i d r c b o i s o i e u e n n p n e u s l e a e l d s n n e t o o u p m r s m la e d a z r is t a o i t v l , i n a q t o u d . s e e 1 0 a p c o u d la n e e s t d l r a e a p r t n r t a í e c c im s u io t l p a o n c l e i c io s a n r d d e e l e s a l e d aí r ot u a al ml d o d a Estado no lo exige, es posible que el contratista presente documentación o al n e i e n l f a o b r o m ra ac c i i ó ó n n d a e f l i n in d fo e r m qu e e q e u s e t a a c p r u e e d d ite a l s a e s r c e o v n a d lu ic a io d n a e , s a n e a s l t i a za b d le a c i e d a i s n c e lu n i d e a l a p r a tí r c a u l l a o m rif ) s( e n e et 160 del Reglamento. s( a m l

• CONCLUSIONES e d

) e d a e s n L al r e 3.1. De acuerdo con lo establecido en la normativa de contrataciones del Estado, es e v N y posible que se modifique el contrato por supuestos distintos a las prestaciones cifi r 2 ° adicionales, la reducción de prestaciones y las ampliaciones de plazo, que a 2 d 6 a 9 i a m p p ro li b q a u d e a n la p o v r a r e ia l c T ió it n u l d a e r l d p e re c la io E pa n c ti t d a a d d o , , e d n e b c i u e y n o d o c a c s u o m la p l m irs o e d if l i a c s a c c ió o n n d d i e c b io e n s e e s r , : n e s h d , requisitos y formalidades previstos en el numeral 34.10 del artículo 34 de la Ley y ptt F e el artículo 160 del Reglamento. /: s m ri p y s a 3.2. D c l p a o r e s e n c r t a r e io c a d u t u p o e c a r p c c d u i t o o a e n d d c e o e o s ; n m p y l o a o la d r a e s if s i e c a t l a a m lo r b s p , l e e l s i c a i p i c b d o i i o o r e n s n e e u n l s p a u e d n e l e o s n r p t u m o l m a s a z d e t o iv i r s , a a t q l i n d u t e e o . s c p o u a n e la d t d r s e a e l t n p a a r c i e m r i t s o í p c t n a l u i e c c l s o i a o r d n l e e a l s v d E a a e s d r t i l i a a c a d c i o L o ió n e n n a y o l , d e e l s e o , l l o a m D r e C exige, es posible que el contratista presente documentación o información a fin de b gi que esta pueda ser evaluada, analizada e incluida para la elaboración del informe w / e p. s el ati que acredite las condiciones establecidas en el artículo 160 del Reglamento. / b e v R u s , Firmado por a dil a al g e d m o e PATRICIA MERCEDES SEMINARIO ZAVALA h

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ot mt y Directora Técnico Normativa l o m DIRECCIÓN TÉCNICO NORMATIVA d a cifi ot r s ai a L . JDS. Pág. 4 de 4