Opinión N° 061-2024/DTN

Dirección Técnico Normativa Opinión Expediente Nº 155582 T.D. 28588839 OPINIÓN Nº 061-2024/DTN Solicitante: Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional – Provías Nacional Asunto: Garantía por adelantos Referencia: Formulario S/N de fecha 06.NOV.2024 – Consultas sobre la Normativa de Contrataciones del Estado

• ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, Anderson Junior Silva Córdova, Jefe de la Oficina de Administración del Proyecto Especial de Infraestructura de Transporte Nacional – Provías Nacional, formula varias consultas relacionadas con la ejecución de garantía por adelantos, en el marco de lo dispuesto por la normativa de contrataciones del Estado. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444, así como por el numeral 3 del acápite II del Anexo N° 2 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 344-2018-EF y sus modificatorias. En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

• CONSULTAS Y ANÁLISIS

Para efectos de la presente opinión se entenderá por:

• “Ley” a la aprobada mediante Ley N° 30225, vigente desde el 09 de enero de 2016,

modificada mediante Decreto Legislativo N° 1341, vigente desde el 03 de abril del 2017 hasta el 29 de enero de 2019 (en adelante, la “anterior Ley”).

• “Reglamento” al aprobado mediante Decreto Supremo N°350-2015-EF, vigente desde el 09

de enero de 2016, modificado mediante Decreto Supremo N° 056-2017-EF, vigente desde el 03 de abril del 2017 hasta el 29 de enero de 2019 (en adelante, el “anterior Reglamento”). Precisado lo anterior, corresponde anotar que las consultas formuladas son las siguientes:

2.1. “¿SE DEBE CUMPLIR LOS DOS SUPUESTOS (IMPOSIBILIDAD DE AMORTIZACION

E IMPOSIBILIDAD DE PAGO) PARA EJECUTAR LA CARTA FIANZA DE

ADELANTO?”.

2.1.1. En primer lugar, es importante anotar que el artículo 33 de la anterior Ley establecía que las garantías que debían otorgar los postores adjudicatarios y/o contratistas eran las de fiel cumplimiento del contrato y por los adelantos. Sus modalidades, montos, condiciones y excepciones estaban regulados en el anterior Reglamento.

Al respecto, el artículo 125 del anterior Reglamento establecía que los tipos de instrumentos para las garantías que debían otorgar los postores y/o contratistas eran la carta fianza y/o póliza de caución. 2.1.2. Ahora bien, es importante anotar que según el artículo 155 del anterior Reglamento, la Entidad podía entregar adelantos directos y por materiales, los cuales no podían exceder, respectivamente, el diez por ciento (10%) y el veinte por ciento (20%) del monto del contrato original. En ese contexto, cabe señalar que el artículo 129 del anterior Reglamento disponía que la Entidad solo podía entregar dichos adelantos contra la presentación de una garantía emitida por idéntico monto, ello con finalidad de salvaguardar la amortización total del adelanto entregado por la Entidad al contratista y, de esta manera, asegurar la recuperación de los fondos públicos involucrados al otorgarse tal adelanto. Como se observa, la obligatoriedad de presentar una garantía contra la entrega de adelantos buscaba salvaguardar la amortización total de éstos. De esta manera, ante la configuración de situaciones que podían poner en riesgo la posibilidad de amortización total del adelanto entregado, la Entidad podía solicitar la ejecución de la garantía con el fin de recuperar el monto otorgado. 2.1.3. Precisado lo anterior, debe indicarse que el artículo 131 del anterior Reglamento establecía los supuestos bajo los cuales la Entidad podía ejecutar la garantía por adelantos, siendo éstos: “1) Cuando el contratista no la hubiere renovado antes de la fecha de vencimiento (…) Tratándose de la garantía por adelantos, no corresponde devolución alguna por el adelanto pendiente de amortización (…) 4) cuando resuelto o declarado nulo el contrato exista riesgo sustentado de imposibilidad de amortización o pago, aun cuando este evento haya sido sometido a un medio de solución de controversias”. (El énfasis es agregado). Como se observa, bajo el supuesto contemplado en el numeral 4 del artículo 131 del anterior Reglamento, la Entidad podía ejecutar la garantía por adelantos -incluyendo la otorgada por los adelantos directos- cuando resuelto o declarado nulo el contrato, la Entidad hubiera determinado que existía riesgo sustentado de imposibilidad de amortización o pago, aún cuando el acto de resolución o nulidad estuvieran sometidos a un medio de solución de controversias. Para tal efecto, según lo dispuesto en el mismo artículo, previamente a la ejecución de la garantía por adelantos, la Entidad debía requerir notarialmente al contratista, otorgándole un plazo de diez (10) días hábiles para que le devuelva el monto pendiente de amortizar, bajo apercibimiento de ejecutar la garantía por adelantos por dicho monto1. Finalmente, en relación con el supuesto contemplado en el numeral 4 del artículo 131 del anterior Reglamento, debe indicarse que el dispositivo alude la existencia de un riesgo de no recuperar el monto otorgado en calidad de adelantos, sustentado en la imposibilidad i) de amortización o ii) de pago atribuible al contratista, según corresponda; supuesto que distingue dos situaciones distintas entre sí: la imposibilidad de amortizar o la imposibilidad de pagar el 1 De acuerdo al mismo dispositivo, los supuestos previstos en él, “(…) están referidos exclusivamente a la actuación de la Entidad, siendo de su única y exclusiva responsabilidad evaluar en qué supuesto habilitador se encuentra para la ejecución de la garantía, por lo que no afectan de modo alguno al carácter automático de tal ejecución y por tanto, de la obligación de pago a cargo de las empresas emisoras, quienes se encuentran obligadas a honrarlas conforme a lo previsto en el artículo 33 de la Ley, al solo y primer requerimiento de la respectiva Entidad, sin poder solicitar que se acredite el supuesto habilitador, sin oponer excusión alguna y sin solicitar sustento ni documentación alguna y en el plazo perentorio de tres (3) días hábiles. Cualquier pacto en contrario contenido en la garantía emitida es nulo de pleno derecho y se considera no puesto, sin afectar la eficacia de la garantía extendida. Aquellas empresas que no cumplan con honrar la garantía otorgada son sancionadas por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones – SBS”.

monto correspondiente al saldo de los adelantos otorgados.

2.2. “¿LA PRESENTACIÓN REGULAR DE LA RENQVACIÓN DE LA CARTA FIANZA DE

ADELANTO DIRECTO NO CONFIGURARÍA LA EXISTENCIA DE RIESGO

SUSTENTADO DE IMPOSIBILIDAD DE PAGO DEL ADELANTO PARA EJECUTAR

LA GARANTÍA DE ADELANTO?”.

2.2.1. De manera previa, debe reiterarse que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas formuladas en términos genéricos y referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, sin hacer alusión a situaciones concretas o casos particulares. 2.2.2. Precisado lo anterior, debe indicarse que conforme a lo dispuesto en el último párrafo del artículo 133 del anterior Reglamento, era de única y exclusiva responsabilidad de cada Entidad contratante evaluar y determinar en qué supuesto habilitador del referido artículo se encontraba para la ejecución de las garantías, y en consecuencia si correspondía o no proceder con dicha ejecución; lo que no afectaba de modo alguno el carácter automático de tal ejecución y por tanto, de la obligación de pago a cargo de las empresas emisoras de las garantías, quienes se encontraban obligadas a honrarlas conforme a lo previsto en el artículo 33 de la anterior Ley.

• CONCLUSIONES

3.1 En relación con el supuesto contemplado en el numeral 4 del artículo 131 del anterior Reglamento, debe indicarse que el dispositivo alude la existencia de un riesgo de no recuperar el monto otorgado en calidad de adelantos, sustentado en la imposibilidad i) de amortización o ii) de pago atribuible al contratista, según corresponda; supuesto que distingue dos situaciones distintas entre sí: la imposibilidad de amortizar o la imposibilidad de pagar el monto correspondiente al saldo de los adelantos otorgados. 3.2 Conforme a lo dispuesto en el último párrafo del artículo 133 del anterior Reglamento, era de única y exclusiva responsabilidad de cada Entidad contratante evaluar y determinar en qué supuesto habilitador del referido artículo se encontraba para la ejecución de las garantías, y en consecuencia si correspondía o no proceder con dicha ejecución; lo que no afectaba de modo alguno el carácter automático de tal ejecución y por tanto, de la obligación de pago a cargo de las empresas emisoras de las garantías, quienes se encontraban obligadas a honrarlas conforme a lo previsto en el artículo 33 de la anterior Ley. Jesús María, 16 de diciembre de 2024

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa LAA/mga