Opinión N° 060-2024/DTN

Expediente N° 154917 T.D. 28586113 OPINIÓN Nº 060-2024/DTN Solicitante: Castillo Berrocal Asociados EIRL Asunto: Funciones de los sujetos intervinientes en el proceso de contratación Referencia: Formulario S/N de fecha 11.DIC.2024 – Consultas sobre la Normativa de Contrataciones del Estado.

• ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el solicitante señor Roberto Luis Castillo Berrocal, en representación de Castillo Berrocal Asociados EIRL, formula varias consultas relacionadas con las funciones de las dependencias y sujetos intervinientes en un proceso de contratación. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal

• del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N° 30225 y

modificada por el Decreto Legislativo N° 1444, así como por el numeral 3 del acápite II del Anexo N° 2 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 344-2018-EF y sus modificatorias. En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

• CONSULTAS Y ANÁLISIS1

Tomando en consideración el contexto normativo al que se hace alusión en las consultas planteadas, para su absolución se entenderá por:

• “Anterior Ley” aprobada mediante Decreto Supremo N°1017, vigente hasta el 8 de enero

de 2016.

• “Anterior Reglamento” aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF vigente

hasta el 8 de enero de 2016. Dicho lo anterior, las consultas formuladas son las siguientes: 2.1. “La anterior normativa de Contrataciones del Estado (D.L. N°1017 y su Reglamento) establecía las funciones que correspondían a cada órgano y/o dependencia que intervenía en el proceso de contratación. En tal sentido: ¿EL COMITÉ ESPECIAL DESIGNADO POR LA

ENTIDAD PARA CONDUCIR UN PROCESO DE SELECCIÓN TIENE

RESPONSABILIDAD POR LA DESIGNACIÓN DE LA ENTIDAD DE LOS EXPERTOS

1 De manera preliminar, en relación con la consulta n°4 contenida en el documento de la referencia, es preciso mencionar que este Organismo Técnico Especializado no puede determinar de manera genérica si los informes u opiniones de un experto independiente tienen “legitimidad” o “legalidad”, puesto dicha calificación solo puede efectuarse analizando el caso concreto. Siendo así, dado que la consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas de carácter genérico, sin entrar en análisis de situaciones particulares, la referida consulta n°4 no podrá se contestada.

INDEPENDIENTES?

2.1.1. La anterior normativa de Contrataciones del Estado definía cuáles eran las funciones que debían cumplir los funcionarios, órganos y dependencias que intervenían en los procesos de contratación organizados por las Entidades. En ese marco, para la convocatoria de determinados procesos de selección, de acuerdo con el artículo 24 de la anterior Ley, la Entidad debía conformar un comité especial, el que debía cumplir fundamentalmente las funciones de elaborar las bases y organizar, conducir y ejecutar el proceso de selección hasta que la buena pro quedase consentida o administrativamente firme, o se cancele dicho proceso. En desarrollo de lo estipulado por el artículo 24 de la anterior Ley, el artículo 31 del Reglamento establecía las actuaciones que formaban parte de la competencia del comité. Así, el comité especial, en el proceso de selección se encontraba facultado para:

• Consultar los alcances de la información proporcionada en el Expediente de

Contratación y sugerir, de ser el caso, las modificaciones que considere pertinentes.

• Elaborar las Bases.
• Convocar el proceso.
• Absolver las consultas y observaciones.
• Integrar las Bases.
• Evaluar las propuestas.
• Adjudicar la Buena Pro.
• Declarar desierto
• Todo acto necesario para el desarrollo del proceso de selección hasta el consentimiento

de la Buena Pro. 2.1.2. Por su parte, el cuarto párrafo del artículo 24º de la anterior Ley precisaba lo siguiente: “El Comité Especial estará integrado por tres (3) miembros, de los cuales uno (1) deberá pertenecer al área usuaria de los bienes, servicios u obras materia de la convocatoria, y otro al órgano encargado de las contrataciones de la Entidad. Necesariamente alguno de los miembros deberá tener conocimiento técnico en el objeto de la contratación. En el caso de bienes sofisticados, servicios especializados, obras o cuando la Entidad no cuente con un especialista, podrán integrar el Comité Especial uno o más expertos independientes, ya sean personas naturales o jurídicas que no laboren en la Entidad contratante o funcionarios que laboran en otras Entidades.” (El énfasis es agregado) Conforme a lo señalado, el Comité Especial debía estar integrado por tres (3) miembros. Como mínimo, uno debía ser procedente del área usuaria que formuló el requerimiento de contratar2 y otro del órgano encargado de las contrataciones de la Entidad3, conformación que debía mantenerse en la designación de los suplentes de los miembros del Comité Especial; siendo indispensable que uno de los miembros cuente con conocimientos técnicos del objeto de la contratación. Asimismo, el dispositivo establecía que, si el proceso a ser convocado por la Entidad hubiese tenido por objeto la contratación de bienes sofisticados, servicios especializados, o la Entidad no hubiese contado con un especialista, podía integrar el Comité Especial uno o más expertos independientes. 2 De acuerdo con el numeral 2) del artículo 5º del anterior Reglamento, el “Área usuaria es la dependencia cuyas necesidades pretenden ser atendidas con determinada contratación, o que, dada su especialidad y funciones, canaliza los requerimientos formulados por otras dependencias.” 3 De acuerdo con el numeral 3) del artículo 5º del anterior Reglamento, el “Órgano encargado de las contrataciones es aquel órgano o unidad orgánica que realiza las actividades relativas a la gestión del abastecimiento al interior de una Entidad.” El experto independiente podía ser una persona natural o jurídica que no laboraba en la Entidad, siempre que se hubiese realizado, previamente, el proceso de contratación respectivo para tal efecto; o podía ser también un funcionario que laboraba en otra Entidad, siempre que hubiese mediado entre ambas entidades un acuerdo que así lo hubiese determinado. Ahora, expuestas las funciones y la conformación que debía tener el comité especial, corresponde anotar que, el artículo 27 del anterior Reglamento atribuía al Titular de la Entidad la función de designar por escrito a los integrantes titulares y suplentes del comité especial, indicando los nombres completos y quién actuaría como presidente y cuidando que hubiese existido correspondencia entre cada miembro titular y su suplente. El mismo artículo también establecía que esta función podía ser delegada a otro funcionario. Cabe precisar que, lo establecido por el artículo 27 del anterior Reglamento, también alcanzaba al caso de los expertos independientes. De esto modo, el Titular de la Entidad o funcionario delegado debía designar, por escrito, al experto independiente que participaría como parte del comité especial, debiendo también precisar, de haber sido el caso, si este se desempeñaría como presidente4. 2.1.3. En otro orden de ideas es preciso mencionar que el artículo 46 de la anterior Ley establecía que los funcionarios y servidores, así como, los miembros del comité especial, que participaban en los procesos de contratación de bienes, servicios y obras, eran responsables del cumplimiento de la anterior normativa de Contrataciones del Estado. Evidentemente, dicha responsabilidad se encontraba circunscrita a las funciones y competencias que la anterior Ley y el anterior Reglamento asignaban a los referidos funcionarios, servidores o miembros del comité especial. 2.1.4. Expuesto todo lo anterior, se puede concluir que, la anterior normativa de Contrataciones del Estado atribuía al titular de la entidad o, al funcionario delegado, la función de designar al experto independiente que participaría como parte del comité especial. De este modo, los miembros del comité especial no asumían la responsabilidad por algún defecto o transgresión a la normativa que se hubiese producido con ocasión de la referida designación. 2.2. “Mediante Opinión N° 109-2012-DTN, se estableció que es función de la más alta autoridad de la Entidad evaluar el adecuado desempeño de los miembros de comité especial. En tal contexto ¿ES RESPONSABILIDAD DE UN MIEMBRO DEL COMITÉ ESPECIAL

CUESTIONAR U OBSERVAR LAS ACTUACIONES, INFORMES O PRODUCTOS

REQUERIDOS POR LA ENTIDAD QUE HAYAN SIDO REALIZADOS POR UN EXPERTO

INDEPENDIENTE CONTRATADO PARA QUE INTERVENGA EN UN PROCESO DE

SELECCIÓN?”

2.2.1. De manera previa es necesario aclarar que este Organismo Técnico Especializado no puede pronunciarse, en vía de consulta, sobre situaciones particulares o casos concretos. De este modo, en el presente apartado se desarrollarán ideas generales sobre la responsabilidad del comité especial de conformidad con lo establecido por la anterior normativa de Contrataciones del Estado. 2.2.2. Sobre el particular, como se anotó, la responsabilidad de los funcionarios, servidores y miembros del comité especial estaba circunscrita a las funciones y competencias que le eran asignadas por la anterior normativa de Contrataciones del Estado. En esa línea, como ha sido desarrollado en el numeral 2.1.1 de la presente opinión, las funciones o competencias del comité especial se encontraban vinculadas con la elaboración de bases, conducción y ejecución del proceso de selección. En concordancia con ello, el artículo 25 del anterior Reglamento, en relación con la responsabilidad del comité especial indicaba: “Los miembros del Comité Especial son solidariamente responsables de que el proceso de 4 De conformidad con lo indicado por esta Dirección, mediante Opinión N°011-2010-DTN.

selección realizado se encuentre conforme a ley y responden administrativa y/o judicialmente, en su caso, respecto de cualquier irregularidad cometida en el mismo que les sea imputable por dolo, negligencia y/o culpa inexcusable (…) //En caso se determine responsabilidad en los expertos independientes que participen en el Comité Especial, sean éstos personas naturales o jurídicas, el hecho se comunicará al Tribunal de Contrataciones del Estado para que previa evaluación se les incluya en el Capítulo de Inhabilitados para Contratar con el Estado del Registro Nacional de Proveedores (RNP)” Como se aprecia, los miembros del comité especial, incluidos aquellos que participen como expertos independientes, eran solidariamente responsables, junto con el resto de integrantes, por aquellas transgresiones a la anterior normativa de Contrataciones del Estado, que les resulten imputables por dolo, negligencia o culpa inexcusable y que se hubiesen producido como parte del desarrollo del proceso de selección. Si se hubiese determinado la responsabilidad de dichos expertos independientes, el hecho debía comunicarse al Tribunal de Contrataciones del Estado para que previa evaluación se les incluya en el Capítulo de Inhabilitados para Contratar con el Estado del Registro Nacional de Proveedores (RNP). Para finalizar, corresponde mencionar que, dado que la contratación de un experto independiente se sustentaba en la sofisticación del objeto de contratación y/o en la falta de profesionales en la Entidad con conocimientos técnicos o especializados, podía darse la situación de que la Entidad hubiese solicitado a un experto independiente determinados productos o documentos que hubiesen dado cuenta de su desempeño o del desarrollo del proceso de selección. Dichas actuaciones, al ser propias de la relación contractual entre el experto independiente y la Entidad, no se encontraban dentro del ámbito de responsabilidad del comité especial.

2.3. “¿CUALES SON LOS ALCANCES (LIMITES) DEL ARTICULO 24° DE LA LEY Y

ARTÍCULO 47 DEL REGLAMENTO, RESPECTO DE LAS FACULTADES, POTESTAD Y

COMPETENCIA DEL COMITÉ ESPECIAL PARA OBSERVAR A LOS EXPERTOS

INDEPENDIENTES CONTRATADOS POR LA ENTIDAD, Y/U OBSERVAR SUS

OPINIONES, INFORMES, PRONUNCIAMIENOS ESPECIALIZADOS?

2.3.1. Como se indicó en el numeral 2.1.4 de la presente opinión, la anterior normativa de Contrataciones del Estado atribuía al titular de la entidad o, al funcionario delegado, la función de designar al experto independiente que participaría como parte del comité especial; por tal razón, era responsabilidad suya y no del comité especial que dicha designación se lleve a cabo de conformidad con las disposiciones de la anterior normativa de Contrataciones del Estado. 2.3.2. Mencionado ello, corresponde anotar que, el artículo 34 del anterior Reglamento establecía lo siguiente: “El Comité Especial actúa en forma colegiada y es autónomo en sus decisiones, las cuales no requieren ratificación alguna por parte de la Entidad. Todos los miembros del Comité Especial gozan de las mismas facultadas, no existiendo jerarquía entre ellos. Sus integrantes son solidariamente responsables por su actuación, salvo el caso de aquellos que hayan señalado en el acta correspondiente su voto discrepante” (el énfasis es agregado) Como se advierte, la anterior normativa de Contrataciones del Estado establecía que el comité de selección actuaba de manera colegiada y que era autónomo en sus decisiones. Asimismo, establecía que todos los miembros (lo que incluye a los expertos independientes) gozaban de las mismas facultades no existiendo jerarquía entre ellos. De este modo, una vez designados los miembros del comité especial incluido el experto independiente, este contaba con las mismas facultades que el resto de integrantes.

• CONCLUSIONES

3.1 La anterior normativa de Contrataciones del Estado atribuía al titular de la entidad o, al funcionario delegado, la función de designar al experto independiente que participaría como parte del comité especial. De este modo, los miembros del comité especial no asumían la responsabilidad por algún defecto o transgresión a la normativa que se hubiese producido con ocasión de la referida designación. 3.2 Dado que la contratación de un experto independiente se sustentaba en la sofisticación del objeto de contratación y/o en la falta de profesionales en la Entidad con conocimientos técnicos o especializados, podía darse la situación de que la Entidad hubiese solicitado a un experto independiente determinados productos o documentos que hubiesen dado cuenta de su desempeño o del desarrollo del proceso de selección. Dichas actuaciones, al ser propias de la relación contractual entre el experto independiente y la Entidad, no se encontraban dentro del ámbito de responsabilidad del comité especial. 3.3 La anterior normativa de Contrataciones del Estado establecía que el comité de selección actuaba de manera colegiada y que era autónomo en sus decisiones. Asimismo, establecía que todos los miembros (lo que incluye a los expertos independientes) gozaban de las mismas facultades no existiendo jerarquía entre ellos. De este modo, una vez designados los miembros del comité especial incluido el experto independiente, este contaba con las mismas facultades que el resto de integrantes. Jesús María, 13 de diciembre de 2024

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa RVC