Opinión N° 013-2024/DTN

Expediente N° 18660 T.D. 26413954 OPINIÓN Nº 013-2024/DTN Solicitante: Telefónica Servicios Audiovisuales del Perú S.A.C. Asunto: Experiencia de la persona jurídica Referencia: Formulario S/N de fecha 08.FEB.2024 – Consultas sobre la Normativa de Contrataciones del Estado.

• ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, la Representante Legal de Telefónica Servicios Audiovisuales del Perú S.A.C. formula una consulta relacionada a la experiencia de las personas jurídicas en el marco de las contrataciones bajo el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado. Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal

• del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N° 30225

y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444, así como por el numeral 3 del acápite II del Anexo N° 2 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 344-2018-EF y sus modificatorias. En ese sentido, la conclusión de la presente opinión no se encuentra vinculada necesariamente a situación particular alguna.

• CONSULTA Y ANÁLISIS

Para efectos de la presente opinión se entenderá por:

• “Ley” a la aprobada mediante la Ley N° 30225 y sus modificatorias.
• “Reglamento” al aprobado mediante el Decreto Supremo N° 344-2018-EF y sus

modificatorias. Dicho lo anterior, las consultas formuladas son las siguientes: “En el marco de una transformación de una sociedad extranjera (sucursal) a sociedad constituida en el Perú (sociedad anónima) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 395 de la LGS, ¿es posible mantener y utilizar la experiencia adquirida por la sociedad en el Perú, producto de sus operaciones como sucursal?” (Sic.). 2.1. De manera preliminar, debe recalcarse que este Organismo Técnico Especializado tiene competencia para absolver consultas y desarrollar criterios interpretativos sobre el sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, y no sobre disposiciones ajenas al referido cuerpo legal. Por tanto, el presente documento desarrollará aspectos que contempla la Ley y su Reglamento.

Bajo esa premisa, a continuación se desarrollarán alcances sobre lo que regula la normativa de contrataciones del Estado respecto de la experiencia de las sucursales en el marco de los procesos de contratación pública. 2.2. Ahora bien, en relación con la experiencia que acreditan los proveedores como requisito de calificación —establecido en el artículo 491 del Reglamento—, este Despacho ha precisado en sendas opiniones2 que la “experiencia” es la destreza adquirida por la reiteración de determinada conducta en el tiempo; es decir, por la habitual transacción del bien, servicio u obra que constituye el giro del negocio del proveedor en el mercado. En ese contexto, se advierte que dicha experiencia genera valor agregado para su titular, incrementando sus posibilidades de acceso a los contratos con el Estado3. De esta forma, la experiencia es fundamental en el marco de la calificación de los proveedores, puesto que permite a las Entidades determinar, de manera objetiva, la idoneidad de estos a efectos de ejecutar las prestaciones en el marco de los contratos de bienes, servicios y obras, al verificar que los proveedores han ejecutado previamente prestaciones iguales o similares a las requeridas en el contrato. Cabe precisar que la experiencia del postor constituye un criterio personal, esto es, quien ejecuta la prestación es el titular de la experiencia. 2.3. En relación con la experiencia de una sucursal, es pertinente traer a colación el concepto de “sucursal” que establece el artículo 396 de la Ley N° 26887 “Ley General de Sociedades”: “Es sucursal todo establecimiento secundario a través del cual una sociedad desarrolla, en lugar distinto a su domicilio, determinadas actividades comprendidas dentro de su objeto social. La sucursal carece de personería jurídica independiente de su principal. Está dotada de representación legal permanente y goza de autonomía de gestión en el ámbito de las actividades que la principal le asigna, conforme a los poderes que otorga a sus representantes”. Como es de verse, la principal característica de una sucursal es que su constitución no genera personería jurídica independiente a la de su matriz; al respecto, Enrique Elías Laroza (1999) señala: “(...) el establecimiento de una sucursal no conlleva en modo alguno la creación de una persona jurídica diferente. Se trata simplemente de la dispersión territorial de los establecimientos de una determinada sociedad, que mantiene su unidad jurídica como sujeto de derecho”4 De esta forma, es posible colegir que la unicidad e integridad de una sociedad no se afecta cuando esta constituye una sucursal en un lugar distinto al de su domicilio principal, puesto que la legislación societaria nacional dispone que la sucursal carece de personería jurídica propia e 1 De conformidad con lo establecido en el numeral 49.2 del artículo 49 del Reglamento, los requisitos de calificación que pueden adoptarse son: “a) Capacidad legal: habilitación para llevar a cabo la actividad económica materia de contratación.

• Capacidad técnica y profesional: aquella relacionada al equipamiento estratégico, infraestructura

estratégica, así como la experiencia del personal clave requerido. Las calificaciones del personal pueden ser requeridas para servicios en general y obras. Tratándose de consultoría en general y consultoría de obra los requisitos de calificación comprenden obligatoriamente las calificaciones y experiencia del personal clave.

• Experiencia del postor en la especialidad”.

2 Por ejemplo, la Opinión N° 017-2023/DTN, 135-2016/DTN, 014-2016/DTN, 105-2015/DTN, 032- 2014/DTN, 082-2012/DTN y 068-2011/DTN. 3 E. Laroza (1999) Derecho Societario Peruano, Tomo III, Trujillo - Perú, Editora Normas Legales, pág. 1060. 4 E. Laroza (1999) Derecho Societario Peruano, Tomo III, Trujillo - Perú, Editora Normas Legales, pág. 1060.

independiente a la de su matriz; en otras palabras, la sucursal y la sociedad principal guardan una relación de identidad, y constituyen ambas una sola persona jurídica, independientemente del grado de autonomía que cada una alcance5. Por tanto, como primera premisa se tiene que una empresa extranjera con sucursal en el Perú puede acreditar como suya la experiencia adquirida directamente por esta (la matriz) o a través de alguna de sus sucursales en el extranjero (en un país distinto al Perú), toda vez que tal empresa y sus sucursales constituyen la misma persona jurídica, por lo que la matriz puede acreditar como suya la experiencia adquirida por sus sucursales y viceversa. 2.4. Precisado lo anterior, es pertinente indicar que el artículo 394 de la Ley N° 26887, en relación con la reorganización de sociedades constituidas en el extranjero, establece que, “Cualquier sociedad constituida y con domicilio en el extranjero, siempre que la ley no lo prohíba, puede radicarse en el Perú, conservando su personalidad jurídica y transformándose y adecuando su pacto social y estatuto a la forma societaria que decida asumir en el Perú. Para ello, debe cancelar su inscripción en el extranjero y formalizar su inscripción en el Registro”. Sobre el particular, Alonso Morales-Acosta (2002) evocando a Saúl Angeri, señala que la transformación es la “Adopción por los titulares o accionistas de la sociedad, ajustándose a la ley y a los estatutos sociales, de un nuevo tipo societario. Se ha dicho que la transformación no importa la pérdida de la identidad de la sociedad primitiva, pues sólo cambia su aspecto exterior”6. Como puede advertirse, las sociedades constituidas y con domicilio en el extranjero, cuando deciden reorganizarse, transformarse y adecuar su pacto social y estatuto a la forma societaria que decida asumir en el Perú, conservan su personalidad jurídica, es decir, continúan siendo la misma persona jurídica y por ende conservan su experiencia adquirida previamente a la reorganización. Entendiendo lo anterior, sobre la reorganización de la sucursal de una sociedad constituida en el extranjero, el artículo 395 de la Ley N° 26887, Ley General de Sociedades, establece que, “La sucursal establecida en el Perú de una sociedad constituida en el extranjero puede reorganizarse; así como ser transformada para constituirse en el Perú adoptando alguna de las formas societarias reguladas por esta ley, cumpliendo los requisitos legales exigidos para ello y formalizando su inscripción en el Registro”. Al respecto, Acosta-Morales indica que “(...) Obsérvese que la sucursal parte de la personalidad jurídica de la matriz constituida en el extranjero y continúa en la sociedad transformada. Si bien lo normal sería que matriz y sucursal (toda la sociedad) se transformaran, empero, la novedad introducida por la Ley General de Sociedades permite que continúe la personalidad jurídica de la matriz sin que se transforme sino sólo una parte de ella, la cual continúa en el resultado de la transformación, sólo que con independencia de la matriz constituida en el exterior. (...) // (...) la sucursal de una sociedad constituida en el extranjero que se someta al proceso de reorganización previsto en el artículo 395 de la ley, se transformará en una sociedad, adquiriendo formalmente personalidad jurídica (autónoma de su matriz); pero seguirá siendo en esencia la misma sucursal, sólo que ha cambiado en la forma de organizar jurídicamente su patrimonio, transformándose en una sociedad constituida bajo nuestro régimen legal”7. 5 De acuerdo con el criterio desarrollado en las Opiniones N° 135-2016/DTN, 014-2016/DTN, 035- 2011/DTN, 062-2010/DTN, entre otras. 6 A. Morales Acosta (2002) Implicancias jurídicas de la transformación de la sucursal de una sociedad constituida en el extranjero”. Ius Et Praxis N° 33, pág. 146-161. 7 Ídem.

En la línea de lo señalado hasta este punto, se entiende que la sucursal de una sociedad constituida en el extranjero al reorganizarse o ser transformada para constituirse en el Perú adoptando alguna de las formas societarias reguladas por la legislación peruana, continúa siendo en esencia la misma sucursal, es decir, continúa la personalidad jurídica de la matriz sin que esta última se transforme sino solo parte de ella (la sucursal); en dicho contexto, la sucursal sometida a transformación mantiene su experiencia obtenida previamente. 2.5. En definitiva, en el marco de los procesos de contratación realizados al amparo de la normativa de contrataciones del Estado, la sucursal de una sociedad constituida en el extranjero que se somete a reorganización de conformidad con el artículo 395 de la Ley N° 26887, Ley General de Sociedades, mantiene y puede emplear la experiencia obtenida como sucursal antes de su transformación.

• CONCLUSIÓN

En el marco de los procesos de contratación realizados al amparo de la normativa de contrataciones del Estado, la sucursal de una sociedad constituida en el extranjero que se somete a reorganización de conformidad con el artículo 395 de la Ley N° 26887, Ley General de Sociedades, mantiene y puede emplear la experiencia obtenida como sucursal antes de su transformación. Jesús María, 1 de marzo de 2024

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA

Directora Técnico Normativa JDS